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1、注冊(cè)資本由其他公司墊付后被抽回之行為辨析 　　內(nèi)容提要: 在行為人不經(jīng)手資金的情形下由其他公司實(shí)施墊資行為并代辦法定驗(yàn)資手續(xù)，且這種墊資款在公司還未成立前即被抽回，應(yīng)認(rèn)定為一種虛假出資行為。另外，由于這種虛假出資行為主要是針對(duì)其他公司發(fā)起人或股東進(jìn)行的欺騙，而并非針對(duì)公司登記主管部門以進(jìn)行整體虛報(bào)注冊(cè)資本，因而不能認(rèn)定為虛報(bào)注冊(cè)資本行為。 　　■案號(hào) 一審：(2011)嘉刑初字第604號(hào) 二審：(2012)滬二中刑終字第124號(hào) 　　 　　1997年張慈漢擔(dān)任被告單位上海協(xié)安建筑安裝工程有限公司(以下簡稱協(xié)安

2、公司)法定代表人、經(jīng)營負(fù)責(zé)人。 2001年3月，協(xié)安公司與中國體育國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司(以下簡稱中體國際)向上海市工商行政管理局嘉定分局(以下簡稱嘉定工商局)申請(qǐng)注冊(cè)資本為人民幣500萬元(以下幣種均為人民幣)的上海中體建筑工程有限公司(以下簡稱中體公司)，其中協(xié)安公司認(rèn)繳出資255萬元，中體國際公司認(rèn)繳245萬元(分兩次繳付149萬元)。期間，在張慈漢的操辦下，上海豐科實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司于同月12日以協(xié)安公司名義向中體公司的驗(yàn)資賬戶匯入255萬元。同日，上海同誠會(huì)計(jì)師務(wù)所據(jù)此出具了協(xié)安公司已全額認(rèn)繳出資的驗(yàn)資報(bào)告。次日，上述255萬元即被全額歸還上海豐科實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司。同月16日，中體公司經(jīng)

3、嘉定工商局核準(zhǔn)登記成立，此后由張慈漢實(shí)際負(fù)責(zé)經(jīng)營。事后，協(xié)安公司僅補(bǔ)繳9萬元，未按公司法規(guī)定實(shí)際足額交付出資款。在經(jīng)營過程中，中體公司產(chǎn)生了130余萬元的債務(wù)，經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，公司另一發(fā)起人中體國際作為被追加的被執(zhí)行人償還了120萬余元債務(wù)，另有11萬余元債務(wù)未履行。至此，中體國際履行出資義務(wù)共計(jì)269萬余元。2010年11月3日，公安機(jī)關(guān)因協(xié)安公司涉嫌虛假出資犯罪而將張慈漢抓獲。到案后，張慈漢如實(shí)供述了上述犯罪事實(shí)，中體公司已履行了上述債務(wù)。 　　 　　上海市嘉定區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告單位協(xié)安公司作為中體公司股東，違反公司法規(guī)定未交付出資，數(shù)額巨大，被告人張慈漢作為被

4、告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均已構(gòu)成虛假出資罪。協(xié)安公司、張慈漢如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。為嚴(yán)肅國法，保護(hù)國家對(duì)公司的管理制度，依照刑法第一百五十九條、第六十七條第三款、第五十三條之規(guī)定，對(duì)被告單位上海協(xié)安建筑安裝工程有限公司以虛假出資罪，判處罰金人民幣10萬元;對(duì)被告人張慈漢以虛假出資罪，判處有期徒刑2年。 　　張慈漢對(duì)一審判決不服，提出上訴，辯稱設(shè)立中體公司的注冊(cè)登記相關(guān)手續(xù)均由徐行經(jīng)濟(jì)城操辦;其行為應(yīng)根據(jù)刑法第一百五十八條的規(guī)定，以虛報(bào)注冊(cè)資本罪論處;原審量刑過重，請(qǐng)求二審法院依法改判，給予緩刑或免于刑事處罰。 　　上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，原審被告單位

5、協(xié)安公司作為中體公司股東，違反公司法規(guī)定未交付貨幣，虛假出資，數(shù)額巨大，且后果嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛假出資罪，依照刑法第一百五十九條的規(guī)定，應(yīng)對(duì)被告單位協(xié)安公司處虛假出資金額百分之二以上百分之十以下罰金;上訴人張慈漢作為被告單位協(xié)安公司的法定代表人，應(yīng)對(duì)協(xié)安公司犯虛假出資罪承擔(dān)直接負(fù)責(zé)的主管人員的刑事責(zé)任，處5年以下有期徒刑或者拘役。根據(jù)被告單位協(xié)安公司、上訴人張慈漢犯罪的事實(shí)及對(duì)中體公司其他股東造成的損害后果等，原審法院對(duì)被告單位協(xié)安公司及被告人張慈漢所作出的判決并無不當(dāng)，且訴訟程序合法。上訴人張慈漢及其辯護(hù)人提出原判量刑過重，要求適用緩刑或免予刑事處罰的意見，不予準(zhǔn)許。上海市人民檢察院第二分

6、院建議本院駁回上訴，維持原判的意見正確。據(jù)此，依照刑事訴訟法第一百八十九條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。 　　 　　本案的爭議焦點(diǎn)在于委托其他公司墊資成立公司之后，墊資款被墊資公司立刻取回的行為是構(gòu)成虛假出資罪、抽逃出資罪還是虛報(bào)注冊(cè)資本罪?第一種觀點(diǎn)認(rèn)為本案構(gòu)成虛假出資罪，被告人張慈漢明知所墊資金在經(jīng)過上海同誠會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具全額繳納認(rèn)繳出資的驗(yàn)資證明后會(huì)被墊資公司立刻取回(公司未成立之前)，仍同意這種行為，并且被告人在這一過程中并不占有或經(jīng)手這些資金，完全依靠第三方完成出資注冊(cè)資本行為，其目的是騙取上海同誠會(huì)計(jì)師務(wù)所據(jù)此出具協(xié)安公司已全額繳納出資款的驗(yàn)資報(bào)

7、告，顯然被告人張慈漢實(shí)施了虛假出資行為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為本案構(gòu)成抽逃出資罪，不用考慮墊資的時(shí)間長短，而是把上海豐科實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司的墊資行為作為一種借款行為。既然是借款，張慈漢就具有占有和支配權(quán)，用借款作為公司注冊(cè)資本就不能認(rèn)為系虛假出資，其隨后將資金抽回應(yīng)是一種抽逃出資行為。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為本案構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪，被告人張慈漢根本就沒有真實(shí)出資，其委托其他公司墊資只是為了騙取會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具協(xié)安公司已全額繳納出資的驗(yàn)資報(bào)告，然后拿著虛假的證明文件來欺騙公司登記主管部門以取得公司登記，這符合虛報(bào)注冊(cè)資本的犯罪構(gòu)成要件。對(duì)于本案的定性，筆者認(rèn)為首先應(yīng)從刑法原理入手來分析虛假出資罪、抽逃出資罪、注冊(cè)資

8、本罪之間的區(qū)別才能得出結(jié)論。 　　一、虛假出資罪、抽逃出資罪與一般違法之間的區(qū)別 　　虛假出資罪、抽逃出資罪，是指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。根據(jù)2001年最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，這里的"數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)";應(yīng)理解為：第一，虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在10萬元至50萬元以上的;第二，雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：一是致使公司資不抵債或者無法

9、正常經(jīng)營的;二是公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的;三是因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰2次以上，又虛假出資、抽逃出資的;四是利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動(dòng)的。而根據(jù)公司法第二百條規(guī)定：公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。第二百零一條規(guī)定：公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。從上述兩項(xiàng)規(guī)定中可以得出兩個(gè)結(jié)論：第一，即使公司發(fā)起人或股東虛假出資、抽逃出資，如果沒有致使公司資不

10、抵債或者無法正常經(jīng)營，無需啟動(dòng)刑法;第二，雖然公司發(fā)起人或股東虛假出資、抽逃出資，但對(duì)其他股東、債權(quán)人沒有造成數(shù)額巨大損失、嚴(yán)重后果或者存在其他嚴(yán)重情節(jié)，仍然不能啟動(dòng)刑法。另外，虛假出資、抽逃出資罪與一般違法之間的區(qū)別還在于，虛假出資、抽逃出資罪是行為人主觀明知自己的出資額度不足或沒有而故意以欺騙手段制造出資足額的假相，或者公司一經(jīng)注冊(cè)成功便把注冊(cè)資本挪到非本公司生產(chǎn)經(jīng)營之外的活動(dòng);而一般的違法行為則是行為人因?yàn)楦鞣N原因而高估了交付的實(shí)物或者轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)際價(jià)值，致使其出資額明顯低于應(yīng)繳出資額，或者因不可抗力等客觀原因不能出資或者出資不足，行為人出于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤沒有欺騙的故意或者出于僥幸心理欺騙程度不高，因此只能承擔(dān)民事或行政責(zé)任。