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1、《著作權(quán)法》送審稿背景下的表演者權(quán) 　　摘 要：《著作權(quán)法》送審稿對(duì)表演者權(quán)進(jìn)行了大規(guī)模修改，但遺憾的是未能將表演者權(quán)納入著作權(quán)范疇。為了更好地激發(fā)表演者的創(chuàng)作熱情，維持不同主體間的利益均衡，促進(jìn)我國(guó)表演產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，須進(jìn)一步厘清相關(guān)概念的含義，適用著作權(quán)集體管理制度以及過(guò)錯(cuò)推定的歸責(zé)原則，充分貫徹意思自治與利益衡平理念。 下載論文網(wǎng) 　　關(guān)鍵詞：表演者權(quán)；《著作權(quán)法》；送審稿；保護(hù)措施 　　一、表演者權(quán)的性質(zhì)爭(zhēng)議 　　表演者權(quán)是各國(guó)著作權(quán)法所保護(hù)的一項(xiàng)重要權(quán)利，大陸法系國(guó)家一般通過(guò)鄰接權(quán)的方式加以保護(hù)，如我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》將表演者權(quán)歸

2、為“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益”，《送審稿》也將有關(guān)表演者的規(guī)定納入相關(guān)權(quán)一章。而英美法系國(guó)家則將表演者的表演直接作為“作品”賦以版權(quán)保護(hù)，賦予表演者作者的權(quán)利。 　　學(xué)界關(guān)于表演者權(quán)的性質(zhì)也存在爭(zhēng)議，究其原因，主要是因?yàn)閷?duì)作品“獨(dú)創(chuàng)性”的理解不同，著作權(quán)的客體是符合獨(dú)創(chuàng)性要求的作品，而鄰接權(quán)的客體是不構(gòu)成作品的特定文化產(chǎn)品。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，表演者權(quán)屬于鄰接權(quán)保護(hù)范疇。表演者的表演活動(dòng)只是對(duì)作品創(chuàng)作者思想情感的傳播，其并不具有獨(dú)創(chuàng)性或者說(shuō)獨(dú)創(chuàng)性較低。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，表演者權(quán)應(yīng)納入著作權(quán)體系予以保護(hù)。表演者通過(guò)飽含情感的肢體動(dòng)作、面部語(yǔ)言將“死”的作品激活，其表演活動(dòng)既是對(duì)作品創(chuàng)作者精神的傳播，也有著自

3、身的再創(chuàng)作價(jià)值。對(duì)此，筆者支持將表演者權(quán)納入著作權(quán)保護(hù)范疇，激勵(lì)表演者的創(chuàng)作積極性和表演熱情，更好的演繹作品、豐富著作權(quán)內(nèi)容。 　　二、表演者權(quán)的修改 　　1、對(duì)權(quán)利主體的限制。與以往法律規(guī)定的表演者包括自然人和演出單位不同，《送審稿》第33條將表演者權(quán)的主體僅限定為自然人。其合理性在于：表演者權(quán)利既包括人身權(quán)又包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，而對(duì)于其中具有人身專屬性的自然人的權(quán)利，演出單位無(wú)法享有。雖然表演者權(quán)的權(quán)利主體不再包括演出單位，但《送審稿》中也相應(yīng)增加了對(duì)演出單位權(quán)利保護(hù)條款。此外，有利于與《著作權(quán)法》中表演者權(quán)利范圍的界定相協(xié)調(diào)。也為了與《試聽(tīng)表演北京條約》相同步，與國(guó)際社會(huì)上對(duì)表演者權(quán)利保護(hù)的

4、立法接軌。2.對(duì)權(quán)利客體的擴(kuò)張。與《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定的表演者權(quán)客體是對(duì)文學(xué)、藝術(shù)作品的表演活動(dòng)不同，《送審稿》定義的表演者既包括作品的表演者，也包括“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的表演者。而民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)與“民間文學(xué)藝術(shù)作品”并非同一概念，前者的范圍要廣于后者，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的形式極為多樣，其中一些“表達(dá)”難以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。[1]那么《送審稿》的規(guī)定無(wú)疑是對(duì)表演者權(quán)客體的擴(kuò)張。既有利于對(duì)表演者權(quán)利的保護(hù)，也有利于與《北京條約》對(duì)表演者的定義和國(guó)際社會(huì)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的認(rèn)識(shí)相一致。3.對(duì)權(quán)利內(nèi)容的調(diào)整?！端蛯徃濉讽槕?yīng)當(dāng)下表演者權(quán)保護(hù)的需要，在修訂時(shí)相應(yīng)增加了表演者的權(quán)利內(nèi)容，以期更

5、好的保護(hù)表演者權(quán)利。 　　一是增加表演者出租權(quán)。與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相比，《送審稿》第34條第5款增加了表演者的出租權(quán)。此項(xiàng)增加與《視聽(tīng)表演北京條約》第9條規(guī)定的表演者出租權(quán)相呼應(yīng)，并且，表演者的發(fā)行權(quán)屬于一次性權(quán)利，有必要對(duì)其后續(xù)權(quán)利作出保護(hù)。根據(jù)“減損測(cè)試”理論――即使在出租過(guò)程中沒(méi)有發(fā)生復(fù)制，僅僅是出租本身就可能對(duì)復(fù)制權(quán)的價(jià)值和可適用性造成損害。因而，有必要增加表演者出租權(quán)。二是增加職務(wù)表演、視聽(tīng)表演?！端蛯徃濉返?6條對(duì)職務(wù)表演的定義與職務(wù)作品的定義有類似之處。故有學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)表演在權(quán)利歸屬問(wèn)題上也應(yīng)參照職務(wù)作品的立法規(guī)定，將相關(guān)權(quán)利賦予演出單位。但是，職務(wù)表演有其產(chǎn)生的特殊背景，更

6、牽涉多方利益主體，簡(jiǎn)單的將表演者相關(guān)權(quán)利賦予演出單位，勢(shì)必會(huì)嚴(yán)重?fù)p害表演者的利益。令人欣慰的是，第36條沒(méi)有照搬職務(wù)作品的規(guī)定，而是允許當(dāng)事人對(duì)權(quán)利歸屬進(jìn)行約定。 　　《送審稿》取消“錄像制品”這一概念，相應(yīng)增加了“視聽(tīng)作品”相關(guān)規(guī)定。37條第2款對(duì)視聽(tīng)作品權(quán)利歸屬進(jìn)一步明確，因考慮到表演者人身權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓性，故而將雙方可約定的權(quán)利范圍予以限定。此外，在處理表演者與制片人間的利益博弈問(wèn)題時(shí)，因雙方實(shí)力懸殊嚴(yán)重，若全由雙方約定，對(duì)視聽(tīng)表演者權(quán)中后續(xù)使用的合理報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)也會(huì)蕩然無(wú)存。而是以立法方式確保表演者的后續(xù)報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，但并未對(duì)“主要表演者”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)給出釋義。 　　三是刪除多處“獲得報(bào)酬

7、”?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第38條對(duì)表演者享有的權(quán)利進(jìn)行列舉式規(guī)定的同時(shí)還強(qiáng)調(diào)“并獲得報(bào)酬”，而《送審稿》刪除多處“獲得報(bào)酬”，表面上看似不合理，實(shí)則是情理之中，因?yàn)椤矮@得報(bào)酬”是權(quán)利人行使權(quán)利的必然結(jié)果。他人為了獲利以諸如復(fù)制等方式使用表演者的表演，也理應(yīng)支付報(bào)酬，除非在特殊情況下必須專門強(qiáng)調(diào)“獲得報(bào)酬權(quán)”，否則法律對(duì)此類情理范圍內(nèi)的事沒(méi)有必要做出專門規(guī)定。 　　四是明確表演者權(quán)利相關(guān)人與著作權(quán)人間的權(quán)利分配。表演者、演出組織者以及制片人在涉及表演的過(guò)程中常會(huì)用到著作權(quán)人的作品，此時(shí)就需要事先征得著作權(quán)人同意，《送審稿》第19、35條對(duì)此進(jìn)行了明確規(guī)定。特別值得注意的是第35條在考慮到存在自然人

8、表演的情況后，規(guī)定只有演出組織者組織表演時(shí)，其才有責(zé)任取得著作權(quán)人許可，而非一味地將責(zé)任強(qiáng)加于演出組織者。但遺憾的是，《送審稿》對(duì)表演相關(guān)人在未取得著作權(quán)人事先許可的情況下是否能夠享有表演者權(quán)未做出規(guī)定。[2] 　　三、表演者權(quán)的保護(hù)措施 　　（一）厘清相關(guān)概念的含義 　　《送審稿》對(duì)職務(wù)表演的概念只是簡(jiǎn)單規(guī)定，對(duì)集體性職務(wù)表演更是無(wú)任何解釋，建議參照“職務(wù)作品”的立法規(guī)定對(duì)職務(wù)表演定義：“表演者在職期間為完成單位工作任務(wù)，且表演活動(dòng)主要利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件，并由單位承擔(dān)責(zé)任的表演為職務(wù)表演”。而對(duì)集體性職務(wù)表演可采取列舉式的定義，如規(guī)定劇院表演話劇、劇團(tuán)表演歌劇或者合唱等演出行為為集

9、體性職務(wù)表演。對(duì)于第37條所規(guī)定的“主要表演者享有署名權(quán)和分享收益的權(quán)利”，何謂“主要表演者”？如何區(qū)分“主要”與“非主要”？法律無(wú)明確規(guī)定。建議刪除“主要”二字，不區(qū)分主要與非主要。既與“表演者”的定性一致，合理規(guī)避立法上的模糊和法律適用上的困難，又可避免對(duì)“非主要表演者”的歧視待遇。 　?。ǘ?qiáng)化著作權(quán)集體管理組織的功能 　　著作權(quán)集體管理是架設(shè)在著作權(quán)人、相關(guān)權(quán)人與作品使用人之間的橋梁。表演者權(quán)利相關(guān)人和活動(dòng)使用人可借助這一橋梁進(jìn)行交易，節(jié)約時(shí)間精力，提高作品使用率。此外，為避免因單個(gè)表演者力量薄弱在簽訂合同時(shí)出現(xiàn)虛假“自愿”，可充分發(fā)揮表演者工會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)的作用，強(qiáng)化其在相關(guān)權(quán)利

10、歸屬、利益分配上的談判議價(jià)能力。[3] 　　（三）采用過(guò)錯(cuò)推定的歸責(zé)原則 　　在表演者權(quán)領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)廣泛適用并完善過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則，理由在于：一是《送審稿》第81條列舉了著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的使用人適用過(guò)錯(cuò)推定原則承擔(dān)法律責(zé)任的幾種情形。二是在侵犯表演者權(quán)案件中，表演者地位相對(duì)孤立孱弱，幾乎無(wú)法承擔(dān)程序上繁雜的舉證責(zé)任證明侵權(quán)人存在主觀過(guò)錯(cuò)，而由侵害人舉證證明自身“無(wú)過(guò)錯(cuò)”則較為容易。雖然一定程度上加重了侵害人的責(zé)任，但是也能起到事先防范、預(yù)警的作用。 　?。ㄋ模┴瀼匾馑甲灾闻c利益衡平原則 　　《送審稿》以立法形式多次賦予當(dāng)事人對(duì)權(quán)利歸屬進(jìn)行約定的權(quán)利，使私法自治理念在表演者權(quán)的修改過(guò)程中得以充分體現(xiàn)。同時(shí)，為防止因過(guò)度偏袒一方利益導(dǎo)致制度異化，采取了有效措施緩解公平與效率間的沖突。在對(duì)表演者權(quán)相關(guān)利益分配時(shí)更加注重公平原則，以期維持不同利益主體間的利益均衡，促進(jìn)我國(guó)表演產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)） 　　參考文獻(xiàn)： 　　[1] 劉強(qiáng)，黃亮.論〈視聽(tīng)表演北京條約〉及我國(guó)著作權(quán)法的完善[J].邵陽(yáng)學(xué)院學(xué)報(bào)，2014. 　　[2] 羅嬌，馮曉青.〈著作權(quán)法〉第三次修改中的相關(guān)權(quán)評(píng)析[J].法學(xué)雜志，2014. 　　[3] 宋頌.表演者權(quán)的迷失與回歸――兼評(píng)〈著作權(quán)法〉送審稿相關(guān)條款[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015