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1、目 錄一、正當防衛(wèi)的目的和意義 1（一）正當防衛(wèi)的目的 1（二）正當防衛(wèi)的意義 2二、正當防衛(wèi)的概念及構成條件 3（一）正當防衛(wèi)的概念3（二）正當防衛(wèi)的成立條件 4三、關于防衛(wèi)過當 9四、特別防衛(wèi)權 10五、正當防衛(wèi)的法律效果和社會效果 12六、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見 13（一）正當防衛(wèi)適用對象的限定存在缺陷13（二）建議增加正當防衛(wèi)的民事責任規(guī)定14對正當防衛(wèi)制度的評析12春法學專 丁 帆 學號：1261001405813【摘要】正當防衛(wèi)是我國法律體系中的一項重要法律制度，在我國刑法和民法中都有明確具體的規(guī)定。正當防衛(wèi)是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一項重要法律權利和

2、手段，從而起到保障社會公共利益及公民人身、財產(chǎn)合法權利免受正在進行的不法侵害之目的。本文著重于評析我國刑法中的正當防衛(wèi)制度。通過對正當防衛(wèi)的概念、特征、成立條件、防衛(wèi)過當及特別防衛(wèi)權等法律問題進行剖析，并闡述正當防衛(wèi)必要限度的具體內容，由此提出關于正當防衛(wèi)在司法實踐中如何正確操作運用的相關問題，并結合我國刑法中關于正當防衛(wèi)內容的規(guī)定，進一步對正當防衛(wèi)制度的不足及其完善提出自己的看法和觀點。【關鍵詞】：正當防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 不法侵害 特別防衛(wèi)權 必要限度一、正當防衛(wèi)的目的和意義（一）正當防衛(wèi)的目的允許運用私立救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，在現(xiàn)代法治國家中應該由司法機關根據(jù)法定

3、程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及或不可能時，不允許私人運用私力救濟不僅不能保護受害者的合法權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛(wèi)作為國家機關公力救濟的補充，受到世界各國法律的普遍重視。從正當防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛(wèi)和犯罪行為在性質上有著內在的本質區(qū)別。我們只有明確了正當防衛(wèi)目的，才能清楚正當防衛(wèi)制止不

4、法侵害，保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛(wèi)不負刑事責任的法律依據(jù)。（二）正當防衛(wèi)的意義刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓舞和支持公民積極與正在進行的不法侵害及各種違法犯罪行為作斗爭，有效而及時地打擊各種違法犯罪，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。同時起到弘揚社會正氣，制止和預防犯罪的作用?？梢哉f正當防衛(wèi)不僅是免除刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。二、正當防衛(wèi)的概念及構成條件（一）正當防衛(wèi)的概念我國現(xiàn)行刑法第二十條分三款對正當防衛(wèi)進行了規(guī)定：“為了使國家、公共利益、

5、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇。殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。由以上刑法規(guī)定可見正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。1979年頒行的刑法在正當防衛(wèi)方面起到了一定的積極作

6、用，但也有他的局限性。由于它是建立在傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)觀念基礎上，把正當防衛(wèi)與刑事犯罪緊密聯(lián)系，對正當防衛(wèi)的界限缺乏明確界定，司法實踐中對方為人要求過于苛刻，不能實事求是地處理正當防衛(wèi)案件。不利于公民運用正當防衛(wèi)與正在進行的不法侵害及各種違法犯罪行為作斗爭。因此，行現(xiàn)刑法在立法上對正當防衛(wèi)做了重大修改，為公民積極行使正當防衛(wèi)權制止犯罪及違法犯罪行為作斗爭提供了強有力的法律保障。（二）正當防衛(wèi)的成立條件法律賦予每個公民的正當防衛(wèi)權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，正當防衛(wèi)必須同時具備以下五個條件：1、正當防衛(wèi)的起因條件。正當防衛(wèi)是公民在受到不法侵害時行使的權利。由此可見，正當防衛(wèi)的起因乃

7、在于不法侵害的產(chǎn)生與存在，具體指：必須有不法侵害存在。正當防衛(wèi)行為時正對不法侵害實施的，因而對于一切合法行為，不存在針對防衛(wèi)的可能性。不法侵害并非僅限于犯罪行為。這就是說，對實施不法侵害行為的人并非一定妖氣不法侵害行為達到犯罪程度的，才能對其實施正當防衛(wèi)。只要是不法侵害行為，就可以依法不不法侵害的行為人實施正當防衛(wèi)。不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，而不是假想的，事實上不存在不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實施所謂的正當防衛(wèi)，成為假想防衛(wèi)。對假想防衛(wèi)的處理，應依照對事實的認識錯誤的處理原則進行。如果行為人應當預見到對方可能不是進行不法侵害而予以防衛(wèi)，則行為人主觀上存在過失，應對假想防衛(wèi)所造成的損

8、害后果負刑事責任；如果行為人在行為當時不能預見到對方是不法侵害，那么證明行為人主觀上無罪過，應按意外事故處理，行為人對假想防衛(wèi)所造成的后果不負刑事責任。不法侵害通常是人的不法侵害。關于不法侵害，刑法中并未明確解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：侵害性。侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是法人或其他組織的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛(wèi)的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權利的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權利受到危害的狀態(tài)，并達到一定程度，才能成為正當防衛(wèi)的前提條件，否則無法談及進行防衛(wèi)的問題

9、。違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法條文都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，這一含義并不僅限于指觸犯了刑事法律而應受到刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。克制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之間，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發(fā)生，或者減少危害結果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。2、正當防衛(wèi)的時間條件正當防衛(wèi)的時間條件是指不法侵害正出

10、游已經(jīng)開始并且尚未結束的進行狀態(tài)。具體包括兩方面條件：不法侵害已經(jīng)開始。因為不法侵害行為性質各異，表現(xiàn)形式多樣，侵害劇烈程度也不相同，故此確定不法侵害的開始就根本不可能采用一個統(tǒng)一的標準，要根據(jù)與不法侵害行為的具體情況分析而定。這樣來理解不法侵害的開始，符合正當防衛(wèi)的立法精神。不法侵害尚未結束。我們認為，所謂不法侵害尚未結束，是指不法侵害行為或者其導致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以用防衛(wèi)手段制止或者排除。具體分析起來，不法侵害的尚未結束，可以是不法侵害行為本身正在進行中；也可以是行為已經(jīng)結束而其導致的危險狀態(tài)在繼續(xù)中，在上述情況下，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為均可有效地制止不法侵害行為，或排除不法侵害行

11、為所導致的危險狀態(tài)。所以正當防衛(wèi)的時間條件解決的是不法侵害行為的真實性和適時性問題。3、正當防衛(wèi)的對象條件正當防衛(wèi)的對象條件指正當防衛(wèi)只能對不法侵害者本人實行，而不能對沒有實施侵害的第三者實施。正當防衛(wèi)必須對不法侵害人實施，并不限于對不法侵害人的生命、健康權利的損害，在必要情況下，防衛(wèi)人也可以用損害不法侵害人的自由權利、財產(chǎn)權利等方法達到正當防衛(wèi)的目的。對于無刑事責任能力人、精神病人、不滿14周歲的未成年人，是否可以實行正當防衛(wèi)？刑法理論界有不同觀點。我們認為，從原則上講，對上述人實施的不法侵害行為可以實行正當防衛(wèi)。因為無刑事責任能力人、精神病人、不滿14周歲的未成年人的侵害行為，客觀上也是危

12、害社會的行為，不能完全將其排除與正當防衛(wèi)的對象之外。但同時對于上述無刑事責任能力人的侵害行為實行正當防衛(wèi)予以限制。如果明知侵害者是無刑事責任能力人，并有條件用其他方法避免侵害時，不能實行正當防衛(wèi)；只有在不能用其他方法避免侵害，或者不知道侵害行為者是無刑事責任能力人時，才可實行正當防衛(wèi)。4、正當防衛(wèi)的主觀條件正當防衛(wèi)的主管條件是指實施正當防衛(wèi)必須出于保護合法權益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識不到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。5、正當防衛(wèi)的限度條件不法侵害的強度，在確定必要限度時，首先

13、需要確定不法侵害的強度，所謂不法侵害的強度，是指行為的性質，行為對客體已經(jīng)造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害行為實施正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害時，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。不法侵害的緩急。是指不法侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害

14、的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必須，更是要以不法侵害的緩急等因素為標準。不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為了制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此舉不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，就應該認為是超過了必要限度。三、關于防衛(wèi)過當現(xiàn)行刑法在正當防衛(wèi)的適用上，較明確的劃清了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，對于防衛(wèi)強度的規(guī)定，較之舊刑法更為明確具體?，F(xiàn)行刑法第二十條二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的

15、，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”由此衡量防衛(wèi)強度的法定因素有兩點，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損害”。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結果的表現(xiàn)，對于構成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。如何理解和把握“明確超過必要限度”以及“造成重大損害”？我們認為，現(xiàn)行刑法中的“明顯超過必要限度”應當是指防衛(wèi)行為非常顯著的超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度相差懸殊。所謂“造成重大損害”應當是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡、或者財產(chǎn)重大損失等重大的損害等。應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”實質

16、是正當防衛(wèi)限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“明顯超過必要限度”是“造成重大損害”的判斷標準。在實踐中，如何認定防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”？應從防衛(wèi)方、侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其重要性、侵害行為的性質、侵害手段、侵害的緩急、侵害的人數(shù)、侵害人的能力，防衛(wèi)的時間、地點、環(huán)境等各種因素。而不能只看防衛(wèi)的強度與侵害的結果是否相當，也不能只看見侵害者被殺傷就認為是防衛(wèi)過當。因為正當防衛(wèi)是在遭受偷襲的情況下被迫急切實施的行為，難以準確的判斷“必要限度”。當然更不允許為保護合法權益就隨進行主動性防衛(wèi)。四、特別防衛(wèi)權現(xiàn)行刑法第二十條第三款首次

17、規(guī)定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛(wèi)，即使造成了不法侵害者的損害后果也不負刑事責任?，F(xiàn)行刑法第二十條規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”在刑法理論界有學者稱此款規(guī)定是我國刑法中正當防衛(wèi)的無限防衛(wèi)權，或無過當之防衛(wèi)等。行使特別防衛(wèi)權必須具備三個條件：客觀上存在著嚴重危及人身安全的暴力犯罪；嚴重的暴力犯罪正在進行；防衛(wèi)行為只能針對不法侵害人本人實施。在符合上述三個條件的前提下，防衛(wèi)因防衛(wèi)行為致不法侵害人傷亡的，即使“明顯超過必要的限度造成重大損害的”仍為正當防衛(wèi)而不

18、屬防衛(wèi)過當，應受法律的保護而不負刑事責任。當前，我國各類暴力性犯罪猖獗，不僅嚴重破壞了社會治安秩序，也嚴重威脅著公民的人身安全。同時，暴力性犯罪造成的損失往往是補課挽回的。我國現(xiàn)行刑法賦予公民對嚴重暴力性犯罪的特別防衛(wèi)權，主要是出于社會治安狀況及暴力性犯罪特點的考慮。這一規(guī)定是我國刑法在正當防衛(wèi)制度上的一個重要突破。它使公民在遭受正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多的考慮防衛(wèi)過當責任而畏首畏尾，不能適時制止犯罪。特別防衛(wèi)權賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權，因此必須對特別防衛(wèi)權的使用嚴格掌握，以免濫用使得防衛(wèi)權蛻變?yōu)樗叫虣?，造成社會混亂。必須明確特別防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種，因此，除

19、了沒有限度條件外，正當防衛(wèi)的其他四個條件：起因條件、防衛(wèi)時間、方為對象以及防衛(wèi)意圖必須同時具備。五、正當防衛(wèi)的法律效果和社會效果現(xiàn)行刑法明確規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，但是既然正當防衛(wèi)具有利無害的社會效果，完全應該受到表彰其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為還當歌頌。則法律就不能單純從消極方面論斷為正當防衛(wèi)無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過；從而對正當防衛(wèi)的行為予以保護。特別是當今社會治安因各種暴行猖獗已趨于嚴峻，法律倘能促使社會對各種犯罪群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關的事后究辦。同時也減輕了司法機關辦案壓力?？墒牵S多正當防衛(wèi)案件的

20、處理，特別是那些為保護國家、社會公共利益同不法侵害作殊死斗爭，而容易涉嫌防衛(wèi)過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功與社會，不強調其行為應受法律完全保護的效果，則甚至會因司法機關這種不作為抑制、削弱、傷害了公民正當防衛(wèi)的積極性。時下眾多場合，公眾面對歹徒猖獗逞兇，雖然對被害人也給予同情，但大多數(shù)人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的效果遠遠落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！六、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見（一）正當防衛(wèi)在適用對象的限定存在缺陷刑法第二十條三款規(guī)定，特別防衛(wèi)權的適用對象是行兇、殺人、搶劫、

21、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？嚴格的講，行兇并不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，現(xiàn)行刑法采用一詞存在一定的缺陷。對此，我們認為，應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行為。因而構成特別防衛(wèi)權的行兇，應當是指使用兇器，對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人人身安全的行為。在此情況下，才能對之實施特別防衛(wèi)權。殺人，在這里指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人，例

22、如投毒殺人，事實上不存在防衛(wèi)的問題，更談不上特別防衛(wèi)權。搶劫和強奸，根據(jù)現(xiàn)行刑法第二十條之規(guī)定，屬特別防衛(wèi)權防衛(wèi)的對象。那么，是不是對一切搶劫和槍擊案犯罪都可以實行特別防衛(wèi)權呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法、脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法通常是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力的強奸、搶劫，顯然可以實施特別防衛(wèi)權。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力強奸、搶劫能否實行特別防衛(wèi)權，我們認為是值得商榷的。在我們看來，對于這種非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行特別防衛(wèi)權。綁架，一般情況下是采用暴力的，無疑可以實行特別防衛(wèi)權。但也有特殊情況，

23、是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行特別防衛(wèi)權?？傊?，在認定特別防衛(wèi)權之防衛(wèi)對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制刑法所例舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪，才存在特別防衛(wèi)的問題。（二）建議增加正當防衛(wèi)民事責任規(guī)定我國的相關法律中未明確規(guī)定正當防衛(wèi)的民事責任，即正當防衛(wèi)是否要對損害結果做出賠償或負其他民事責任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權利時，即沒有違反公共利益，或以損害他人為重要目的而濫用權力，又盡了防衛(wèi)過當?shù)牧x務，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關

24、系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。因此可知正當防衛(wèi)人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據(jù)正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)人在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人造成的物質上和精神上的各種損害的權利?，F(xiàn)行刑法對正當防衛(wèi)的規(guī)定更加準確、具體，亦趨于完善。無論是正當防衛(wèi)概念上的修改還是對防衛(wèi)過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的特別防衛(wèi)權的規(guī)定，都充分反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛(wèi)制度的必要性。雖然現(xiàn)行刑法在正當防衛(wèi)的適用對象限定上仍存在缺陷，對正當防衛(wèi)的民事責任未明確予以規(guī)定及適用特別防衛(wèi)權的舉證責任依然模糊等諸多不足。但相對于以前的舊刑法而言，現(xiàn)行刑法已有了長足發(fā)展和進步，尤其是對特別防衛(wèi)權的規(guī)定更是正當防衛(wèi)制度上的一個重要突破。我們相信我國刑法以后會日趨完善。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪行為作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩(wěn)定，有利于形成公民敢于同犯罪行為作斗爭的良好社會風氣。參考文獻：1、趙秉志 刑法學中央廣播電視大學出版社2、高銘暄 刑法學北京大學出版社3、徐 華 新正當防衛(wèi)制度論 綏化師專學報第22卷第2期4、王作富 中國刑法研究 中國人民大學出版社5、范忠信 刑法典應力求垂范久遠論修訂后的刑法的局限與缺陷 法學- 12 -