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1、 廣告代言人的法律責(zé)任研究綜述 ［摘要］ 我國對廣告代言人是否承擔(dān)法律責(zé)任目前尚無明文規(guī)定，這是法律的漏洞，有待完善。本文就針對這一法律缺陷，闡述了目前該問題的研究現(xiàn)狀及研究意義，并分析了廣告代言人承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)，提出一些完善的建議。 ［關(guān)鍵詞］ 廣告代言人;研究現(xiàn)狀;法律責(zé)任　 1 引言 近些年來，名人代言虛假廣告的事件比比皆是，我們也早已屢見不鮮。如今年曝光的“三鹿毒奶粉”事件，2007年郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶事件，劉嘉玲代言的SK-Ⅱ等等，眾多名人代言的廣告出現(xiàn)問題，虛假廣告泛濫成災(zāi)。然而，當(dāng)追問代言人要承擔(dān)什么責(zé)任時，卻找不到相應(yīng)的法律證據(jù)。這也恰恰暴露出

2、我國法律存在的缺陷。我認(rèn)為，明確代言人的法律責(zé)任，構(gòu)建廣告代言人制度正是目前需要深入探討的。研究這一問題的意義在于兩點：第一，維護(hù)消費者的合法權(quán)益；第二，維持我國廣告業(yè)乃至整個市場經(jīng)濟(jì)秩序的正常運行。 2 國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀 2.1 世界主要國家關(guān)于名人代言廣告的立法現(xiàn)狀 世界上很多國家對廣告代言人的責(zé)任都是有嚴(yán)格的法律規(guī)定的，通過比較這些國家對廣告代言人的規(guī)定，大致可以歸納為以下四個方面： 第一，建立預(yù)審制度。如韓國、加拿大等。建立預(yù)審制度的目的是為了加強(qiáng)對廣告發(fā)布前的審查，以此來降低虛假廣告或者不符合規(guī)定條件廣告發(fā)布的可能性。預(yù)審制度的確立對廣告的發(fā)布起到了極好的預(yù)防作用，它也對名人

3、代言廣告起到了一定的防范作用。 第二，名人代言廣告要求名人是產(chǎn)品的直接使用者。如美國、加拿大等國家。名人代言廣告必須是產(chǎn)品的直接使用者或者是產(chǎn)品的直接受益者，這一規(guī)定對保護(hù)消費者的利益意義重大。為直接使用過的產(chǎn)品代言，就使產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量得到了驗證，而不是一味的吹虛與吹捧，對產(chǎn)品做虛假宣傳。 第三，對名人代言廣告設(shè)置了嚴(yán)格的責(zé)任制度。如法國、日本等。名人代言廣告如對消費者權(quán)益造成侵害，消費者有權(quán)利捍衛(wèi)自己的權(quán)益，而嚴(yán)格的責(zé)任制度的設(shè)立，也起到了懲治名人與保障消費者的雙重作用。這一責(zé)任制度的確立，使名人代言廣告時，增加注意義務(wù)，避免無所顧忌的亂代言。 第四，對特殊物品進(jìn)行特殊規(guī)制。如美國，

4、瑞典等。特殊物品和一般的商品與服務(wù)是有區(qū)別的，特殊物品關(guān)系著普通民眾的健康，甚至生命安全。所以，很多國家對特殊物品的廣告有特殊的法律規(guī)制。當(dāng)然，對于特殊物品范圍的界定，各個國家還不統(tǒng)一，有的包括食品、藥品、保健品；有的把煙也算作在特殊物品之內(nèi)，但是，對特殊物品應(yīng)進(jìn)行特殊規(guī)制這一基本立法思想是得到認(rèn)同的。 總之，每個國家對名人出演廣告都有一定的制度保證與防范措施。不僅僅在法律上規(guī)定，而且著重樹立消費者的正確消費觀念，不僅僅在事前預(yù)防，而且在事后有嚴(yán)厲的懲罰措施，這些制度共同構(gòu)成了國外名人代言廣告的規(guī)制體系。[1] 2.2 我國關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任研究的現(xiàn)狀 2.2.1 我國對廣告代言人責(zé)

5、任的法律規(guī)定 我國《廣告法》第三十七條規(guī)定，違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；對負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。[2]它只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者對虛假廣告要承擔(dān)相應(yīng)的行政、刑事責(zé)任，沒有提到廣告代言人要承擔(dān)這方面的責(zé)任。 我國《廣告法》第三十八條規(guī)定，違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)

6、益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。[3]這條規(guī)定是對發(fā)布虛假廣告行為的民事法律責(zé)任的規(guī)定。依照這條規(guī)定，即使名人為不實產(chǎn)品進(jìn)行代言，但因為名人不是經(jīng)營者，也不是信息發(fā)布者，雖然廣告有虛假內(nèi)容，可能對消費者構(gòu)成了誤導(dǎo)，但目前并不必承擔(dān)法律責(zé)任。 由此可見，我國的相關(guān)法律缺乏規(guī)范，無法可依，使得明星很難因為其虛假證言得

7、到懲罰。[4] 2.2.2 關(guān)于代言人是否承擔(dān)責(zé)任的理論爭議 對于廣告代言人應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任有兩種觀點:否定說與肯定說。 否定說中的一種觀點認(rèn)為:是否相信廣告宣傳，主要是消費者自己的問題。從理論上講，廣告具有導(dǎo)向性，但這只是影響消費者的外界因素，是否購買廣告所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)，最終的決定權(quán)還是在消費者手里，消費者應(yīng)該對自己的選擇行為負(fù)責(zé)。最根本的辦法是提高消費者的素質(zhì)和鑒別能力，而不是去追究廣告代言人的責(zé)任。[5]另一種觀點認(rèn)為，從現(xiàn)實法律規(guī)范的角度，《廣告法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《民法通則》等相關(guān)法律法規(guī)對廣告代言人的責(zé)任并沒有作出明確的規(guī)定，“法無明文規(guī)定即自由”，因而追究廣告代言

8、人的法律責(zé)任缺乏現(xiàn)實依據(jù)。 肯定說認(rèn)為:一方面廣告代言人虛假代言而不承擔(dān)任何責(zé)任，另一方面卻要求消費者提高鑒別能力，成為消費專家實在苛刻，有違法治精神。因為只要是進(jìn)入市場的產(chǎn)品或服務(wù)，就有可能存在質(zhì)量問題或顧客不滿意之處。如果代言人在廣告中宣傳的是看得見摸得著的一般日用品，消費者還可以在鑒別質(zhì)量優(yōu)劣后再決定是否購買，但對于那些“誰用誰知道”的產(chǎn)品或服務(wù)也要求消費者用肉眼和雙手去鑒別就不切合實際了。許多商家也正是利用這一點進(jìn)行虛假宣傳或欺詐，加上代言人“煽風(fēng)點火”，不少虛假、劣質(zhì)的產(chǎn)品或服務(wù)也就堂而皇之、狐假虎威地進(jìn)入了市場。[6]近來北京新興醫(yī)院事件就是其中的典型代表。楊振山教授認(rèn)為:在名人

9、廣告中，代言人和制片人、創(chuàng)意人一樣，都參與廣告創(chuàng)作，是廣告的參與主體之一。作為一個代言人，他是有思想，有正常的分辨能力的，可以判斷真?zhèn)?，有能力，并且?yīng)該對自己的言行負(fù)責(zé)。從另一方面來講，代言人所得的報酬最終將轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，這就相當(dāng)于從消費者那兒得到了利益。根據(jù)公平原則，他就應(yīng)對消費者承擔(dān)一定的義務(wù)，這種義務(wù)就是保證自己所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)的真實性。[7]當(dāng)然，在目前的《廣告法》和相關(guān)法律規(guī)范中還找不到讓虛假廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的現(xiàn)實依據(jù)，但這并不表明他們不承擔(dān)法律責(zé)任是合理的，只能說明我們的立法存在缺陷，亟待完善。 2.2.3關(guān)于代言人承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù) 雖然我國并沒有明確代言人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

10、責(zé)任的法律規(guī)定，但大部分學(xué)者都認(rèn)為這是當(dāng)務(wù)之急，而且也已找出代言人承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)。我在閱讀了一些學(xué)者的研究成果后，總結(jié)出他們的主流觀點。 第一，民法誠實信用原則的要求。我國學(xué)者陳麗莉認(rèn)為廣告代言人在進(jìn)行廣告代言時，應(yīng)從社會整體利益出發(fā)，保證其所傳遞信息的真實性、客觀性，不得因自己的民事活動損害他人和社會的利益，必須在法律范圍內(nèi)以符合社會經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利，反對任何形式的欺詐行為。若廣告代言人未能履行其在廣告宣傳中忠實告知消費者的義務(wù)，而造成消費者合法權(quán)益的損害，根據(jù)民法的這一基本原則，應(yīng)該追究其虛假行為的法律責(zé)任。[8] 第二，民法公平原則的要求。周勇、陳尚海在其文章《廣告代

11、言人的法律責(zé)任 ——兼論我國廣告代言人制度的構(gòu)建》中認(rèn)為廣告代言人代言廣告會得到不菲的報酬。表面上看，這些報酬是廣告主給付的。但實際上，最終還是轉(zhuǎn)嫁到了消費者身上。所以根據(jù)公平原則，他應(yīng)對消費者承擔(dān)一定的義務(wù)，這種義務(wù)就是保證自己所宣傳的商品的真實性。這樣才能體現(xiàn)利益與風(fēng)險并存、權(quán)利與義務(wù)對等的公平精神。[9] 第三，保護(hù)消費者信賴的要求。周運寶在其發(fā)表的《名人做虛假廣告法律問題研究》文章中指出，根據(jù)廣告心理學(xué)原理，在消費者對某種產(chǎn)品持中性態(tài)度的情形下，利用名人的聲望和威信可以影響消費者判斷和決定。消費者基于對代言人的合理信賴購買產(chǎn)品或接受服務(wù)的過程中遭受了損失，代言人理應(yīng)負(fù)擔(dān)消費者信賴?yán)?/p>

12、損失的責(zé)任。[10] 還有一些學(xué)者有著自己的觀點，如鐘金、謝乒在其文章《論我國名人代言虛假廣告的法律責(zé)任》中認(rèn)為代言人承擔(dān)責(zé)任是廣告真實性的要求。[11]陳麗莉指出這還是民法的平等原則的必然要求等等。 2.2.4關(guān)于廣告代言人承擔(dān)責(zé)任的形式 大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為廣告代言人承擔(dān)責(zé)任的形式有三種：民事責(zé)任，行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。例如我國的學(xué)者周勇、周運寶、首勇等都在其著作中這樣論述。而且鐘金和謝乒還結(jié)合現(xiàn)階段我國的國情，設(shè)置了兩種行政責(zé)任，罰款和禁止其從事公眾活動。[12] 2.2.5 關(guān)于構(gòu)建廣告代言人制度的研究 我國學(xué)者已經(jīng)研究出一些完善這一法律漏洞的成果，通過閱讀，我歸納出了這些學(xué)者共有的

13、建議和意見。 第一，明確廣告代言人的責(zé)任。姜海霞在其文章《試論名人代言虛假廣告的法律責(zé)任》中提出這一建議。她認(rèn)為，在維護(hù)消費者合法權(quán)益，同時不影響廣告業(yè)的正常發(fā)展和繁榮的前提下，應(yīng)對代言人個人的責(zé)任適用“連帶補(bǔ)充責(zé)任”，即廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔(dān)賠償責(zé)任后仍不足以賠付的，代言人在不能賠付部分及收取的代言報酬范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。在《廣告法》38條后面加上一款，即:“個人明知是虛假廣告，仍向消費者推薦，給消費者造成損失的，在廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔(dān)賠償責(zé)任后仍不足賠付的，在不能賠付部分及收取的代言報酬范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹斐蓢?yán)重后果的，還應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。[13]首勇、王夢

14、靜教授也持上述的觀點。[14] 第二，完善對名人代言廣告的審查制度，加大執(zhí)法力度。我國學(xué)者肖淑玲在《名人虛假廣告的法律規(guī)制探析》中這樣建議。她具體指出完善對名人代言廣告的審查制度，頒布與相關(guān)配套的行政法規(guī)，具體可規(guī)定為： （l）規(guī)定名人代言廣告審批制度。廣告客戶找名人制作和發(fā)布廣告，要經(jīng)過國家審查機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，符合審核條件才準(zhǔn)予辦理審核手續(xù)，否則不予辦理。 （2）規(guī)定名人廣告代言的審查內(nèi)容。名人代言廣告不得使人對商品或服務(wù)產(chǎn)生誤解；名人在進(jìn)行比較廣告時，不得涉及具體的產(chǎn)品和服務(wù)；名人代言廣告使用的語言文字表述必須真實、規(guī)范、健康、文明等。[15] 另外，與這個觀點相近的學(xué)者還有趙偉、尤春媛

15、。他們認(rèn)為只有在國家正確而有效的宏觀指導(dǎo)下，廣告業(yè)才有可能步入健康的發(fā)展軌道，應(yīng)控制廣告經(jīng)營單位的數(shù)量，提高廣告經(jīng)營單位的質(zhì)量。廣告發(fā)布前的審查是否科學(xué)，將直接影響廣告的真實性。[16]因此，應(yīng)加強(qiáng)對廣告行為的監(jiān)督，形成一個具有約束力的監(jiān)督機(jī)制。首勇還認(rèn)為明星進(jìn)行化妝品廣告代言時，生產(chǎn)廠家必須有化妝品生產(chǎn)經(jīng)營許可證和衛(wèi)生許可證，必須交驗省級以上化妝品檢測機(jī)構(gòu)或衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)出具的檢測證明?；瘖y品廣告，必須出具出國批準(zhǔn)生產(chǎn)該化妝品的證明文件及我國進(jìn)出商標(biāo)部門、衛(wèi)生部門準(zhǔn)予的批準(zhǔn)文件。明星進(jìn)行食品廣告代言，應(yīng)交驗衛(wèi)生行政部門出具的證明或食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)出具的《食品廣告證明》。明星進(jìn)行藥品廣告代言，應(yīng)

16、交驗省級以上衛(wèi)生行政部門出具的《藥品廣告審批表》等。[17] 第三，建立公益訴訟制度，完善群眾監(jiān)督。高志宏在《廣告代言人的法律地位及其責(zé)任》中提出了此建議。他指出建立公益訴訟制度，一方面，要完善公眾舉報制度，鼓勵群眾監(jiān)督。建立這一制度必須解決四個問題:要有明確的受理機(jī)關(guān)和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題;要有負(fù)責(zé)的查處結(jié)果反饋公告制度，這是對舉報者負(fù)責(zé)態(tài)度的對應(yīng);應(yīng)有必要的物質(zhì)獎勵措施，以調(diào)動舉報者的積極性;應(yīng)為依法舉報者建立相應(yīng)的保密制度，這是對廣告活動實施動態(tài)監(jiān)管的有效措施，也是根治違法廣告的良策。另一方面，要建立公益訴訟制度，賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權(quán)。首先，從廣告目的、廣

17、告行為、廣告結(jié)果這三個方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關(guān)系是客觀存在的。其次，違法廣告必然會有社會危害性，否則法律不確定其違法。因為，“法律只能禁止對于社會有害的行為;它只能規(guī)定對于社會有益的行為。”廣告的對象是廣告受眾，違法廣告的危害性也必然涉及于廣告受眾。最后，廣告受眾在受到違法廣告侵?jǐn)_時出現(xiàn)的精神不愉快、反感甚至憤怒等，就是其權(quán)利受到侵害的客觀表現(xiàn)。權(quán)利受到侵害，就應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利主體尋求司法救濟(jì)的途徑。至于該種權(quán)利的性質(zhì)，可依據(jù)《廣告法》關(guān)于“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。因此，賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權(quán)，在法理

18、上是可行的，在實踐中是有益的。[18]我國學(xué)者張蕾曾經(jīng)在這方面做過專門的論述。[19]周勇、陳尚海也是這樣認(rèn)為的。 第四，消費者的救濟(jì)途徑。這一提議是周運寶教授在《名人做虛假廣告法律問題研究》中提出的。他指出，名人在民事活動中一樣要遵循民法的基本原則，不得利用其在普通公眾中的特殊地位，在廣告中作虛假的推薦。對名人作虛假告，消費者可以采取以下救濟(jì)措施: 首先，要求名人承擔(dān)締約過失責(zé)任。傳統(tǒng)合同法認(rèn)為，合同關(guān)系只存在于特定當(dāng)事人之間，是特定當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只有合同的當(dāng)事人才能基于合同關(guān)系向?qū)Ψ教嵴埱蠡蛘咛岢鲈V訟，而不能向與其無關(guān)的第三人提出請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。這

19、就是所謂的合同相對性。當(dāng)消費者對因人的推薦而為購買或接受服務(wù)所支付的直接費用和機(jī)會利益時，可以要求名人承擔(dān)締約過失責(zé)任，是消費者處于購買或接受服務(wù)的締約過程中，發(fā)現(xiàn)名人的推薦欺騙或誤導(dǎo)而與實踐不符，失去購買或接受服務(wù)所損失的直接費用和機(jī)益時即可行使該賠償請求權(quán)。他還認(rèn)為，要求名人承擔(dān)締約過失責(zé)任是對傳統(tǒng)合同法中合同性規(guī)則的突破。 其次，要求名人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，確定行為人是否應(yīng)負(fù)侵權(quán)民事責(zé)任，不僅要看其客觀因素—損害事實、違法行為及損害事實與違法行為之間的因果關(guān)系，而且還必須看其主觀因素—行為人是否有行為能力及其主觀上是否有過錯。名人在做廣告時，其主觀上具有欺騙或誤導(dǎo)

20、的故意，具有過錯，這里的過錯應(yīng)當(dāng)是推定過錯，只要存在欺騙和誤導(dǎo)的事實即可推定，目的在于保護(hù)弱勢消費者。客觀上實施了欺騙性或誤導(dǎo)性的行為，當(dāng)消費者因名人的推薦而購買或接受服務(wù)后，受到財產(chǎn)或人身損害，很顯然消費者受到的損害與名人的推薦具有因果關(guān)系，在此情況下，消費者可以要求名人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)責(zé)任競合的一般原理，締約過失責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的補(bǔ)充。因此，消費者應(yīng)根據(jù)自身在消費過程中所處的不同階段選擇適當(dāng)?shù)呢?zé)任方式，消費者既可直接起訴名人，還可以一并要求廣告中的其他負(fù)有責(zé)任的主體，要求名人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 上述建議趙偉和尤春媛教授也曾在《名人虛假廣告研究》中提出過。 3 關(guān)于廣告代言人承

21、擔(dān)責(zé)任的立法展望 通過以上分析，我們可以得知廣告代言人對自己的虛假代言行為承擔(dān)法律責(zé)任的證據(jù)是充分的，而且在現(xiàn)有的法律框架下也能夠?qū)ζ渥肪肯鄳?yīng)的法律責(zé)任。明確廣告代言人的法律責(zé)任，明晰其責(zé)任類型是最具權(quán)威性作用和導(dǎo)向作用的必要途徑。因此，希望在不久的將來，可以讓對廣告代言人的懲罰有法可依，從而維護(hù)消費者的合法權(quán)益。 此外，廣告行業(yè)應(yīng)加強(qiáng)自律，代言人應(yīng)注重自身道德修養(yǎng)，慎重選擇代言廣告產(chǎn)品。尤其與實際效果差異較大化妝品、藥品和保健品類。[20]時刻注意對自己的言行負(fù)責(zé)。社會輿論要加強(qiáng)監(jiān)督和引導(dǎo)作用，切實把消費者的利益作為重點，持續(xù)加以關(guān)注。 參考文獻(xiàn)： [1] 張穎慧.名人代言廣告的

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