1,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,上海市建緯律師事務所深圳分所主任、執(zhí)行合伙人 深圳市律師協(xié)會房地產(chǎn)與建設工程法律業(yè)務委員會主任 2008.5.27 東莞,新形勢下建筑施工企業(yè)法律風險防范 專題講座,賀倩明,2,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第一部分 建筑施工企業(yè)應注意的法律風險,一、當前形勢的簡要分析 1、建材價格上漲，施工企業(yè)面臨困難： (1)一路攀升的建材價格對飽受工程款拖欠、墊資施工、招投標壓價之苦的施工企業(yè)來說，無疑是雪上加霜； （2）建筑企業(yè)資金緊張，拖欠材料款及農(nóng)民工工資現(xiàn)象可能加?。?（3) 延誤工期，影響質量； （4）結算困難，與業(yè)主矛盾突出； 2、房價下跌、市場疲軟、銀根緊縮，房地產(chǎn)企業(yè)面臨困難： （1）開發(fā)貸款和按揭貸款困難； （2）房價持續(xù)下跌、房地產(chǎn)市場疲軟，導致開發(fā)商資金回籠滯緩，開發(fā)商的財務風險加劇，開發(fā)商可能將風險轉移給承包商。 3、勞動合同法及其配套規(guī)定的全面實施將加大施工單位的用工成本和法律風險，而民工荒現(xiàn)象更加劇施工單位的用人壓力,3,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第一部分 建筑施工企業(yè)應注意的法律風險,二、當前形勢下，建筑施工企業(yè)應特別注意的法律風險 1、墊資的法律風險； 2、拖欠工程進度款的法律風險； 3、竣工結算的法律風險； 4、工期延誤的法律風險； 5、材料商解除合同的法律風險； 6、分包商解除合同的法律風險； 7、掛靠單位帶來的法律風險； 8、勞動合同法實施后面臨的用工法律風險。,4,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,一、重視合同條款審查、加強過程控制，防范墊資風險 1、案例 某建筑公司承接了深圳某業(yè)主的住宅小區(qū)建設工程，合同約定暫定為2000萬元。（備注：合同簽訂時承包方并沒有仔細看施工圖，為了少交保證金，合同約定的暫定價遠遠少于實際造價）。合同約定的付款方式為墊資至主體結構封頂，主體結構封頂后三個月內付墊資款的85%，在竣工驗收且完成竣工結算后付至95%，合同約定工期為2004年4月30日開工，2005年12月31日竣工。合同約定每延期竣工一天，則承包商需向業(yè)主支付3萬元的違約金，該工程通過竣工驗收的時間2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月購房小業(yè)主已陸續(xù)入伙，房產(chǎn)已基本銷售完畢。雙方于2007年1月完成竣工結算，結算的工程總造價是人民幣3600萬元。結算完成時業(yè)主尚欠承包商500萬元工程款未付，業(yè)主隨即向深圳市中級人民法院起訴，要求承包商承擔逾期竣工的違約金1725萬元。承包商提起反訴，要求業(yè)主支付工程款本金及利息約700萬元，支付停窩工損失約600萬元，本訴和反訴加起來的爭議金額超過合同約定價款。,5,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,經(jīng)驗教訓 未仔細審查施工圖和工程造價，導致墊資金額超過簽約時預期，出現(xiàn)資金困難； 工程量增加未及時辦理有效簽證； 因業(yè)主指定分包及甲供材料工期延誤，未及時要求順延工期； 未及時提交結算報告； 結算未完成，驗收手續(xù)未辦完即讓業(yè)主的購房業(yè)主入伙，無法行使留置權，陷于被動； 被業(yè)主先發(fā)制人，未及時提起訴訟。,6,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,2、墊資法律風險類別 為墊資而融資的風險； 賒欠材料、設備款的風險； 業(yè)主故意拖欠工程價款而帶來的風險； 因建設單位經(jīng)營不善所帶來的風險； 因勞務費糾紛所帶來的風險； 市場變化所帶來的風險； 建設單位轉讓建設工程項目所帶來的風險； 承包人因墊資過多而無力繼續(xù)施工所帶來的違約風險； 因墊資施工造成資金困難而采取違規(guī)行為所帶來的風險； 因墊資而引起的其他問題所帶來的風險。,7,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,3、墊資的法律風險防范措施 對建設單位（特別是首度合作的建設單位）進行嚴格的資信調查； 爭取在合同條款中約定建設單位工程款支付保證； 仔細審查合同條款，明確墊資的范圍和墊資款償還的時間和條件 深化中間結算、及時催討墊資款，如出現(xiàn)拖欠的應及時采取救濟措施。,8,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,二、加強進度款結算、及時履行抗辯權和訴權，防范工程進度款支付風險 1、建設單位拖欠進度款的三種不同情形 第一種情形： 明確沒錢支付進度款，比如遇到金融危機、樓房銷售不好業(yè)主資金鏈斷裂。 第二種情形： 少審、漏審、多扣進度款。比如，故意不辦理簽證、少審進度款、多扣材料款。 第三種情形： 以不具備支付條件為由拒付。這種情形往往發(fā)生在以形像進度為支付進度款節(jié)點的工程中，比如認為中間驗收未通過。,9,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,2、施工單位加強進度結算的措施 第一、在簽約時充分理解并運用建設部示范文本和建設工程價款結算暫行辦法。 （1）建設工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）的關于進度款結算的規(guī)定主要有： 25、工程量的確認 25.1承包人應按專用條款約定的時間，向工程師提交已完工程量的報告。 工程師接到報告后7天內按設計圖紙核實已完工程量。 25.2工程師收到承包人報告后7天內未進行計量，從第8天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認. 26、工程款（進度款）支付 26.1在確認計量結果后14天內，業(yè)主應向承包人支付工程款（進度款）。 26.3業(yè)主超過約定的支付時間不支付工程款（進度款），承包人可向業(yè)主發(fā)出要求付款的通知， 26.4業(yè)主不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由業(yè)主承擔違約責任。,10,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,（2）建設工程價款結算暫行辦法關于進度款結算的規(guī)定主要有： 第十三條 工程進度款結算與支付應當符合下列規(guī)定： 1）承包人應當按照合同約定的方法和時間，向業(yè)主提交已完工程量的報告。 2）業(yè)主收到承包人報告后14天內未核實完工程量，從第15天起，承包人報告的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據(jù)，雙方合同另有約定的，按合同執(zhí)行。 工程進度款支付 1）根據(jù)確定的工程計量結果，承包人向業(yè)主提出支付工程進度款申請，14天內，業(yè)主應按不低于工程價款的60，不高于工程價款的90向承包人支付工程進度款 2）業(yè)主超過約定的支付時間不支付工程進度款，承包人應及時向業(yè)主發(fā)出要求付款的通知 3）業(yè)主不按合同約定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由業(yè)主承擔違約責任。,11,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,第二、提高工程管理和履約水平、勤于簽證和索賠 一、注意簽證的形式要件、關注簽證事由： 1、業(yè)主未約定提交圖紙、場地等其他開工條件；2、工程地質條件發(fā)生變化；3、設計變更；3、工程量變更;4、業(yè)主指令工程加速；5、業(yè)主變更施工順序；6、不可抗力因素；7、業(yè)主未及時支付工程款；8、物價上漲；9、法律變更；等 二、注意證據(jù)保存： 包括：招投標文件、工程合同及附件、業(yè)主認可的施工組織設計、工程施工圖紙、技術規(guī)范等；工程各項有關設計交底記錄、變更圖紙、變更指令等；工程各項經(jīng)業(yè)主或者工程師簽認的簽證；工程各項往來的信件、指令、信函、通知、答復等；工程各項會議紀要；施工計劃及現(xiàn)場實施情況記錄； 三、特別注意簽證的形式要件，確保簽證合法有效 注意：施工過程中的很多文件可以導致實質變更合同的法律效果,12,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,第三、擺正心態(tài)、善于運用法律武器 案例：2006年1月，某施工單位與某業(yè)主簽訂了某花園住宅的施工承包合同，合同造價為3000萬元。雙方合同約定按月支付當月已完工程量85的進度款，竣工驗收合格前支付工程總造價85，余款驗收合格、竣工結算后支付。2007年8月，工程全面完工。業(yè)主、監(jiān)理單位、設計單位對工程進行了竣工驗收，但直到2007年底仍遲遲未出具驗收結論。此時，住宅已經(jīng)陸續(xù)交付小業(yè)主使用，業(yè)主開始受到相關單位的起訴并且部分進入了執(zhí)行階段,但業(yè)主按照其審核的已完工程量僅支付2500萬元的進度款。對此,施工單位焦急如焚，尋求法律幫助,13,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,第四、行使合同法賦予的履行抗辯權 先履行抗辯權第六十七條 當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。 不安抗辯權第六十八條 應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行： 一、經(jīng)營狀況嚴重惡化； 二、轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務； 三、喪失商業(yè)信譽； 四、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。,14,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,第五、運用合同解除權，以解除合同為談判籌碼 合同解除權合同法 第九十三條 當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時，解除權人可以解除合同。 第九十四條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同： 一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； 二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務； 三、當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行； 四、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； 五、法律規(guī)定的其他情形。 注意：行使抗辯權和解除權的書面通知義務,15,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,第六、及時行使訴權、避免超過訴訟時效喪失勝訴權 案例 2003年7月，中建某公司與總包商簽訂了廣州某小區(qū)的精裝修工程合同，合同總造價為1000萬，合同約定價款為：大包干價施工，包括精裝修工程之設計深化、供應安裝、施工管理、完工驗收及保修等諸程序一切責任、費用、義務。如有增加工程需甲方簽署書面文件確認，在施工過程中增加工程約300萬元，但只有承包人單方出具的工程變更單，并沒有甲方書面確認文件，合同約定的付款方式為：在甲方收到業(yè)主款項后，按乙方完成工量比例付款，每月支付核定工程量價款的90%。工程于2004年7月完工，至2007年底仍未完成結算。2008年1月向法院提起訴訟。 注意：可采取書面催討方式使時效中斷,16,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,三、高度重視竣工結算、及時行使優(yōu)先受償權。 1、充分理解并運用建設部示范文本中關于竣工結算的約定和法律關于結算的規(guī)定。 （1）建設工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）關于竣工結算的規(guī)定有：,1）工程竣工驗收報告經(jīng)業(yè)主認可后28天內，承包人向業(yè)主遞交竣工結算報告及完整的結算資料 2）業(yè)主收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內進行核實，給予確認或者提出修改意見,承包人收到竣工結算價款后14天內將竣工工程交付業(yè)主。 3）業(yè)主收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。 4）業(yè)主收到竣工結算報告及結算資料后28天內不支付工程竣工結算價款，承包人可以催告業(yè)主支付結算價款。業(yè)主在收到竣工結算報告及結算資料后56天內仍不支付的，承包人可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。,17,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,（2）司法解釋和相關法律對竣工結算規(guī)定有： 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條規(guī)定： 建設工程價款結算暫行辦法財建2004369號 (財政部、建設部2004年10月20日發(fā)布實施)第十四條、第十六條 建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法（建設部107號文件）第十六條 上述規(guī)定的主要內容有：1、承包人應約定期限提交竣工結算報告；2、業(yè)主應在約定期限審查；3、如合同約定內業(yè)主予以答復則視為認可等。 技巧：承包人可以協(xié)議中是直接約定關于竣工結算按建設部107號文或財建2004369號文執(zhí)行。,18,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,2、施工合同條款中關于結算條款的常見問題分析 （1）關于計價標準 A、固定價（固定總價、固定單價），特別注意：風險因素（地質條件、利率、稅收、物價等） B、 可調價，特別注意計算方法、取費標準。（以中建三局某案件為例） C、成本加酬金。 （2）工程范圍約定不清： 很多工程變設計、邊施工、同一工程有幾家單位同時施工、不斷變更工程范圍。（以富鳳裝裝飾案件為例）。 （3）對增加工程、變更工程的計價方式約定不清 （4）對結算條件和結算程序約定不清。,19,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,3、關于工程款優(yōu)先受償權的法律規(guī)定 （1）合同法規(guī)定 第二百八十六條 業(yè)主未按照約定支付價款的，承包人可以催告業(yè)主在合理期限內支付價款。業(yè)主逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 （2）最高院關于建設工程價款優(yōu)先受償問題的批復法釋200216號 一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。 四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。,20,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,案例： 中建三局某公司1996年12月在承包了長沙通程國際酒店的裝修工程，共簽訂了四份施工合同，四份合同的總造價是4660萬元。四份約定的付款程序和取費標準都存在矛盾，其中兩份約定最后付款金額以審計為準，另外兩份并沒有約定，關于取費標準，其中兩份合同約定參照湖南省定額標準，另外兩份約定參照定額標準并按約定的增補系數(shù)執(zhí)行。合同約定的竣工日期為98年2月，該工程于1998年5月竣工，并且被評為優(yōu)良工程。1999年10月，中建三局某公司向通程公司提交了結算報告，金額為6400萬元，通程公司造價員審查確認的金額為5200萬元，中建三局認為有爭議的金額為約500萬元。由于通程公司不付款，中建三局某公司向法院提起訴訟。,21,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,4、防范竣工結算糾紛的幾點建議 A、對合同結算條款應組織相關專業(yè)人員進行充分的論證，確保計價標準約定清楚、充分考慮風險因素、審慎對待包干價方式、確?？⒐そY算條件和程序清楚； B、加強中間結算，即基礎結算、主體結算、裝修結算等，確保及時提交竣工結算報告； C、加強過程控制，充分利用施工例會會議紀要、工程師指令、往來函件、設計院的文件等所有與計價有關文件，保存相關證據(jù)。 D、對于業(yè)主拖延結算，果斷采取救濟措施，包括：拒絕交付竣工驗收資料、拒絕移交工程、提起訴訟和訴訟保全、行使優(yōu)先受償權。,22,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,四、工期索賠與反索賠的風險 案例： 1998年6月，建設單位武漢某房地產(chǎn)公司與武漢某建筑公司經(jīng)招投標簽訂了一份建筑安裝工程合同。合同約定：由武漢某建筑公司承建一幢科技大樓（B）和綜合樓（C1、C2）；質量標準為合格；合同造價以包干價方式計價，雙方約定合同包干價款為6000萬元，其中單價包干造價為1034.48元/平方米；約定整體工程工期要求為，1998年6 月18日開工，1999年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一個月以內處35萬元罰款，逾期超過一個月，每日按合同價的千分之一承擔違約金；合同還對工程款的支付進度及質量違約責任作了約定。 在工程的基礎施工階段發(fā)生了基坑塌方事故，研究加固和修復方案致使工程停工了237天；施工過程中還發(fā)生了造成工期一再延誤的許多事由；最后C1、C2棟的實際竣工日期為2000年1月8日，B棟的實際竣工日期為2001年9月。2001年10月12日，雙方辦理了工程決算確認總價款為6225萬元，施工期間業(yè)主已支付了5020萬元，尚欠1204萬元。 工程交付后，雙方因是否應由承包人承擔逾期竣工的違約責任發(fā)生爭議。經(jīng)協(xié)商不成，業(yè)主于2002年8月1日向湖北省高級人民法院提訴訟，請求承包人支付逾期違約金共5280萬元。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請求業(yè)主支付拖欠款1204萬元，利息263萬元。,23,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,（一）業(yè)主原因工期延誤： 1、拖延交付施工現(xiàn)場； 2、拖延交付圖紙； 3、拖欠預付款、進度款； 4、指定分包商違約或延誤； 5、拖欠中間驗收、隱蔽工程驗收； 6、工程師指令錯誤； 7、不可抗力； 8、變更、增加工程； 9、業(yè)主原因暫停施工； 10、其他原因；,24,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,（二）承包人工期索賠的主要依據(jù) 1、合同約定的工程總進度計劃； 2、雙方共同認可的詳細進度計劃，如網(wǎng)絡圖等； 3、雙方共同認可的月、季進度實施計劃； 4、與工期相關的會談紀要、來往函件、確認信； 5、施工日志、氣象資料； 6、業(yè)主或工程師的變更指令； 7、相關圖紙； 8、其他證據(jù),25,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,（三）防范業(yè)主工期索賠法律風險的建議： 1、注意保存施工過程中與工期有關的各類證據(jù)； 2、及時辦量有效簽證； 3、發(fā)生糾紛時，先發(fā)制人，提起工期索賠之訴； 4、必要時申請工期鑒定。,26,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分 施工企業(yè)如何應對新形勢下的法律風險,五、建立風險預警機制、防范材料設備商、分包商及掛靠單位的相關法律風險 與材料商設備商有關的法律風險； 與分包商有關的法律風險； 與掛靠單位的有關的風險。,27,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第三部分 對施工企業(yè)建立法律風險防御體系的總體建議,建立完備的合同簽訂、交底、履行管理制度，確保簽約和履約的質量； 建立嚴密的文件簽發(fā)、流轉和保管制度，確保施工記錄的完整，證據(jù)的保存； 3、 加強簽證和索賠的管理，從施工過程中扭轉中標合同的不利地位。 4、全面提高法律意識，提高企業(yè)法務能力，注重法律專業(yè)人員的過程參與； 5、策略性運用法律武器，及時行使訴權和優(yōu)先權。,28,CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,聯(lián) 系人：賀倩明 電 話：0755-82960782 郵 箱： 事務所網(wǎng)站： 法律風險專業(yè)網(wǎng)站： 城中村專業(yè)網(wǎng)站：,