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1、一部恢復民法傳統(tǒng)理念的佳作——評鄭云瑞博士著《民法總論》 　　民法理論博大精深，民法總論的理論更為深邃，難以駕馭，這，已成為法律人士的共識。因此，“構筑一個通俗易懂、結構嚴謹、體系合理、內(nèi)容完整的民法總論體系”，[2]以便大學的法科學生能夠形成一個具有內(nèi)在聯(lián)系的民法總論體系觀念，無疑是一項頗具挑戰(zhàn)性的工作。筆者以為，正是基于恢復和堅持傳統(tǒng)民法理念的努力，鄭云瑞博士所著《民法總論》達到了作者追求的目標。 　　一、恢復傳統(tǒng)民法理論，構筑民法總論體系 　　民法理論最早可溯至羅馬法，近代德國全面繼受羅馬法，在注釋法學派的理論上形成和發(fā)展了近代民法理論，德國法學家以嚴謹?shù)乃季S

2、創(chuàng)設了民法的基本制度和理論，形成了概念準確、體系完整、邏輯嚴密的民法理論。 　　中華人民共和國成立之后，我國的民事立法也間接受到德國民法典的影響。但隨著《民法通則》的頒布，我國民法理論在傳統(tǒng)民法的基本理論之外創(chuàng)設了許多新的概念和術語，盡管我國的法學界曾為這些“獨創(chuàng)”而歡呼，但隨著民法理論研究水平的提升，這些概念和術語的缺陷與不足也日漸顯露，并成為我國民法制度和理論今后發(fā)展的一個重大問題。基于此認識，《民法總論》的宗旨是“力圖恢復傳統(tǒng)民法理論的內(nèi)容，展示傳統(tǒng)民法的概念、術語、體系，在此基礎上，結合我國民法的理論和實踐，闡述民法總論的理論”。 　　對傳統(tǒng)民法理論的恢復，突出表現(xiàn)在法律行

3、為概念的使用。法律行為概念是19世紀德國法學的產(chǎn)物，并被《德國民法典》首創(chuàng)運用為民法典中最抽象的總則概念之一。法律行為制度，在現(xiàn)代民法上有三個意義：一是在理念上，支持了私法自治在民法的全面確立，成為實現(xiàn)“私法自治”的工具；二是在制訂技術上，為法律制訂集約化和規(guī)則體系化提供了概括工具；三是在操作技術上，它通過給出意思表示及其內(nèi)部細化結構，為區(qū)分自治行為（法律行為）與非自治行為，提供了分析判斷標準。 　　《民法通則》第四章第一節(jié)專門規(guī)定了“民事法律行為”，除了“民事法律行為”之外，《民法通則》還規(guī)定了“民事行為”。關于民事法律行為的概念，我國有學者贊成民事法律行為的概念，認為此為我國民事立法

4、的一個獨創(chuàng)；有學者認同民事法律行為的概念，認為民事法律行為是法律行為的替代品，[6]大量教科書仍然使用民事法律行為的概念。[7] 　　在贊成和使用民事法律行為概念的同時，也有相當部分學者或認為此概念存在謬誤；或認為《民法通則》接受不成熟觀點，“進行概念變造，從而帶來許多弊端”，“確實沒有很好地消化德國法以來的法律行為理論和法律實踐的成果”；[9]有的學者“深感捍衛(wèi)‘法律行為’術語尊嚴的必要和重要”，[10]堅持只用“法律行為”這一傳統(tǒng)術語。 　　考慮到“從邏輯上，‘民事法律行為’的命題是不能成立的。在一個專門調(diào)整民事法律關系的民法中，不應該重復大前提或者其最上位的概念”，“民事法律

5、行為與民事行為之間邏輯關系混亂”，“‘民事法律行為’和‘民事行為’的創(chuàng)設是徒勞無益的”，鄭云瑞博士所著《民法總論》第十章采納傳統(tǒng)民法“法律行為”術語而非《民法通則》的“民事法律行為”概念。 　　《民法總論》對傳統(tǒng)民法理論的恢復，還表現(xiàn)在對傳統(tǒng)民法理念的堅持。如作者主張“公法與私法的劃分仍然是可行的、基本的法律分類，公法就是公法，私法就是私法，不能過分強調(diào)二者之間的滲透與交叉而否定二者的本質(zhì)區(qū)別”?！懊穹ǖ乃椒▽傩允敲穹ㄐ再|(zhì)的主要體現(xiàn)，并由此決定了民法私法自治、權利本位的理念與功能”。“權利本位是民法私法屬性的具體表現(xiàn)，民法的一切制度都以權利為核心而構成”。正是在領悟民法的私法屬性和權利本

6、位的基礎上，《民法總論》圍繞“權利體系”（第五章）、“權利主體——自然人”（第六章）、“權利主體——法人”（第七章）、“權利主體——合伙”（第八章）、“權利客體——物”（第九章）以及權利的變動——法律行為，構筑了一個完整的民法總論體系。 　　二、借鑒國外立法和學說，省思中國民法理論與實踐 　　民法學歷史悠遠、理論根深。作為民法學的教科書固然需要恢復和堅持民法的傳統(tǒng)，讓讀者在古老的民法殿堂中領會民法的風骨和精髓。但若完全脫離中國法律、中國民法的實踐，教科書可能僅僅是國外理論的重述，讀者難以了解中國民法的真實面目，作者也難言對中國的法制建設的切實貢獻。所幸的是，鄭云瑞博士所著《民法總論

7、》不但避免了這種局面的出現(xiàn)，而且在借鑒國外立法和學說的基礎上，對中國民法的理論與實踐作出了深刻的省思。試舉幾例以為說明。 　　自然人的權利能力始于出生，這是世界各國的通則，但正如有學者的批評：“自然人權利能力始于出生的制度，過于僵硬”，“必須設法突破此種過僵的制度，在例外情況下，對胎兒的利益給予必要的保護”。在胎兒權利能力保護問題上，世界上存在列舉主義、概括主義和絕對主義三種立法例，我國《民法通則》屬于絕對主義的立法例，《民法通則》沒有直接規(guī)定胎兒的權利能力問題，但根據(jù)其他有關條款的規(guī)定，胎兒不具有權利能力?！睹穹傉摗纷髡咧赋?，“絕對主義的立法例存在明顯的缺陷。我國關于胎兒權利能力的立

8、法有待進一步的完善，胎兒的利益不應僅僅局限于繼承權，還有其他權利的保護問題”，[14]進而分析指出梁慧星先生主持編纂的《中國民法典：總則編條文建議稿》采納了概括主義的立法例，較好地保護胎兒的利益，而全國人大法工委公布的《中華人民共和國民法（草案）》卻未能彌補這個立法漏洞。 　　法人是與自然人并列的一大權利主體，但《民法通則》對法人分類的規(guī)定與各國通行的立法模式存在明顯的差異。由于《民法通則》的時代局限性，未能充分地認識到潛藏于權利主體背后的私法性，法人的分類具有明顯的計劃經(jīng)濟痕跡而且類型不周延。對此，《民法總論》作者深刻地指出，“由于缺少公法人與私法人之間的嚴格劃分，導致民法無法實現(xiàn)描繪市民社會界域、制約公權力對私權利不當侵害的社會功能”。“由于《民法通則》沒有采納財團法人的概念，從而限縮了法人制度的功能，同時又因基金會等財團法人形態(tài)被歸入社會團體法人之中，由此造成了理論上的混亂”，并建議在未來的民法典中采納財團法人的概念，以為解決一些現(xiàn)實的社會問題提供一種新的制度工具。