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1、審視與重構(gòu)中外雙邊投資協(xié)定中的國民待遇制度 [摘要]在我國已經(jīng)簽署的110多個雙邊投資協(xié)定（BITs）中，有17個規(guī)定了國民待遇，而各個BITs中有關(guān)國民待遇的定義、適用對象、適用標(biāo)準(zhǔn)等的具體措辭并不一致。審視我國BITs中有關(guān)國民待遇制度的利弊得失并積極尋求完善我國雙邊投資立法的對策，對于改善我國的投資法律環(huán)境和實現(xiàn)內(nèi)外資的平等待遇具有重要的現(xiàn)實意義。 　　[關(guān)鍵詞] 雙邊投資協(xié)定國民待遇重構(gòu) 　　在國際投資法領(lǐng)域，投資待遇一直是一個備受關(guān)注的問題。近年來，國民待遇在多邊和雙邊投資協(xié)定中被廣泛采用，代表了國際投資法領(lǐng)域的最新發(fā)展趨勢。甚至有學(xué)者主張，國民待遇已經(jīng)成為外資待遇的一

2、般準(zhǔn)則。 　　據(jù)統(tǒng)計，迄至2005年底，我國已經(jīng)與117個國家締結(jié)了“雙邊投資協(xié)定”（BITs）。1目前，我國正在積極與一些國家進(jìn)行締結(jié)BITs的談判或修訂原有的BITs.從我國BITs的實踐來看，我國對外資待遇所采用的標(biāo)準(zhǔn)主要有最惠國待遇、公平與公正待遇以及國民待遇。其中，只有17個BITs規(guī)定了國民待遇，而這17個BITs中有關(guān)國民待遇的定義、適用對象、適用標(biāo)準(zhǔn)等的具體措辭并不一致。 　　一、我國BITs中國民待遇制度存在的問題 　?。ㄒ唬┯嘘P(guān)國民待遇的規(guī)定不適應(yīng)形勢發(fā)展的需要 　　迄今為止，中國簽訂的117個BITs中，只有17定了國民待遇，其他的都只規(guī)定公平公正

3、待遇和最惠國待遇。這種現(xiàn)狀與當(dāng)今國際投資法領(lǐng)域投資自由化的發(fā)展趨勢完全不相適應(yīng)，也與我國作為世界上吸收國際直接投資最多的國家之一的經(jīng)濟(jì)大國地位極不相稱，不利于內(nèi)外資在平等基礎(chǔ)上進(jìn)行公平競爭。誠然，是否接受國民待遇以及在什么程度上接受國民待遇屬于一國國內(nèi)法管轄事項，必須根據(jù)本國國情作出適當(dāng)?shù)倪x擇。上世紀(jì)八九十年代我國不接受或是有條件地接受國民待遇是鑒于我國當(dāng)時的國情考慮，是正確的。但是，經(jīng)過20多年吸收外資的實踐和發(fā)展，我國的經(jīng)濟(jì)實力已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，也就是說，國情已經(jīng)變了。既然國情變化了，那么政策也必須跟著改變。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，對外開放的進(jìn)一步擴(kuò)大以及經(jīng)濟(jì)國際化程度的不斷加深，我

4、國這種事實上有限的國民待遇已不能適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。逐步取消對外資準(zhǔn)入的種種限制，實行全面的國民待遇原則，是客觀經(jīng)濟(jì)形勢的必然要求，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，是世界各國投資立法發(fā)展的必然趨勢。 　　首先，國民待遇原則在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中越來越被世界各國所接受，已經(jīng)成為一般國際投資法領(lǐng)域的一般待遇準(zhǔn)則。蘇丹喀士穆大學(xué)教授，國際法專家哈里爾曾對15個發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的335個BITs進(jìn)行研究發(fā)現(xiàn)，有307個給予公平待遇，101個給予最惠國待遇，9個給予國民待遇，196個同時給予國民待遇和最惠國待遇，實際上已有205個協(xié)定包含有國民待遇條款，占總協(xié)定的61.2％。11997年，解決投資爭端國際中心（

5、1CSID）對51個發(fā)展中國家外資立法的調(diào)查表明：大多數(shù)發(fā)展中國家（31個）給外資以國民待遇，而這些國家又都是推行或正轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)的國家，如亞洲的韓國、菲律賓、也門；歐洲的保加利亞、匈牙利、南斯拉夫；南美的阿根廷、哥倫比亞、巴拉圭及非洲的埃及、喀麥隆等國。2 　　再者，從中國已經(jīng)簽訂的BITs來看，盡管其中只有少數(shù)規(guī)定了國民待遇3，且對國民待遇有不同程度的限制，但由于幾乎所有的雙邊投資協(xié)定都規(guī)定了最惠國待遇，根據(jù)最惠國待遇的“多邊自動傳導(dǎo)效應(yīng)”，凡是與我國簽訂了BITs的國家的投資者都能援引最惠國待遇條款而享受與之相同的一定程度的國民待遇。1既然未規(guī)定國民待遇的第三國可以援引最惠國待遇條

6、款而獲得國民待遇，為什么不直接對該第三國也適用國民待遇呢？ 　　第三，從國際法的角度看，中國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織（WTO），并且已簽署包括TRIMs協(xié)議在內(nèi)的烏拉圭最終協(xié)議文件，而國民待遇是 TRIMs的基本原則之一。TRIMs明文禁止對貿(mào)易產(chǎn)生限制和扭曲的有限國民待遇。 　　所有這些都表明，我國BITs中的國民待遇制度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展的需要，我國必須及時更新過時的BITs條款，與WTO全面接軌，取消對國民待遇的種種限制，全面接受和實施國民待遇。 　?。ǘ﹥?nèi)資待遇標(biāo)準(zhǔn)的不一致導(dǎo)致國民待遇不確定 　　我們知道，外資國民待遇是一個相對概念，給予外資國民待遇需以內(nèi)資

7、待遇為標(biāo)準(zhǔn)和參照。但問題是，迄今為止，我國內(nèi)資的待遇千差萬別。全民企業(yè)與民營企業(yè)、個體私營企業(yè)之間，在市場準(zhǔn)入、經(jīng)營權(quán)利、要素供給、融資方式、進(jìn)出口權(quán)、稅收政策、法律保護(hù)、司法救濟(jì)等方面就存在較大的差別2.這種現(xiàn)實的存在造成我國給予外資國民待遇的主觀隨意性和自由裁量性，導(dǎo)致對外資實行國民待遇無客觀參照標(biāo)準(zhǔn)。如在“不低于本國國民享受的待遇”規(guī)定中，本國國民的待遇沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。因此直接導(dǎo)致給予外資待遇的法律法規(guī)和政策缺位，法律條款適用闕如，要么出現(xiàn)盲目給予外資以不適當(dāng)?shù)膬?yōu)惠規(guī)定和政策；要么規(guī)定不合理的外資準(zhǔn)入限制或待遇標(biāo)準(zhǔn)。 　?。ㄈl約規(guī)定與事實不符，國民待遇名不符實 　　我

8、國的外資政策不可能超越發(fā)展中國家?guī)в衅毡樾缘摹肮膭钆c限制并存”政策的階段。盡管我國在所簽訂的一些BITs 中規(guī)定或承諾了在投資領(lǐng)域給予外國投資者國民待遇，但由于法律和政策的導(dǎo)向作用，形成了事實上的“超國民待遇”和“次國民待遇”的傾向。1“超國民待遇”主要表現(xiàn)在所得稅優(yōu)惠、進(jìn)出口優(yōu)惠兩個方面，除此之外，我國在出口退稅、進(jìn)口貨物免稅、經(jīng)營管理自主權(quán)、人員招聘、資金籌措等方面給予了外商投資企業(yè)許多優(yōu)惠政策，其中有些優(yōu)惠政策在近年的涉外法制改革過程中已與國內(nèi)企業(yè)逐漸趨同，但時至今日外商投資企業(yè)仍享有不少優(yōu)越于內(nèi)資企業(yè)的待遇。“次國民待遇”主要表現(xiàn)在實行投資審查制，限制外資投向、投資期、投資規(guī)模以及出資

9、比例，有限制的股權(quán)參與和共同管理，限制產(chǎn)品內(nèi)銷，規(guī)定國產(chǎn)化比率或國內(nèi)采購比例，等等。2在外資企業(yè)用匯中，我國現(xiàn)行外資法雖沒有明確規(guī)定“貿(mào)易平衡”，但隱含有以出口創(chuàng)匯為先決條件才能支付外匯的外匯收支平衡要求。也就說，在準(zhǔn)入后的運營階段，外資往往享受諸多優(yōu)惠政策，而在外資準(zhǔn)入階段，又往往對外資設(shè)業(yè)進(jìn)行種種限制。 　　雖然對外資實行優(yōu)惠政策并不違背國民待遇的宗旨，但是“超國民待遇”不利于公平競爭，削弱了我國內(nèi)資企業(yè)的競爭能力，影響民族經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展?！按螄翊觥庇肿璧K外資進(jìn)入，因為跨國公司往往以長遠(yuǎn)利益及占領(lǐng)市場為目標(biāo)，優(yōu)惠政策難以左右其投資決策，然而各種限制性政策卻可能構(gòu)成了一道法律屏障影

10、響歐美資本及跨國公司的進(jìn)入。而且，我國對外資的有些限制性規(guī)定違背了我國在國際多邊或雙邊協(xié)定中所作的承諾，是應(yīng)該予以取消的。 　?。ㄋ模﹪翊龅木唧w措辭和適用范圍參差不齊，沖突較大 　　從我國多個BITs中國民待遇條款的具體措辭來看，對于不同的國家，國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)和范圍是不同的，有時甚至相差甚大。這一方面是基于對等原則的考慮，另一方面，不如說是我國政府當(dāng)局基于當(dāng)時歷史情勢理性選擇的結(jié)果。 　　關(guān)于我國BITs中有關(guān)國民待遇條款的具體措辭，相當(dāng)復(fù)雜，主要有以下五類3： 　　第一類：締約一方應(yīng)“盡可能”或“盡量”根據(jù)其法律和法規(guī)對締約另一方投資者實行國民待遇。如中英投資協(xié)定、中冰投資協(xié)定。使用“盡可能”這樣的措辭，顯然我國并未承擔(dān)給予締約另一方投資者以國民待遇的義務(wù)。這類型的投資協(xié)定保障性最差。 　　第二類：為標(biāo)準(zhǔn)條款，其條文規(guī)定：締約一方應(yīng)“根據(jù)其法律和法規(guī)”對締約的另一方投資者實行國民待遇。如中泰協(xié)定（1985年）。此類規(guī)定成為中國對外簽訂的投資保護(hù)協(xié)議中關(guān)于國民待遇規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)條款，締約各方仍保留了對