《關(guān)于民法男女平等思考研究論文》由會員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《關(guān)于民法男女平等思考研究論文（11頁珍藏版）》請?jiān)谘b配圖網(wǎng)上搜索。

1、 關(guān)于民法男女平等思考研究論文 摘要：男女平等思想在19世紀(jì)四十年代傳入中國，并日益成為社會變革的要求。但作為近代民事立法重要成果的《大清民律草案》以及“民國民律草案”并沒有貫徹男女平等原則，甚至予以否定。男女平等最終為法律所承認(rèn)和保護(hù)，轉(zhuǎn)化為具體的民事權(quán)利，其間遭遇了一系列的困難。傳統(tǒng)禮教的慣性以及政治斗爭的混亂都使得男女平等無法在法律上真正實(shí)現(xiàn)?！吨腥A民國民法》對男女平等原則的貫徹則是革命與婦女運(yùn)動結(jié)合的結(jié)果。近代民事立法中的男女平等也體現(xiàn)著傳統(tǒng)與現(xiàn)代、權(quán)利要求與革命運(yùn)動之間的博弈和最后的妥協(xié)。法律作為政治的產(chǎn)物，只是起到固化革命成果的作用，男女平等的真正實(shí)現(xiàn)任重而道遠(yuǎn)。 關(guān)

2、鍵詞：近代民事立法；男女平等；《大清民律草案》 中國傳統(tǒng)社會是一個以父系為中心的宗法社會，“三綱五?！笔沁@個社會的基本秩序?！叭V”之中的“夫?yàn)槠蘧V”充分表明在中國傳統(tǒng)社會女子實(shí)為男子的附庸，男尊女卑是其應(yīng)有之義。與“夫?yàn)槠蘧V”相適應(yīng)，傳統(tǒng)禮教對女子科以種種必須遵守的婦道——“三從”、“四德”，古代女子幾乎無人身自由和人格獨(dú)立。傳統(tǒng)律法作為當(dāng)時社會秩序的維護(hù)者，更是確認(rèn)了女子在身份上的附庸地位，正如《唐律疏議》“十惡”條疏議所言“夫者，妻之天也”，對婦人來說“生禮死事，以夫?yàn)樽鸨啊?。身份上的不對等在法律上體現(xiàn)為男子享有相對于女子的種種特權(quán)。例如在婚姻上，離婚是男人的特權(quán)，只要妻子具有

3、“七出”中的任何一項(xiàng)，丈夫就可以將其休掉，而妻子卻沒有被賦予與丈夫同樣的權(quán)利；[1]在繼承上，實(shí)行“宗祧繼承”制，女子并不是當(dāng)然的繼承人。 到了近代中國，隨著封建禮教的日益不得人心、男女平等思潮的傳入以及資產(chǎn)階級革命的進(jìn)行，男女平等在中國獲得了迅速發(fā)展，并最終成為民國民法的立法原則和一貫之精神。近代民法是西方資本主義自由經(jīng)濟(jì)形成后的文明結(jié)晶，是覺醒的權(quán)利意識和平等、自由觀念固化后的載體。[1](P156)民事法律特別強(qiáng)調(diào)主體間的平等，尤為注重主體私權(quán)的設(shè)定和保護(hù)。男女平等的法律權(quán)利要求也在近代民事立法中逐步得到了實(shí)現(xiàn)。然而，近代中國的民事立法并不是一開始就注重男女平等的?！洞笄迕衤刹?/p>

4、案》以及“民律二次草案”對男女平等仍貫徹不力，甚至予以否定。這也顯示了傳統(tǒng)禮教力量的頑固和強(qiáng)大的反作用力。最終，隨著婦女運(yùn)動成為一股革命力量而得到國民政府的重視，男女平等在《中華民國民法》中得到了完全的體現(xiàn)。男女平等原則在近代民事立法中的遭遇向我們展示那個時代社會思潮的激蕩和政治力量的選擇。男女平等思潮與政權(quán)、法律間的博弈所顯示出來的歷史規(guī)律更值得我們深思。 一、近代中國的男女平等思潮 男女平等，“源自于近代的自然權(quán)利理論，即主張所有的人作為理性的存在，都應(yīng)該被認(rèn)為具有同等的道德價值，都有資格獲得同等的尊重和對待，這是人之為人的資格和權(quán)利?！盵2]男女平等是基于人格平等而要

5、求平等對待和男女權(quán)利平等。具體到社會生活中，因?yàn)槟信谏砩洗嬖诘姆N種差異，不可能實(shí)現(xiàn)男女的完全劃一、均等，但在法律上，男女都有獲得尊重的資格、其意志自由都是應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的，而絕對不是一者是另一者的附庸。男女平等的思想對于傳統(tǒng)中國的“夫?yàn)槠蘧V”無疑是一種根本性的否定，它在中國的被接受直至發(fā)展成為毋庸質(zhì)疑的普遍人權(quán)原則經(jīng)歷了一個曲折的過程。當(dāng)然中國古代并不是沒有“平等”思想之萌芽，明末清初的一些思想家已經(jīng)提出了“夫婦平等”，李贄認(rèn)為“夫婦，人之始也。有夫婦然后有父子，有父子然后才有兄弟，有兄弟然后有上下”，所以“夫婦正，然后萬事無不出于正矣?！盵3]清前期思想家唐甄提出了“天地之道故平”的均平思

6、想，基于人類天賦平等，他認(rèn)為男女夫妻應(yīng)是平等的。[4]這些都是中國本土的思想家在沒有接觸西方“天賦人權(quán)”理論、“男女平等”思想的情形下，對于社會不平等和“吃人”禮教的反動而提出的樸素的平等思想。 到了近代中國（1840年以后），國門大開，西方文化思潮涌入，封建王朝的腐朽沒落也刺激一批有識之士“放眼看世界”，尋求革新之路。這一時期，“天賦人權(quán)”學(xué)說為國人所認(rèn)識和接受，與“天賦人權(quán)”相伴生的“男女平等”思想也出現(xiàn)在一些學(xué)者的著述中。鄭觀應(yīng)認(rèn)為“民受生于天，天賦之以能力，使之博碩豐大，以遂厥生，于是有民權(quán)焉。民權(quán)者，君不能奪之臣，父不能奪之子，兄不能奪之弟，夫不能奪之婦”；[5](P334

7、)康有為則在《大同書》中從天賦人權(quán)推導(dǎo)除男女平等，“凡人皆天生，不論男女，人人皆有天與之體，即有自立之權(quán)，上隸于天，人盡平等，無形體之異”，“男女雖異形，其為天民而共受天權(quán)一也”；[6](P344)而作為反封建急先鋒的譚嗣同更是以男女平等的觀念批判了建立在男尊女卑基礎(chǔ)上的夫?yàn)槠蘧V，認(rèn)為“男女同為天地之菁英，同有無量之盛德大業(yè)，平等相均”。[7](P16)知識界對于西方“天賦人權(quán)”、“人人平等”的認(rèn)識，以及不斷的呼吁，使男女平等思想進(jìn)入國人的視野。但此時的男女平等只是從天賦人權(quán)推導(dǎo)出的認(rèn)識，并沒有發(fā)展為女權(quán)運(yùn)動。 除了學(xué)者們的論著中有著男女平等的言論外，值得一提的是洪秀全所領(lǐng)導(dǎo)的太平天

8、國運(yùn)動則在具體的政治實(shí)踐中體現(xiàn)著男女平等。洪秀全首先從教義上提出“天下一家，共享太平”，“天下多男人，盡是兄弟之輩；天下多女子，盡是姊妹之群”，[8](P23)無論男女皆是上帝的子民，在上帝面前一律平等?！短斐锂€制度》中明確規(guī)定：“凡分田照人口，不論男婦”，婦女在經(jīng)濟(jì)地位上與男子平等。此外，太平天國前期還厲行男女婚姻自由，女子與男子一樣參軍、參加生產(chǎn)。而且洪秀全等還通過發(fā)布“詔令”、“告示”的方式進(jìn)行了一系列的“婚姻立法”，[2]以確保男女婚姻自愿平等。因此，有學(xué)者評價稱“太平天國一反數(shù)千年來壓迫奴役婦女的封建禮教，破天荒地承認(rèn)婦女享有（與男子）平等的地位”。[9]太平天國后期則又恢復(fù)了男女

9、不平等的一些封建禮教，這可見農(nóng)民政權(quán)的局限和傳統(tǒng)社會秩序的頑固。太平天國運(yùn)動中的男女平等思想一方面是受西方基督教義的影響，另一方面也是中國本土民眾對封建等級壓迫的反叛。這也說明，平等已經(jīng)成為這個封建等級壓迫走向極端的社會的內(nèi)發(fā)要求，在與西方文明思潮合流后更加洶涌激蕩。 第一次喊出“男女平等”呼聲的是1898年7月24日由維新婦女在上海創(chuàng)辦的近代第一份以婦女為對象的報紙——《女學(xué)報》，喊出了近代女性“得平權(quán)”的心聲，并發(fā)表了《男女平等論》、《女子愛國說》等爭取男女平等的文章。[10](P56)到了二十世紀(jì)初的清末，清光緒二十九年（1903年），署名為“愛自由者金一”所著的《女界鐘》便高

10、呼女子要脫離奴隸地位而做真正的人，并列舉了女子應(yīng)當(dāng)取得的權(quán)利——入學(xué)之權(quán)利、交友之權(quán)利、營業(yè)之權(quán)利、掌握財(cái)產(chǎn)之權(quán)利、婚姻自由之權(quán)利、出入自由之權(quán)利。此種權(quán)利主張?jiān)诋?dāng)時可謂領(lǐng)時代之先，成為我國婦女爭取平等權(quán)利運(yùn)動的先覺。隨著資產(chǎn)階級革命的此起彼伏，國人也被帶動起來，其間“女子參加革命工作者亦不少，秋瑾殉難，尤為人所共曉”。[11](P421)這種身先士卒參與革命的實(shí)踐勢必對女子奮起要求男女平等、進(jìn)行革命產(chǎn)生極大的鼓舞。 辛亥革命成功后，1912年當(dāng)南京臨時參議院制定約法時，便有女子參政同盟會的唐群英等二十人上書請?jiān)?，要求于約法上規(guī)定無論男女一律平等的條文。1912年公布的《中華民國臨時

11、約法》雖然在第五條規(guī)定了“中華民國人民一律平等，無種族、階級、宗教之區(qū)別”，卻沒有明確的“男女平等”字樣。于是，“她們遂大怒，糾集同志，闖入?yún)⒆h院。搗毀玻璃門窗，踢倒警衛(wèi)兵士后經(jīng)孫總理調(diào)停，允許向參議院提議增修，才算平靜下去?！盵11](P421)女權(quán)運(yùn)動在革命時興起，這是因?yàn)楦锩哪康木褪峭品饨▽Ｖ?，?shí)現(xiàn)自由解放、人人平等。但袁世凱成為大總統(tǒng)后，積極復(fù)辟，再行專制。1914年12月24日頒布暫行《刑律補(bǔ)充條例》，承認(rèn)妾的地位，懲罰無夫奸，女權(quán)運(yùn)動也在他的反動政策之下消聲。1919年五四運(yùn)動后，女權(quán)運(yùn)動重見曙光。此后，各種女權(quán)運(yùn)動組織紛紛成立，發(fā)表宣言，爭取與男子的平等權(quán)利。 19

12、24年1月國民黨改組時，第一次全國代表大會宣言，對內(nèi)政策第13條明定：“于法律上、經(jīng)濟(jì)上、教育上、社會上，確認(rèn)男女平等之原則，助進(jìn)女權(quán)之發(fā)展?！?926年第二次全國代表大會，通過了《關(guān)于婦女運(yùn)動決議案》。該決議第九項(xiàng)內(nèi)容為“應(yīng)督促國民政府，從速依據(jù)黨綱對內(nèi)政策第十三條，‘于法律上、經(jīng)濟(jì)上、教育上、社會上，確認(rèn)男女平等之原則，助進(jìn)女權(quán)的發(fā)展’之規(guī)定，實(shí)施下列各項(xiàng)： 甲法律方面 1、制定男女平等的法律； 2、規(guī)定女子有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)； 3、從嚴(yán)禁止買賣人口； 4、根據(jù)結(jié)婚離婚自由的原則，制定婚姻法； 5、保護(hù)被壓迫而逃婚的婦女； 6

13、、根據(jù)同工同酬，保護(hù)母性及童工的原則，制定婦女勞動法。……”[11](P423-424) 國民黨以革命的姿態(tài)將“男女平等”寫入黨綱，作為執(zhí)政實(shí)現(xiàn)之目標(biāo)，以示自身的反封建和進(jìn)行革命的決心。全國婦女運(yùn)動也得到了國民黨政權(quán)的認(rèn)可和支持，全社會以“男女平等”作為不可質(zhì)疑之原則。在這種形勢下，國民政府的民事立法活動必然要對這種社會形勢予以回應(yīng)。故而，在下文中我們將看到《中華民國民法》中對于男女平等原則的貫徹。 二、男女平等原則在近代民事立法中的體現(xiàn) 與男女平等思潮在近代中國的迅速興起發(fā)展壯大相對照的是，變法修律遲至二十世紀(jì)初才開始進(jìn)行，這在時間上與男女平等的思潮傳入相比已經(jīng)

14、滯后。而自清末到民初進(jìn)行的一系列立法活動卻又遲遲不肯對男女平等做出法律上徹底的確認(rèn)，從而進(jìn)行有力的保護(hù)。即使在轟轟烈烈的資產(chǎn)階級革命完成后，相應(yīng)的法律法規(guī)仍付之闕如。此種狀況直到1929年至1930年國民政府制定民法典時才有所改觀。 （一）清末民國民事立法簡述 清宣統(tǒng)三年（1911年）《大清民律草案》編纂完成之前，我國并沒有一部民法典?！洞笄迕衤刹莅浮烦蔀橹袊墒飞系谝徊堪凑諝W陸民法原則和理念起草的民法典，被稱為我國“民律第一次草案”。但該草案未及頒布，清王朝就在辛亥革命的炮聲中垮臺。繼起的中華民國在內(nèi)外交困中仍致力于法律的修訂和編纂。民國七年（1918年），北洋政府設(shè)立

15、修訂法律館。該館于民國十四年至十五年（1925年至1926年）編成“民律第二次草案”。但因政變，法統(tǒng)廢棄，國會沒有恢復(fù)等原因，該草案亦未成為正式頒布之民法典。民國十六年（1927年），國民政府設(shè)立法制局，著手起草民法親屬、繼承編，于十七年十月（1928年）完成。但此兩草案均未發(fā)生效力。民國十七年十二月，立法院成立，民法總則編的起草提上日程。民國十八年一月（1929年），成立民法起草委員會，起草民法總則編。至民國十八年五月二十三日，公布民法總則。此后，民法債編、物權(quán)編、親屬編、繼承編也相繼完成。至此，中國歷史上第一部完整的公開頒布施行的民法典——《中華民國民法》誕生。 （二）《大清民律

16、草案》及《民國民法草案》中的男女不平等 《大清民律草案》規(guī)定妻子為限制行為能力人，草案第九條規(guī)定“達(dá)于成年兼有識別力者，有行為能力，但妻不在其限?！睂⑵薜纳矸莸韧跐M七歲之未成年和準(zhǔn)禁治產(chǎn)人（第31條），妻的行為能力受到種種限制。具體體現(xiàn)在《大清民律草案》第二十七至第三十條，妻子所為的非屬于日常家務(wù)的行為，需要經(jīng)過丈夫的允許方有效，否則得撤銷。在夫妻財(cái)產(chǎn)上，《大清民律草案》第一千三百五十八條規(guī)定“妻于成婚時，所有之財(cái)產(chǎn)及成婚后所得之財(cái)產(chǎn)，為其特有財(cái)產(chǎn)。但就其財(cái)產(chǎn)，夫有管理使用及收益之權(quán)”，承認(rèn)妻子的特有財(cái)產(chǎn)這是一種進(jìn)步，但卻對其所有權(quán)進(jìn)行限制，夫?qū)ζ溆小肮芾硎褂眉笆找嬷畽?quán)”，將所有權(quán)

17、的權(quán)能占盡。因此，實(shí)際上妻子的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)“名存實(shí)亡”。在提起離婚之訴的情形上，“妻與人通奸”是夫提起離婚訴訟的理由，但在夫與人通奸時，妻卻不享有提起離婚之訴的權(quán)利。在繼承上，雖然《大清民律草案》取消了宗祧繼承的字樣是一種進(jìn)步，但是繼承財(cái)產(chǎn)以直系卑親屬之男子為限，而且直系卑親嗣子亦可繼承，這實(shí)際仍是宗祧繼承，否認(rèn)了妻子和親女的繼承權(quán)，僅將她們列入“應(yīng)承受遺產(chǎn)人”序列中（第1468條）。這些規(guī)定是傳統(tǒng)社會“男尊女卑”的典型體現(xiàn)。清末的法律修訂者都是接觸過西方法律文明，應(yīng)當(dāng)清楚西方的平等理念，但是他們?nèi)詿o法擺脫傳統(tǒng)宗法制度和封建禮教的束縛，可見傳統(tǒng)力量的強(qiáng)大。 “民律第二次草案”，“大抵由

18、第一次草案修訂而成”，[12](P748)但需要強(qiáng)調(diào)的是“民律第二次草案”對親屬、繼承兩編做了較大改動。立法者認(rèn)為“舊律中親屬繼承之規(guī)定，與社會情形懸隔天壤，適用極感困難，法曹類能言之，欲存舊制，適成惡法”。[12](P748)但是“民律第二草案”更多得是因襲了一些舊的禮教內(nèi)容，比如擴(kuò)大家長權(quán)、承認(rèn)宗祧繼承，以致有學(xué)者稱《民國民法草案》是“大大的倒退”。[13](P8)所以，“民律第二草案”繼承了《大清民律草案》中種種男女不平等的規(guī)定，甚至有把這種不平等擴(kuò)大的趨勢。 該草案對于妻的民事行為能力并沒有在總則中予以否認(rèn)，但是在婚姻編中，對于妻非屬日常事務(wù)的行為仍作了與《大清民律草案》相同

19、的限制，即“不屬于日常家務(wù)之行為，須經(jīng)夫允許?！憋@然仍不承認(rèn)妻的完全獨(dú)立之意志，實(shí)際上妻仍是限制行為能力人。作為成年人的妻子無法獲得與丈夫相同的民事主體地位，其不平等不言而喻。有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)方面的規(guī)定也處處顯示著男女之間不平等?！懊衤傻诙尾莅浮钡?135條規(guī)定“妻于成婚時所有之財(cái)產(chǎn)及成婚后所得之財(cái)產(chǎn)，為其特有財(cái)產(chǎn)”，第1136條規(guī)定“專供妻用之衣服、首飾及手用器具等物，推定為妻之特有財(cái)產(chǎn)”，承認(rèn)女子可以成為財(cái)產(chǎn)所有人，但接著規(guī)定“就其財(cái)產(chǎn)，夫有使用、收益之權(quán)”、“妻之特有財(cái)產(chǎn)，由夫管理”。另外，對于“其他動產(chǎn)所屬不分明時，推定為夫之財(cái)產(chǎn)”。妻與夫之間在財(cái)產(chǎn)所有、以及對財(cái)產(chǎn)的管理、使用、收益上的

20、差別，都在彰顯著“男尊女卑”和對成年女子完全民事行為能力的否定。在繼承上，“民律第二草案”堂而皇之地規(guī)定了“宗祧繼承”，妻和親女只是在特殊情況下的“應(yīng)繼承遺產(chǎn)之人”。 （三）《中華民國民法》中的男女平等 對于男女平等的貫徹，中華民國在1927年至1928年起草親屬、繼承編以及1929至1930年制定民法典過程中，通過廢除舊有男女不平等之規(guī)定、確立男女平等之原則的方式實(shí)現(xiàn)的。與“民律第一次草案”、“民律第二次草案”不同的是，民國民法典的起草始終貫徹著男女平等的原則，在民法總則中關(guān)于民事主體的規(guī)定以及親屬、繼承編涉及男女婚姻、財(cái)產(chǎn)、繼承的地方尤為注意男女平等的體現(xiàn)。具體而言：

21、 民法總則采男女平等主義，“對于特別限制女子行為能力之處，一律刪除。并以我國女子，于個人之財(cái)產(chǎn)，有完全處分之權(quán)，復(fù)規(guī)定已結(jié)婚之婦人，關(guān)于個人之財(cái)產(chǎn)，有完全處分之能力。至其他權(quán)義之關(guān)系，亦不因男女而有軒輊”。[12](P756)徹底拋棄了第一草案出嫁女子（妻）為限制行為能力人的規(guī)定。 民國十七年十月相繼完成的親屬法、繼承法草案，貫徹男女平等之原則甚力。誠如謝振民所言“此草案（指親屬法草案）則無論就何事項(xiàng)，茍?jiān)诤侠矸秶詢?nèi)。無不承認(rèn)男女地位之平等，實(shí)將上述種種歷史上之陳跡，于學(xué)理上無存在價值者，一掃而空?！盵12](P750)根據(jù)親屬編的起草說明書，本編對于男女平等之體現(xiàn)主要是：

22、 （1）第一次草案認(rèn)妻為限制行為能力人，此編則否；（2）舊律及歷次草案關(guān)于離婚條件，均寬于男而嚴(yán)于女，此編則否；（3）歷次草案關(guān)于親權(quán)之行使，均以父為先，必父不能行使親權(quán)時，始由母行使之，此編則以共同行使為原則；（4）歷次草案于一定之制度內(nèi)，仍承認(rèn)夫權(quán)之存在，此編則無夫權(quán)之明文。[12](P794) 而繼承法草案也按照“男女在法律上之地位完全平等”的原則，認(rèn)為“宗祧重在祭祀，故立后者惟限于男子，而女子無立后之權(quán)，為人后者亦限于男子，而女子亦無為后之權(quán)，重男輕女，于此可見，顯與現(xiàn)代潮流不相容”，因而毅然拋棄了在“民律第二次草案”中復(fù)活的宗祧繼承，賦予了女子以與男子完全相同的繼

23、承權(quán)。[12](P751P788) 男女平等原則成為立法者必須時刻予以維護(hù)的“帝王原則”。具體到親屬、繼承法，則在諸如子女姓氏的問題上也要務(wù)求男女之平等。但學(xué)者也注意到“男女平等，似應(yīng)注意實(shí)際，如經(jīng)濟(jì)平等、政權(quán)平等及私權(quán)平等，不必圖鶩虛名”。[12](P780)的確如此，男女平等不僅僅是一個口號，它背后包含著豐富的內(nèi)涵和權(quán)利內(nèi)容。男女平等不僅是觀念上的更新，更是對傳統(tǒng)社會格局和相關(guān)利益群體的巨大挑戰(zhàn)。近代民事立法中的男女平等在觀念上所邁出的一步，卻也遭遇了一系列的困難。 三、男女平等在近代民事立法上遭遇的困難 通過上面的分析，我們看到男女平等最終為法律確定下來已是

24、二十世紀(jì)三十年代。從十九世紀(jì)四十年代鴉片戰(zhàn)爭之后直到1930年《中華民國民法》頒布，經(jīng)過近百年的時間，男女平等才從一種思潮轉(zhuǎn)化為法律上的具體權(quán)利條文。此間的爭論和反復(fù)，甚至是斗爭，都在向我們展示著近代中國在社會思想、制度上每一步變換和革新所付出的艱辛。傳統(tǒng)的保守力量、政權(quán)爭奪以及法律本身的滯后等等都使得作為一種進(jìn)步要求的男女平等遭遇到了挫折。 清朝末年，中國遭受帝國列強(qiáng)入侵，司法主權(quán)被侵凌，變法修律成為朝野一致之認(rèn)識。1902年，清廷發(fā)布諭旨“現(xiàn)在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理?！盵14](

25、P242)從而開始了修訂法律的進(jìn)程。盡管變法修律得到了朝廷的許可和支持，但對于在修律中如何對待中國固有的禮教傳統(tǒng)，存在不同的認(rèn)識。于是在1906年修訂法律館上奏《大清民事刑事訴訟律》及1907年上奏《新刑律草案》以后，出現(xiàn)了禮教派與法理派的論爭，即“禮法之爭”。作為禮教派重要人物的張之洞在其1898年發(fā)表的《勸學(xué)篇》中即言“知夫婦之綱，則男女平權(quán)之說不可行也”。[15](P131)他的這種認(rèn)識根深蒂固未曾改變，在批駁《民事刑事訴訟律》的奏折中認(rèn)為新法“襲西俗財(cái)產(chǎn)之制，壞中國名教之防，啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修齊之教”。[15](P135)禮教派對于“男女有別”、“綱常禮教”的維護(hù)，表明在修律過程

26、中存在的一股強(qiáng)大的保守力量。如此，則不難想象在民律制定之時，修律者可能有的壓力和不得不做出的妥協(xié)?！洞笄迕衤刹莅浮分畜w現(xiàn)男女不平等尤甚的“親屬”、“繼承”兩編，因關(guān)涉禮教，由修訂法律館會同禮學(xué)館修訂。因此，此兩編吸收了許多中國傳統(tǒng)社會歷代相沿的禮教民俗。這是傳統(tǒng)禮教對于新民法的滲透，也是《大清民律草案》無法貫徹男女平等的原因。當(dāng)然對于保守的禮教派，我們不能進(jìn)行簡單的“對—錯”或“落后—先進(jìn)”的非此即彼的二元評價。具體到民律的修訂，作為當(dāng)時禮教派代表的張之洞卻是首先注意到要修律、修民律的人之一。其與袁世凱、劉坤一的會奏中稱“近來日本法律學(xué)門別類，考究亦精，而民法一門，最為西人所嘆服”，并建議訪求

27、日本專精民法、刑法之人來華協(xié)同編譯。[16](P115) 正如前文所分析的那樣《大清民律草案》在形式上取消了一些男女不平等的規(guī)定，而實(shí)質(zhì)上卻仍舊對成年女性的行為能力作了與男子不同等的規(guī)定，一方面體現(xiàn)了革新，卻又有著其保守的另一面。草案本身就是一種矛盾的混合體，是革新與妥協(xié)的產(chǎn)物。相對于中國的傳統(tǒng)舊律而言，《大清民律草案》的確是一種進(jìn)步，但相對于男女完全平等的要求而言，它又顯得保守。法律在舊有的傳統(tǒng)和全新思潮面前，似乎只能作如此之選擇。因?yàn)閷τ凇白兎ā保逋⒔y(tǒng)治者只是要求“變”而已，至于變得程度大小，則要取決于社會的變革程度。當(dāng)社會的變革沒有男女完全平等的要求，或者這中要求沒有足夠的力

28、量沖擊統(tǒng)治秩序時，統(tǒng)治集團(tuán)絕不會為對這種要求做出回應(yīng)，或者不會做相當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。加之傳統(tǒng)封建禮教觀念的強(qiáng)大慣性，都導(dǎo)致了清末民律草案不可能對男女平等作出徹底的確認(rèn)，更毋庸談保護(hù)問題。 迨至民國，國體政體為之一變，各個政治勢力皆倡言革命。于是反帝制、反封建成為思想界之主流。革命要求大變，民事法律卻未適時跟上。1912年4月3日，參議院開會議決，“中華民國之法律，未能倉猝一時規(guī)定頒行。而當(dāng)此新舊遞嬗之交，又不可不設(shè)補(bǔ)救之法，以為臨時適用之資?！瓡鹤糜门f有法律，自屬可行?！┟衤刹莅?，前清時并未宣布，無從援用，嗣后凡關(guān)民事案件，應(yīng)仍照前清現(xiàn)行刑律中規(guī)定各條辦理”。[12](P56)而對于民

29、事案件按照前清現(xiàn)行刑律中有關(guān)民事各條辦理的臨時之措竟然一直施行至民國十八年十月以降，《中華民國民法》公布施行后才當(dāng)然廢止！十八年間，泱泱中華，四萬萬人口之眾，日常民事生活一仍清末之規(guī)定，法律之滯后如此令人瞠目！但是回顧那一段歷史，政權(quán)更迭頻仍，社會動蕩不安，也可以理解法律之尷尬。正如魯迅先生所說的“一首詩嚇不走孫傳芳，一炮就把孫傳芳轟走了”，那個時代是“大炮”決定一切的時代，不僅僅是“詩”無能無力，即使是法律也在“大炮”面前啞然失聲。值得玩味的是在這十八年間，憲法及憲法性法律倒是層出不窮，1914年袁世凱炮制的《中華民國約法》、1919年段祺瑞炮制的“民國八年憲草”、1923年曹錕炮制的“賄選

30、憲法”、1925年段祺瑞執(zhí)政府國憲起草委員會炮制的“民國十四年憲草”等等。[14](P297)關(guān)系權(quán)力分配的憲法備受青睞，你方唱罷我登臺，演著一場場憲政共和的鬧劇，卻從來沒有真正關(guān)心過社會民眾的日常生活。社會有變革的要求，如果缺乏穩(wěn)定的政治局面，法律的變也只是成為政局變動的附屬。政治激蕩的情形下，關(guān)系社會民眾日常生活的法律規(guī)范甚至不會被納入權(quán)力運(yùn)行的視野。而作為一種社會思潮的男女平等，與政權(quán)的爭奪不相契合，也難免被邊緣化。 當(dāng)政局穩(wěn)定，而且是一個自稱革命，并需要有革命的門面來籠絡(luò)人心的政權(quán)建立時，作為反封建、體現(xiàn)自由平等理念的男女平等就具有了從邊緣到中心的戲劇性命運(yùn)。國民黨領(lǐng)導(dǎo)的廣州

31、政府決心革命，進(jìn)行北伐。以北洋反動政府的對立面出現(xiàn)，其必然要對北洋時期的倒行逆施進(jìn)行反叛。同時為了爭取更多的革命力量，國民黨也需要團(tuán)結(jié)廣大的婦女群眾。1926年1月國民黨的第二次全國代表大會通過《關(guān)于婦女運(yùn)動決議案》也就不是偶然了。國民黨支持婦女運(yùn)動的動因無非是： 第一點(diǎn)，系想把“五卅”慘案以后，中國婦女的革命運(yùn)動力量，團(tuán)結(jié)在國民黨旗幟之下，從事革命運(yùn)動；第二點(diǎn)，系要從速努力參加各種婦女組織，領(lǐng)導(dǎo)她們加入革命戰(zhàn)線，免為反動分子所利用；第三點(diǎn)，因?yàn)閲鴥?nèi)尚有最大多數(shù)的婦女，離社會太遠(yuǎn)，故特別注意婦女運(yùn)動，使圍困在重重壓迫的牢獄中的最大多數(shù)的婦女，能夠參加革命陣線。[11](P497)

32、 應(yīng)該看到的是，正是在這一時期婦女運(yùn)動真正從一種思潮轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的社會政治力量。革命與婦女運(yùn)動的結(jié)合，為男女平等提供了堅(jiān)實(shí)的政治基礎(chǔ)，也使得法律上的男女平等成為可能。事實(shí)也證明，正是婦女運(yùn)動具有的此種社會政治功能使得男女平等最終為政權(quán)所承認(rèn)，并給予法律上的重視和保護(hù)。 男女平等在近代民事立法中遭遇的困難一是保守力量對傳統(tǒng)禮教的固守，一是政治運(yùn)動壓倒了法律建設(shè)。最終男女平等在民事立法上的成功，也是因?yàn)閶D女運(yùn)動成為革命力量，是由政治的需要促成的。因此，不難看出，一種權(quán)利要求真正得到實(shí)現(xiàn)必須尋得權(quán)力的支持，這種支持的獲得又要求這種權(quán)利具有為權(quán)力所需要的品性，而權(quán)力對于權(quán)利要求的回應(yīng)也體現(xiàn)著權(quán)力運(yùn)行的趨向，二者是互相型塑的，共同引導(dǎo)社會向著更加文明的方向發(fā)展。 11