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1、民國初年法律沖突中的定婚問題——以大理院解釋例為素材的考察(1 　　關(guān)鍵詞：法律沖突/定婚/解釋例/民初/大理院 　　內(nèi)容提要：民初大理院在新舊法律沖突中具有明顯的西化傾向，其對“舊法”的保留并非是出于立場的折衷，而是由于它們正好契合了“新法”的法律原則。大理院在法律移植主觀立場下的作為卻昭示出中西法意共通的客觀事實。傳統(tǒng)法律對中西共有法則的表達(dá)提醒我們：對于轉(zhuǎn)型中的中國法律而言，挖掘傳統(tǒng)規(guī)則中的合理性因素可能比進(jìn)行法律移植更為重要。 　　在清末修律的浪潮中，西方法制被大規(guī)模的引進(jìn)，由此開啟了中國法律轉(zhuǎn)型的進(jìn)程。如果我們對這一法律移植的過程采

2、取與當(dāng)事者同樣的視角，則我們的研究很難具有反思意識。本文擬對民初大理院處理新舊法律沖突的法律解釋過程進(jìn)行解析，[1]希望能夠超越以往法律移植的理論模式，對大理院處理中西法律沖突的解釋邏輯及其背后的根由進(jìn)行重新認(rèn)識。 　　一、民初的司法背景與大理院解釋例 　　民國元年（1912年），參議院并未批準(zhǔn)援用參酌西方法制而成的《大清民律草案》，而是確定“嗣后凡有關(guān)民事案件，應(yīng)仍照前清現(xiàn)行律中規(guī)定各條辦理”，[2]即適用所謂的“現(xiàn)行律民事有效部分”?！艾F(xiàn)行律”即《大清現(xiàn)行刑律》，它是清末修律過程中的一部過渡法，只是對《大清刑律》作了一些技術(shù)上的處理，并未改變“舊法”的立法精神。[3]民初的中國

3、社會，“在西潮的沖擊下，一方面，法律制度既早在新舊嬗蛻的時期中，整個司法界的人員結(jié)構(gòu)已流動變遷；而在他方面，社會種種制度與人們思想，又方在劇烈的發(fā)酵時期內(nèi)。”[4]可以說，民初新舊法律的沖突已不可避免，只是一部民事“舊”法在“新”時期的援用，更加凸顯了此種法律沖突。 　　在政治紊亂的民國初年，立法機(jī)關(guān)很少在實際意義上存在，更遑論有效地發(fā)揮作用，惟有“司法機(jī)關(guān)比較特殊，從上到下的聯(lián)系相當(dāng)緊密，直接受到政潮的影響很小”。[5]所以，盡管民初法律沖突的處理在立法上不能有效地進(jìn)行，仍可依賴于司法機(jī)制。民國之初，大理院為全國最高審判機(jī)關(guān)，“院長有權(quán)對于統(tǒng)一解釋法令作出必應(yīng)的處置”。[6]于是，大理

4、院因法律解釋之責(zé)首當(dāng)其沖地面對實際社會生活中發(fā)生的法律沖突問題。由于1928－1929年仿照德國民法典的正式民法頒布后，民國時期的法律沖突又呈現(xiàn)出不同的特點，本文僅把討論的時間限定在民初，即1912－1927年。 　　在當(dāng)時的新舊法律沖突中，最為典型的是婚姻領(lǐng)域。因為傳統(tǒng)律條和習(xí)俗在婚姻領(lǐng)域的影響非常堅韌，本土色彩濃厚的定婚制度尤其如此。在中西法律交匯的當(dāng)口，法律沖突在定婚制度中的表現(xiàn)值得我們深究。民國時期的解釋例反映了當(dāng)時法律生活的生動場景，材料保留也相當(dāng)完整，但是到目前為止，學(xué)術(shù)界對它的研究仍然十分有限。[7]民國時代的法律家郭衛(wèi)曾將1912－1946年所有的解釋例進(jìn)行匯編，其中19

5、12－1927年的解釋例編為《大理院解釋例全文》（全一冊），收錄民國元年到民國十六年的大理院全部解釋例（惟缺漏統(tǒng)字第1888號），由統(tǒng)字第1號至統(tǒng)字第2012號止。[8]“現(xiàn)行律”雖然是一部舊律，但的確是當(dāng)時辦理民事案件的法律淵源。下面以“現(xiàn)行律”為，通過分析大理院眾推事對其的遵循或背離，來觀察民初司法當(dāng)局對新舊法律沖突（或曰中西法律沖突）的立場，以及大理院解釋立場背后的理論意義。 　　二、解釋例中的定婚問題 　　大理院涉及定婚問題的解釋例，大致可分為婚約、犯奸盜悔婚、無故悔婚、患疾悔婚和再許他人五個問題，下文將對它們進(jìn)行分類解析。[9] 　　（一）婚約問題 　　關(guān)于婚

6、約問題，“現(xiàn)行律”并無明確規(guī)定。依照“現(xiàn)行律”《男女婚姻》條：“若許嫁女已報婚書，及有私約，（謂先已知夫身殘疾、老幼、庶出之類。）而輒悔者，（女家主婚人）處五等罰；（其女歸本夫。）雖無婚書，但曾受聘財者，亦是?！盵10]僅就律文觀之，婚書和聘財具有法律約束力，不得輒悔；律文并未明言凡結(jié)婚者須先定婚。然而，結(jié)婚在儒家禮義中須遵循“六禮”始能算完備，至少必須有“父母之命，媒妁之言”，[11]否則便“名不正，言不順”。而“父母之命”和“媒妁之言”就是定婚的核心內(nèi)容，其最基本的表現(xiàn)形式就是婚書和聘財。 　　應(yīng)該說，在民國以前，關(guān)于婚約的問題并無疑義。惟民國以后，西風(fēng)東漸，婚約似乎成了“不合時宜”

7、的產(chǎn)物。統(tǒng)字第1353號解釋例有案：某男走失多年，其未婚之妻后來為了避亂，移住其家近十年，除所住房屋外，衣食皆由母家供給。未婚夫無父母，與弟早分炊，臨走時口頭囑托他人代管家產(chǎn)。該女不愿改嫁，盼未婚夫歸家成婚或為其守志立嗣，請求兼管遺產(chǎn)被拒絕而涉訴。大理院答復(fù)：其既定有正式婚約，移住夫家后又愿為守志之婦，自應(yīng)準(zhǔn)其為夫擇繼，并代夫或其嗣子保管遺產(chǎn)。[12]又有統(tǒng)字第1900號解釋例也稱：“民訴條例所稱婚姻應(yīng)包括婚約在內(nèi)?！盵13]很明顯，這兩條解釋例是依照“現(xiàn)行律”所作的歷史解釋。因為在儒家禮義中，定婚（或婚約）當(dāng)然屬于婚姻的范疇，而且結(jié)婚必須先定婚。這是無須明言的題中之義，所以律文沒有言明。此外

8、，統(tǒng)字第1357號解釋例中，大理院復(fù)司法部有關(guān)結(jié)婚法律：婚姻須先有定婚契約（但以妾改正為妻者不在此限），定婚以交換婚書或依禮交納聘財為要件，但婚書與聘財并不拘形式及種類。[14]這除了對婚約的法律地位予以明確外，還賦予相關(guān)婚俗以廣泛的生存空間和法律效力。 　?。ǘ┓讣楸I悔婚問題 　　“現(xiàn)行律”禁止悔婚，但規(guī)定：“其未成婚男女，有犯奸盜者，（男子有犯，聽女別嫁。女子有犯，聽男別娶。如定婚未曾過門私下奸通，男女各處十等罰，免其離異。）不用此律?！盵15]很明顯，犯奸盜悔婚，律有明文，本無疑義，也屬民國時代的“新問題”。 　　解釋例所涉案情，也基本在律文規(guī)定的范圍之內(nèi)。比如，統(tǒng)字

9、第483號解釋例：有未成婚男子犯竊盜被處刑，女家悔婚另嫁被訴，問應(yīng)如何辦理。大理院答復(fù)：現(xiàn)行律“男女婚姻”條本有禁止悔婚明文，但未成婚男子犯奸盜聽女別嫁。此案應(yīng)準(zhǔn)許悔婚。[16]很明顯，第483號解釋例依據(jù)“現(xiàn)行律”直接適用。又有統(tǒng)字第1744號解釋例：未婚男子犯殺人罪被處徒刑，女方因刑期極長不能久待，請求解除婚約，問是否合法。大理院答復(fù)：現(xiàn)行律載，未成婚男女犯奸盜者，男子有犯聽女別嫁，女子有犯聽男別娶；又期約五年無過不娶及夫逃亡三年不還者，聽經(jīng)官給照別行改嫁。凡有破廉恥之罪與奸盜相似或被處刑三年以上依類推解釋，均應(yīng)許一造請求解除婚約。[17]此案中雖是未婚男子犯罪，但并非奸盜，而是殺人罪，“現(xiàn)行律”并無直接條款可以適用。從解釋例來看，大理院并沒有直接依照犯奸盜律文類推，而是將犯殺人罪并刑期極長兩種因素都考慮進(jìn)來，犯殺人罪比照犯奸盜，緊扣該條之立法精神——“破廉恥”，將刑期極長比照定婚男子過期不娶和夫逃亡三年不還，也甚符合“現(xiàn)行律”救濟(jì)受不實夫妻名分拖累之女子的立法本意。 共3頁: 1 論文出處(作者):