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1、以孫子兵法的戰(zhàn)略思想認識“337調查” 　　"如果說反傾銷是打壓中國出口產品的常規(guī)武器，那么 337 調查 就是 大規(guī)模殺傷性武器 "[1].隨著我國技術密集型和高附加值產業(yè)的不斷發(fā)展，涉及知識產權的糾紛日趨增多，美國"337 調查"已盯準中國，不斷向中國企業(yè)發(fā)起攻擊，對我國試圖"走出去"的高新產業(yè)產生巨大的殺傷力。"337 調查"儼然已經演化成了一場沒有硝煙的貿易戰(zhàn)。如何順利突出337 重圍，成為中國企業(yè)走向海外市場不得不面對的問題。"知己知彼者，百戰(zhàn)不殆。"本文試圖從孫子兵法的戰(zhàn)略思想中汲取智慧，通過分析"337 調查"的特點及其對我國的影

2、響，尋找應對"337 調查"的策略。 　　排兵布陣間，無恃其不來，恃吾有以待也。 　　一、知彼篇--何為"337 調查" 　　1."337調查"的含義和目的 　　"337 調查"又稱為"337 訴訟",是指美國國際貿易委員會（International Trade Commission,簡稱 ITC）根據美國《1930 年關稅法》（Tariff Act of 1930）第337 節(jié)（簡稱"337 條款"）及相關修正案進行的調查，對向美國出口產品中的任何不公平貿易行為發(fā)起調查并采取制裁措施。在出現不公平競爭行為時，權利人可以向 ITC 提出申請，一

3、旦 ITC 認定被告違反了 337條款，可以發(fā)布"排除令""停止令",并指派調查律師參與調查及相關訴訟。 　　337 條款設立的初衷為彌補美國知識產權法在貿易救濟方面的不足，目的是為保護美國國內企業(yè)。它以美國利益為衡量基點，其程序設置也必然的偏向原告。勝訴的美國企業(yè)不僅能有效阻止被訴產品進入美國市場，甚至可以擴展到尚未進入的其他此類產品。 　　由于其效力之強、威脅程度之大，使得 337 條款逐漸已成為美國企業(yè)用非關稅壁壘手段排擠打擊進口競爭者的主要武器。 　　2."337調查"的特點 　　除了其自身的貿易保護主義色彩、強硬的救濟手段，相對于法院訴

4、訟，"337 調查"的立案門檻低，程序更為簡單、靈活，且訴訟時間短，更能達到迅速限制競爭對手的目的。另外，其應訴手續(xù)繁瑣且成本較高，應訴難度甚至超過反傾銷調查。這一系列的特點都使得越來越多的美國企業(yè)選擇"337 調查"來排擠他國的競爭對手。[2] 　　二、知己篇--"337 調查"在中國 　　1.我國涉及"337 調查"的總體情況 　　（1）中國成為"337 調查"的主要國家 　　中國已連續(xù) 13 年成為世界上遭遇美國"337 調查"最多的國家。自 1986 年首次對中國發(fā)起"337 調查"以來，截至 2014 年底，美國累計對華企業(yè)發(fā)起"337

5、調查"130 起。尤其是 2010 年以來，始終維持在每年10 起以上。根據 ITC 官網的數據顯示，去年我國企業(yè)共接受"337 調查"案件 12 起，雖同比略呈下降態(tài)勢，仍占到總量的 30%.同時，在對中國企業(yè)的"337 調查"中，顯現出領域相對集中的特點，其中技術含量最高、知識產權最密集的機電和輕工領域占到了"337調查"的約 80%.從裁決結果來看，在 ITC 已經發(fā)布初裁結果的案件中，發(fā)布排除令的案件約占到總量的40%,這說明相當一部分調查的申請人將中國企業(yè)的產品趕出了美國市場。此外，有約 25% 的調查雙方達成和解。另約 25% 的調查以申請人撤訴或被裁定不侵權而結案。 　　

6、 　?。?）"337 調查"對中國企業(yè)海外發(fā)展造成嚴重阻礙 　　除了高頻的調查，巨額的應訴和賠償費用也讓我國企業(yè)對"337 調查"苦不堪言。遭受"337 調查"造成的損失包括達成和解所支付的專利許可費，敗訴所支付的賠償金、律師費和利息、知識產權使用費、應得利息收入和被侵權人不正當的利潤損失等。一般來說，高的可達數億美元，低的也有上百萬美元。如果被判定為惡意侵權，還將處以被訴人補償性賠償金額2-3 倍的懲罰性賠償金1.另外，由于應訴成本較大，因此涉案的中國企業(yè)常常放棄應訴，而根據 337 條款的相關規(guī)定，如果被訴企業(yè)不參加應訴，則 ITC 將認定其自動敗訴而發(fā)出"普遍排除令"實行全面

7、封鎖，將所有生產該產品的中國企業(yè)都排除在美國市場外。 　　2.原因分析及經驗總結 　　中國企業(yè)屢屢遭遇"337 調查",在"走出去"的路上步履維艱主要有以下幾大原因 : 　?。?）中國貿易發(fā)展對美產生威脅 　　隨著近年來中美貿易順差不斷加大，中國產品結構不斷優(yōu)化，高技術附加值產品出口日益增多，對美相關產品或行業(yè)造成了較大的沖擊，美國企業(yè)試圖尋求通過市場化的知識產權壁壘手段抑制中國產品，導致涉及中國產品的"337 調查"不斷增多。 　　（2）知識產權創(chuàng)新能力不足，海外專利布局薄弱 　　部分企業(yè)在海外擴張初期肆意竊取他人知識產

8、權甚至貼標造假，依靠勞動密集、成本低廉的優(yōu)勢，獲得了所謂成功。雖然仿制產品投入小、見效快、短時難以被發(fā)現，可一旦這樣的企業(yè)被啟動"337 調查",必輸無疑。目前，中國大多數中小企業(yè)普遍缺乏自主知識產權的戰(zhàn)略意識，特別是在海外知識產權相對成熟的情況下，并未對國外先進專利技術進行分析并進一步進行產品創(chuàng)新，制定相關戰(zhàn)略布局，導致在專利貿易戰(zhàn)中處于不利地位。 　　（3）畏難情緒助長外國企業(yè)氣焰 　　行業(yè)內的一句話道破企業(yè)落敗"337 調查"的真諦 :"多數中國企業(yè)不是輸在 337 調查 的法庭上，而是輸在去法庭的路上"[1]."337 調查"應訴的成本高、難度大，整個訴

9、訟過程的費用通常在 300 萬美元甚至更多，高昂的律師費讓不少企業(yè)望而卻步。而多數中國企業(yè)的棄訴和默認，更助長了個別原告國企業(yè)的氣焰，他們依仗雄厚資金，濫用知識產權壁壘手段，在貿易爭奪戰(zhàn)中，一旦受到中國企業(yè)威脅便發(fā)動"一本萬利"的"337 調查"之進攻。 　　三、無恃其不來，恃吾有以待也--應對"337 調查"的策略 　　經歷了起初的無助、恐懼，與前些年遇到"337調查"只能落荒而逃、任其宰割的情形不同，越來越多的中國企業(yè)、甚至全行業(yè)開始思考如何捍衛(wèi)自己的海外市場，怎樣在這場利益爭奪戰(zhàn)中獲得最終的勝利。本文中，筆者試圖從《孫子兵法》軍事戰(zhàn)略的寶庫中汲取智慧，以尋求應對

10、337 軟實力之爭的勝兵之策。 　　1.備戰(zhàn) 337--善戰(zhàn)者能為不可勝，不能使敵之可勝 　　"善戰(zhàn)者能為不可勝，不能使敵之可勝"是《孫子 · 軍行》中提出的應對戰(zhàn)爭的思路，他的大意是說善于作戰(zhàn)的人，總是先創(chuàng)造條件使自己處于不可戰(zhàn)勝的地位，然后等待敵人能被我戰(zhàn)勝的時機。不可戰(zhàn)勝，在于自己創(chuàng)造充分的條件 ;而戰(zhàn)勝敵人，在于敵人是否出現可乘之機。因而，對于戰(zhàn)爭，我們能做到的是使自己不可戰(zhàn)勝，而非戰(zhàn)勝敵人。在《孫子 · 九變》，再一次強調了正確的戰(zhàn)爭心理，"用兵之法 :無恃其不來，恃吾有以待也；無恃其不攻，恃吾有所不可攻也". 　　意思

11、是說，打仗的原則在于 :不要寄希望于敵人不來，而要依靠自己有充分準備，嚴陣以待 ;不要寄希望于敵人不會進攻，而要依靠自己有敵人不可攻破的條件。這些軍事思想無疑是應對美國"337 調查"應有的備戰(zhàn)心態(tài)。作為被調查國企業(yè)，無法左右什么時候"337調查"會找上門來，我們能做的只有嚴陣以待，從各方面武裝自己，以求阻止、推遲、粉碎敵人的進攻。 　　（1）建立專利預警機制 　　企業(yè)應當建立知識產權分析預警機制，在產品研發(fā)特別是投入美國市場的過程中，持續(xù)進行專利的檢索、分析和評估，完善對相關行業(yè)競爭對手的專利分析和跟蹤制度。通過專利預警，一旦發(fā)現自身產品可能涉嫌侵權，可以采取規(guī)避設計

12、，通過更換設計或采用非專利的方法避開侵權專利。對于無法規(guī)避的核心技術，可以提前采取購買專利權、繳納許可費、共同開發(fā)合作等方式，提前將"337 調查"的風險降到最低。 　　（2）增加知識產權投入 　　企業(yè)需要增強研發(fā)投入，大力發(fā)展和擁有自主知識產權，在中國乃至全球范圍內申請注冊保護，特別是加強向美國本土的專利申請。同時，在研發(fā)過程中，企業(yè)可以適當提高發(fā)明專利申請的比例，通過其更高的穩(wěn)定性和有效性來保證在進軍海外的專利抗衡中享有更主動的地位。 　?。?）了解"337 調查"規(guī)則 　　中國企業(yè)應當加強對"337 調查"的重視程度，需要對"337 調查"

13、的內容、條件、規(guī)則、程序、救濟措施、應訴經驗等有一個較為深刻的了解。通過深入學習和經驗反思，逐步形成一個全面縝密的應對策略，一旦美國企業(yè)發(fā)動"337 調查",能夠敢于并善于進行抗辯。避免因為對"337 調查"缺乏認識，而一味逃避，使企業(yè)在走向海外的途中始終處于被動地位。 　　（4）加強產業(yè)間聯系 　　ITC 發(fā)出的"普遍排除令"牽一發(fā)而動全身，是不論其來源統(tǒng)統(tǒng)禁止，將整個行業(yè)排除在美國市場外的強硬手段。因此，各企業(yè)應不斷加強與同行及上下游企業(yè)之間的知識產權聯系，關注行業(yè)協會的相關工作，實現資源共享，形成產業(yè)專利聯盟，共同承擔成本和分險，以行業(yè)之力共同對抗美國企業(yè)的專利戰(zhàn)

14、。 　　對于未被提起"337 調查"的企業(yè)，如果相關企業(yè)被啟動"337 調查",也可以積極參與到涉及發(fā)展和利益的調查中。 　　2.應戰(zhàn)337--戰(zhàn)勝不復，而應形于無窮 　　兵勢無常，《孫子 · 虛實》中闡述了"戰(zhàn)勝不復"的道理。在戰(zhàn)場上，面對不同的敵人、不同的客觀條件、不同的自身綜合實力和特點，要有不同的作戰(zhàn)方式。取勝的謀略方法每每不同，應適應敵情靈活運用。 　　如果在戰(zhàn)略戰(zhàn)術上缺乏應變能力 , 就會難以應付所有敵軍的攻擊。對于形勢萬變的"337 調查",盡管企業(yè)可以事先對調查風險進行預估并采取措施，但當調查發(fā)生時，根據每個企業(yè)運營

15、情況不同，發(fā)起調查的申訴人目的不同，應訴證據強弱不同等因素，還是需要根據實際情況采取不同的方式進行應對。 　　（1）判斷企業(yè)實際情況確定應訴方案 　　在接受"337 調查"后，根據我國企業(yè)實際情況不同，應當采取不同的應訴方案。對于擁有強有力的證據的企業(yè)，可以指控申訴方專利無效 ;如果無法無效對方專利但有未侵權的證據，企業(yè)可以申請不侵權抗辯；對于證據相對不足，但擁有其他相關專利的企業(yè)，可以通過交叉許可達成資源共享 ;對于確有侵權行為發(fā)生的企業(yè)可以試圖積極談判，達成和解。在"337調查"開始后，企業(yè)應盡快聯合有經驗的律師準確把握調查內容和企業(yè)自身實際情況，以制定出適宜的應訴

16、方案。 　?。?）了解申訴方目的決定應訴策略 　　一般來說，提起"337 調查"的情況主要有三類 : 　　第一類是該領域的重要企業(yè)，它們提起"337 調查"通常是基于市場考慮，阻礙對手進入美國市場，維持其占有率。對于這類調查，往往需要做好長期應訴的準備，通過硬碰硬的專利戰(zhàn)取勝。第二類情況是以研發(fā)為主的企業(yè)，它們通過研發(fā)獲得專利，提起"337調查"主要是為了收取專利許可費，獲得回報。對于這類調查，可以爭取達成和解，通過購買或支付專利費用求得在海外市場的繼續(xù)發(fā)展。第三類就是所謂的專利流氓公司，他們不從事生產，主要商業(yè)模式就是購買專利并進行訴訟。目前越來越多的專利

17、流氓公司通過提起"337 調查",試圖用高昂的訴訟費企圖迫使中企業(yè)放棄應訴、尋求和解，而借機獅子大開口，謀取巨額的許可費及和解費。此類情況的應對較為復雜，企業(yè)需要在應訴費用、侵權成本、和解合作等方面進行權衡，同時積極建立企業(yè)間的知識產權聯合防御。 　　 　　3.不戰(zhàn)而勝--不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也 　　《孫子·謀攻》中提出了兵法的核心要義："百戰(zhàn)百勝，非善之善者也；不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。"百戰(zhàn)百勝，并非最好的用兵策略，不通過兵刃交鋒而使敵屈服，才是用兵策略中最好的。由于我國企業(yè)的知識產權意識普遍匱乏，使得美國企業(yè)頻繁啟動"337調查".雖然如今打贏"3

18、37調查"的案例越來越多，可高額的訴訟費用對我國企業(yè)而言依然是滅敵一千，自損八百的兩難之舉。如何使美國企業(yè)不再輕舉妄動，不戰(zhàn)而屈，才是中國企業(yè)最終的出路。 　　（1）增強企業(yè)知識產權意識 　　中國企業(yè)必須加強自身的知識產權積累，提高研發(fā)能力，盡可能地申請專利，并建立自己的知識產權數據庫。 　　很多情況下，專利雖然不一定為企業(yè)直接帶來收益，但卻可以作為對抗專利訴訟的重磅武器和進行貿易談判的重要籌碼。同時，擁有一定數量的專利，特別是美國專利，對申訴人本身也是一種震懾，降低申訴人因我國企業(yè)知識產權缺失而頻繁提起"337調查"的幾率。 　?。?）完善海外

19、戰(zhàn)略布局 　　針對美國對我國企業(yè)的"337調查",不僅要增強自身知識產權保護水平，更要有長遠的海外知識產權布局，使企業(yè)"走出去"的步伐更加穩(wěn)健。企業(yè)應當加強對海外知識產權的法律制度了解的追蹤研究工作，加強與國外企業(yè)的知識產權方面交流，更準確地把握海外同行業(yè)的知識產權發(fā)展情況。同時，積極學習日韓等國企業(yè)在"337調查"方面取得的成功經驗，加大在美知識產權的部署力度，努力消除美國企業(yè)對我國知識產權保護的偏見，并積極利用在美獲得的知識產權反制"337調查".此外，中國企業(yè)可以加強在歐洲、亞洲、中南美洲等其他國家地區(qū)的發(fā)展，避免太過受制于美國"337調查"造成的產業(yè)被動。 　　

20、（3）改變企業(yè)的投資方式 　　中國企業(yè)要獲得在海外的發(fā)展，除了產品出口，在境外投資建廠也是值得推廣的模式，而在美國本土直接建廠，不屬于"337調查"的范圍，此舉也可以有效規(guī)避美國設置的貿易壁壘。 　　四、深入則專，主人不克--結語 　　"凡為客之道，深入則專，淺則散",進軍他國，越深入敵境，越是眾志成城；越淺嘗輒止，越容易離散。古時軍隊如是，今日知識產權亦如是。在高新產業(yè)進軍海外的路上，隨著對海外情況了解的逐漸深入，對機會把握的日益準確，對謀略運用的日漸靈活，加之制度日進、膽識日進、實力日進的努力，我國企業(yè)終將離"主人不克"的目標越來越近。 　　參考文獻 : 　　[1] 張海志 , 蔣文杰 . 叫板 337 :中國企業(yè)海外專利戰(zhàn)的成人禮 ?[N]. 中國知識產權報 ,2010-9-15（005） 　　[2] 吳學安 . 美國緣何頻拿"337 調查"說事 [N]. 中國審計報 ,2006-12-4（005）。 　　[3] 續(xù)俊旗 . 遏制惡意訴訟行為是應對海外專利風險的關鍵 [J]. 世界電信 ,2009,（09）：16-18.