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1、 商 法 學(xué) 商 法 學(xué) 體 系 構(gòu) 成n 第 一 編 商 法 總 論n 第 二 編 個 人 獨(dú) 資 企 業(yè) 法 與 合 伙 企 業(yè) 法n 第 三 編 公 司 法n 第 四 編 證 券 法n 第 五 編 票 據(jù) 法n 第 六 編 保 險 法n 第 七 編 破 產(chǎn) 法 第 一 編 商 法 總 論n 第 一 章 商 法 概 述n 第 二 章 商 事 主 體n 第 三 章 商 事 行 為n 第 四 章 商 事 登 記 與 公 告n 第 五 章 商 業(yè) 名 稱n 第 六 章 營 業(yè)n 第 七 章 商 事 代 理n 第 八 章 商 事 賬 簿 第 一 章 商 法 概 述 前 言第 一 節(jié) 商 法 的 概

2、 念 和 調(diào) 整 對 象第 二 節(jié) 商 法 的 性 質(zhì) 與 特 點(diǎn)第 三 節(jié) 商 法 的 地 位第 四 節(jié) 商 法 的 基 本 原 則第 五 節(jié) 商 法 的 歷 史 與 發(fā) 展 前 言 商 法 是 調(diào) 整 商 事 關(guān) 系 的 法 律 規(guī) 范 的 總 和 ， 商 法 的 調(diào) 整 對象 是 紛 繁 復(fù) 雜 的 商 事 關(guān) 系 。 盡 管 目 前 法 學(xué) 界 對 商 法 與 經(jīng) 濟(jì) 法 的 劃 分 界 限 存 在 著 分歧 ， 但 一 般 而 言 ， 我 們 把 公 司 法 、 合 伙 企 業(yè) 法 、 破 產(chǎn) 法 、證 券 法 、 票 據(jù) 法 、 保 險 法 、 海 商 法 等 歸 入 商 法 的

3、范 疇 。 商 法 學(xué) 作 為 一 門 學(xué) 科 ， 內(nèi) 容 豐 富 ， 體 系 龐 雜 ， 博 大 精深 。 在 商 法 總 論 中 ， 主 要 包 括 商 事 主 體 、 商 事 行 為 、 商 事登 記 、 商 事 代 理 、 商 事 公 告 等 主 要 內(nèi) 容 。 商 事 涵 義 的 理 解n （ 一 ） 一 般 意 義 上 理 解 ， 包 括 兩 個 角 度 ： 1.行 為 角 度 ， 商 品 買 賣 或 交 換 活 動 2.主 體 角 度 ， 商 人n （ 二 ） 經(jīng) 濟(jì) 學(xué) 意 義 上 理 解 ， 非 常 狹 窄 ， 溝 通 生產(chǎn) 與 消 費(fèi) 的 之 間 環(huán) 節(jié)n （ 三 ） 法

4、學(xué) 意 義 上 理 解 ， 內(nèi) 涵 與 外 延 都 很 廣 泛 ，主 要 是 強(qiáng) 調(diào) “ 營 利 性 ” 。 第 一 節(jié) 商 法 的 概 念 和 調(diào) 整 對 象 一 、 商 法 的 概 念 （ 一 ） 商 事 的 涵 義 (可 以 從 一 般 字 義 、 經(jīng) 濟(jì) 學(xué) 和 法 律 學(xué) 上 進(jìn) 行 詮 釋 ) 商 法 學(xué) 上 的 “ 商 ” 或 “ 商 事 ” ， 泛 指 一 切 以 營 利 為 目 的 的 經(jīng) 營 活 動 的 總 稱 。 1、 “ 固 有 商 ” （ 流 通 領(lǐng) 域 ： 如 商 品 交 易 、 證券 交 易 、 票 據(jù) 交 易 和 海 商 交 易 等 ）2、 “ 輔 助 商 ”

5、（ 商 事 中 介 ： 如 貨 物 運(yùn) 輸 、 行紀(jì) 、 居 間 和 代 理 等 ）3、 “ 第 三 種 商 ” （ 金 融 和 生 產(chǎn) 領(lǐng) 域 ： 如 銀 行 、信 托 、 承 攬 、 加 工 、 出 版 、 印 刷 等 ）4、 “ 第 四 種 商 ” （ 服 務(wù) 業(yè) ： 如 廣 告 宣 傳 、 旅館 、 飯 店 、 戲 院 、 旅 游 服 務(wù) 、 信 息 咨 詢 等 ）（ 二 ） 商 事 的 范 圍 （ 種類 ） （ 三 ） 世 界 各 國 及 地 方 對 商 事 范 圍 的 立 法 例n 1、 概 括 主 義 ： 如 美 國 統(tǒng) 一 商 法 典 n 2、 列 舉 主 義 ： 詳 細(xì) 列

6、舉 （ 如 1985年 聯(lián) 合 國 國 際 貿(mào) 易 法 委員 會 國 際 商 事 仲 裁 示 范 規(guī) 則 列 明 了 16類 事 項(xiàng) ）n 3、 折 衷 主 義 ： 以 日 本 商 法 最 為 典 型 二 、 商 法 的 調(diào) 整 對 象（ 一 ） 對 于 商 法 的 調(diào) 整 對 象 ， 不 同 國 家 學(xué) 者 觀 點(diǎn) 有 ：1、 商 法 的 調(diào) 整 對 象 是 商 人 ： 德 國2、 商 法 的 調(diào) 整 對 象 是 商 行 為 ： 法 國 （ 另 外 ， 英 美 商 法 系 在 立法 和 司 法 的 重 點(diǎn) 側(cè) 重 于 以 商 行 為 為 對 象 ）3、 商 法 的 調(diào) 整 對 象 是 商 事

7、 關(guān) 系 ： 我 國 多 數(shù) 學(xué) 者 誰 是 商 人 ， 誰 的 行 為 屬 于 商 行 為 ， 進(jìn) 而 誰 的 行 為 可 以 適 用 商 法 典 ？在 這 個 問 題 上 一 個 極 為 有 趣 的 現(xiàn) 象 是 ， 無 論 在 德 國 、 法 國 還 是 美國 ， 從 商 法 典 制 定 和 頒 布 之 初 ， 學(xué) 者 就 對 立 法 展 開 了 批 判 。 （ 二 ） 商 法 的 調(diào) 整 對 象 1.平 等 的 商 事 主 體 間 ： 調(diào) 整 對 象 ： 商 事 關(guān) 系 平 等 主 體 之 間 （ 簡 要 說 明 ： 商事 關(guān) 系 與 民 事 關(guān) 系 具 有 的 共 性 ？ ） 2.基

8、于 營 利 動 機(jī) 建 立 基 于 營 利 性 活 動 所 形 成 的 社 會 關(guān) 系 （ 注 ： 平 等 的 關(guān) 系 未 見 得是 商 事 關(guān) 系 ， 商 事 關(guān) 系 還 必 須 具 有 營 利 性 。 ） 3.發(fā) 生 于 持 續(xù) 營 業(yè) 中 廣 義 的 商 法 和 狹 義 的 商 法 （ 三 ） 商 法 的 分 類 所 有 調(diào) 整 商 事 關(guān) 系 國 內(nèi) 法 中 的 商 事 私 法 的 法 律 規(guī) 范 形 式 意 義 上 的 商 法 和 實(shí) 質(zhì) 意 義 上 的 商 法 一 國 立 法 機(jī) 關(guān) 所 制 定 的 以 商 事 關(guān) 系 為 其 調(diào) 整 對 象 的 以 “ 商 法 ” 或 “ 商 法

9、 典 ” 命 名 法 律 規(guī) 范 的 總 稱 ， 即 部 門 法 意 義 的 成 文 法 典 上 的 “ 商 法 ” 第 二 節(jié) 商 法 的 性 質(zhì) 與 特 點(diǎn)一 、 商 法 的 性 質(zhì) 1.調(diào) 整 對 象 是 商 事 關(guān) 系 ， 體 現(xiàn) 私 的 性 質(zhì)（ 一 ） 商 法 是 私 法 2.調(diào) 整 商 事 關(guān) 系 的 目 的 ： 保 護(hù) 私 人 利 益 3.調(diào) 整 方 法 主 要 為 私 法 方 法 （ 民 法 ） （ 討 論 ： 商 法 是 私 法 的 根 據(jù) 何 在 ？ 它 與 民 法 是 私 法 的 根 據(jù) 是 否 存 在 不同 ？ ）（ 二 ） 商 法 是 實(shí) 體 法（ 討 論 ： 商

10、事 登 記 的 程 序 性 規(guī) 定 是 屬 于 實(shí) 體 法 或 是 程 序 法 ？ ）（ 三 ） 商 法 是 商 品 經(jīng) 濟(jì) 的 法 二 、 商 法 的 特 點(diǎn)（ 一 ） 兼 容 性 ： 私 法 與 公 法 規(guī) 范 的 融 合 （ 如 公 司 登 記 制 度 、 證 券 業(yè) 和 保 險業(yè) 監(jiān) 管 的 規(guī) 定 等 ）（ 二 ） 協(xié) 調(diào) 性 ： 強(qiáng) 制 性 規(guī) 范 與 任 意 性 規(guī) 范 的 結(jié) 合（ 三 ） 營 利 性 ： 營 利 性 是 “ 商 ” 的 本 質(zhì) ， 商 法 又 叫 營 利 法 ， 只 有 商 法 的 營 利 性 才 得 出 商 法 需 要 迅 速 、 便 捷 等 特 別 原 則

11、 。（ 四 ） 組 織 法 與 行 為 法 的 結(jié) 合 （ 討 論 ： 區(qū) 分 組 織 法 與 行 為 法 的 意 義 何在 ？ ）（ 五 ） 商 法 規(guī) 范 的 操 作 性 和 技 術(shù) 性 ： 如 公 司 法 中 關(guān) 于 公 司 機(jī) 關(guān) 、 公 司 股 份 、公 司 債 券 、 公 司 財 務(wù) 會 計 等 都 涉 及 到 大 量 的 技 術(shù) 性 問 題 。 另 外 商 法 對 商 行 為中 的 行 為 方 式 、 行 為 環(huán) 節(jié) 、 行 為 規(guī) 則 都 作 了 具 體 、 詳 實(shí) 的 規(guī) 定 ， 具 有 可 操 作性 。 （ 六 ） 國 際 性 :21世 紀(jì) 以 來 ,商 法 國 際 化 呼

12、 聲 日 益 高 漲 ,最 終 導(dǎo) 致 兩 種 傾 向 :一 是國 際 商 事 立 法 得 到 加 強(qiáng) ;二 是 各 國 不 斷 修 改 本 國 商 法 規(guī) 則 ,使 其 與 國 際 商 事 法律 、 慣 例 之 間 更 為 協(xié) 調(diào) 。 第 三 節(jié) 商 法 的 地 位一 、 商 法 與 民 法 現(xiàn) 在 世 界 上 關(guān) 于 商 法 與 民 法 的 立 法 體 例 ， 大 致存 在 三 種 類 型 ：（ 一 ） 民 商 合 一 模 式 ： 商 法 為 特 別 法 ， 民 法 為 獨(dú) 立 法 律 部 門 ， 民 法 包 括 了 商 法 的 基 本 原 則 和 調(diào) 整 手 段 。 如 1907年 頒

13、布 的 瑞 士 民 法 典 、20世 紀(jì) 末 的 新 荷 蘭 民 法 典 （ 二 ） 民 商 分 立 模 式 ： 民 法 和 商 法 均 為 兩 個 獨(dú) 立 的 法 律 部 門 。 這種 模 式 認(rèn) 為 商 事 主 體 不 同 于 一 般 的 民 事 主 體 ， 商 事 行 為 不 同 于 一 般 的民 事 行 為 ， 商 法 是 獨(dú) 立 于 民 法 的 一 個 法 律 部 門 。 如 法 國 于 1804年 和1807年 分 別 制 定 了 民 法 典 和 商 法 典 ， 目 前 有 40多 個 國 家 和 地 區(qū) 單 獨(dú)制 定 了 商 法 典 。 大 陸 法 系 國 家 多 持 民 商 二

14、 元 論 。 （ 三 ） 商 法 作 為 民 法 的 特 別 法 ： 是 由 商 法 的 調(diào) 整 對 象 的 性 質(zhì) 決 定 的 。 討 論 ： 理 論 上 ， 商 法 與 民 法 的 關(guān) 系 十 分 密 切 ， 區(qū) 別 也 很 明 顯 。 舉 列說 明 二 者 的 關(guān) 系 如 何 ？ 并 評 析 幾 種 模 式 的 優(yōu) 劣 。 我 國 目 前 大 多 學(xué) 者 的 認(rèn) 識 以 及 立 法 模 式 仍 采 取民 商 合 一 制 模 式 。理 由 是 ：n 商 人 是 民 事 主 體 的 一 部 分 ；n 商 事 行 為 是 民 事 法 律 行 為 的 組 成 部 分 ；n 民 法 與 商 法 之

15、 間 是 普 通 法 與 特 別 法 ， 基 本 法 與 補(bǔ) 充 基 本 法 的 單 行 法 規(guī) 之間 的 關(guān) 系 。 （ 1） 民 法 所 有 權(quán) 制 度 是 對 從 事 商 品 經(jīng) 濟(jì) 活 動 的 正 常 條 件 的 一 般 性 規(guī) 定 。 （ 2） 民 法 主 體 制 度 是 對 商 品 經(jīng) 濟(jì) 的 活 動 主 體 具 體 表 現(xiàn) 為 資 格 的 一 般 性 規(guī) 定 。 （ 3） 民 法 債 權(quán) 制 度 是 商 品 交 換 活 動 的 一 般 性 規(guī) 定 。 （ 4） 票 據(jù) 法 、 保 險 法 、 海 商 法 中 短 期 訴 訟 時 效 ， 是 民 法 訴 訟 時 效 的 補(bǔ) 充 。

16、二 、 商 法 與 經(jīng) 濟(jì) 法區(qū) 別 ： （ 一 ） 二 者 的 調(diào) 整 對 象 不 同（ 二 ） 二 者 法 律 規(guī) 范 的 屬 性 不 同（ 三 ） 二 者 的 調(diào) 整 方 法 不 同（ 四 ） 二 者 的 規(guī) 范 內(nèi) 容 不 同 綜 上 ， 商 法 和 經(jīng) 濟(jì) 法 都 是 市 場 經(jīng) 濟(jì) 條 件 下 的 重 要 的 法 律 ； 商 法 通 過 對 經(jīng) 營 者 （ 商 個 人 、 商 法 人 ） 、 經(jīng) 營 行 為 （ 商 事 行 為 ）的 規(guī) 范 和 保 護(hù) ， 豐 富 并 活 躍 了 市 場 投 資 、 市 場 交 易 活 動 ； 而 經(jīng) 濟(jì) 法 是 體 現(xiàn) 國 家 意 志 對 經(jīng) 濟(jì)

17、 活 動 介 入 的 經(jīng) 濟(jì) 法 ， 防 范 市 場 缺陷 和 商 法 的 不 足 ， 隨 時 糾 正 自 由 過 度 的 壟 斷 和 限 制 競 爭 行 為 ， 以 及 資 源 的 非 理 性 的 耗 用 。 兩 者 互 補(bǔ) 。 三 、 商 法 與 行 政 法n 區(qū) 別 ：（ 一 ） 調(diào) 整 對 象 及 其 性 質(zhì) 不 同（ 二 ） 主 體 不 同（ 三 ） 保 護(hù) 的 利 益 不 同（ 四 ） 規(guī) 范 的 屬 性 和 調(diào) 整 方 法 不 同n 聯(lián) 系 ： 商 法 中 存 在 的 公 法 性 規(guī) 范 主 要 為 行 政 性 法 律 規(guī) 范 。如 商 法 設(shè) 立 的 核 準(zhǔn) 、 商 業(yè) 登 記

18、 、 公 司 登 記 、 商 標(biāo) 注 冊 等 活動 所 涉 及 的 規(guī) 范 主 要 為 行 政 規(guī) 范 。 四 、 商 法 與 勞 動 法區(qū) 別 ： 調(diào) 整 對 象 、 調(diào) 整 方 法 及 規(guī) 范 屬 性 等 方 面聯(lián) 系 ： 企 業(yè) 的 勞 動 者 中 普 通 雇 員 和 高 級 雇 員 與 企 業(yè) 之 間 是 勞 動 關(guān) 系 ， 由 勞 動 法 調(diào) 整 ； 企 業(yè) 與 一 部 分 經(jīng) 營 管 理 者 如 董 事 、 監(jiān) 事 的 關(guān) 系 為 委 任 關(guān) 系 或 信 托 關(guān) 系 由 商 法 調(diào) 整 。 說 明 ： 商 法 與 勞 動 法 的 關(guān) 系 是 一 般 法 與 特 別 法 的 關(guān) 系

19、。 第 四 節(jié) 商 法 的 基 本 原 則n 含 義商 法 的 基 本 原 則 是 指 反 映 商 法 的 本 質(zhì) 、 體 現(xiàn) 商 法 的 基本 精 神 和 根 本 價 值 、 對 商 事 立 法 和 司 法 起 指 導(dǎo) 作 用 的原 理 和 總 則 。除 民 法 的 基 本 原 則 如 私 權(quán) 神 圣 原 則 、 意 識 自 治 等 適 用于 商 法 外 ， 商 法 有 自 己 的 特 有 原 則 。以 下 重 點(diǎn) 講 述 ： 商 事 主 體 法 定 、 確 認(rèn) 和 保 護(hù) 營 利 、 促進(jìn) 交 易 簡 便 快 捷 、 維 護(hù) 交 易 公 平 、 保 護(hù) 交 易 安 全 五 原則 。 n 一

20、 、 商 事 主 體 法 定 原 則n 商 事 主 體 法 定 原 則 是 傳 統(tǒng) 商 事 交 易 行 為 之 自 由 主 義 向現(xiàn) 代 商 事 活 動 之 國 家 干 預(yù) 轉(zhuǎn) 變 的 結(jié) 果 ,是 現(xiàn) 代 商 事 管 理 制度 的 核 心 ,是 商 事 登 記 制 度 的 基 礎(chǔ) ,它 充 分 反 映 了 作 為 私 法的 商 法 所 含 有 的 公 法 性 成 分 。 （ 一 ） 商 事 主 體 類 型 法 定 （ 二 ） 商 事 主 體 內(nèi) 容 法 定 （ 三 ） 商 事 主 體 程 序 法 定n 二 、 確 認(rèn) 和 保 護(hù) 營 利 原 則 作 為 規(guī) 范 商 事 主 體 及 其 商 事

21、 活 動 的 商 法 ， 始 終 都 貫 徹確 認(rèn) 和 保 護(hù) 營 利 的 原 則 和 價 值 取 向 。 n 三 、 促 進(jìn) 交 易 簡 便 快 捷 原 則（ 一 ） 充 分 尊 重 當(dāng) 事 人 意 思 自 治（ 二 ） 交 易 規(guī) 則 的 定 型 化（ 三 ） 短 期 時 效 主 義n 四 、 維 護(hù) 交 易 公 平 原 則（ 一 ） 平 等 交 易 原 則（ 二 ） 誠 實(shí) 信 用 原 則（ 三 ） 情 事 變 更 原 則 n 五 、 保 護(hù) 交 易 安 全 原 則（ 一 ） 公 示 主 義 指 交 易 當(dāng) 事 人 對 涉 及 利 害 關(guān) 系 人 利 益 之 營 業(yè) 上 事 實(shí) 、 負(fù)

22、有 公 示 告 知 義 務(wù) 的 法 律 要 求 。 目 的 為 保 護(hù) 交 易 相 對 人 或 不 特 定 第 三 人 。 （ 二 ） 強(qiáng) 制 主 義 指 國 家 通 過 公 法 手 段 對 于 商 事 關(guān) 系 施 以 強(qiáng) 制 法 規(guī) 則 。 它 是 商 法 公 法 化 的 體 現(xiàn) 和 結(jié) 果 。 （ 三 ） 外 觀 主 義 指 以 交 易 當(dāng) 事 人 行 為 的 外 觀 為 準(zhǔn) ， 而 認(rèn) 定 其 行 為 所 產(chǎn) 生 的 法 律 效 果 。 法 律 學(xué) 者 稱 其 外 觀 法 理 、 英 美 法 系 則 稱 為 禁 反 言 。（ 四 ） 嚴(yán) 格 責(zé) 任 主 義 指 在 商 事 交 易 中 ，

23、 債 務(wù) 人 是 否 有 過 錯 均 應(yīng) 對 債 權(quán) 人 負(fù) 責(zé) 。 （ 對 外 責(zé) 任 ） 第 五 節(jié) 商 法 的 歷 史 與 發(fā) 展一 、 西 方 國 家 商 法 的 產(chǎn) 生 和 發(fā) 展（ 一 ） 商 法 的 起 源 近 代 意 義 的 商 法 源 于 中 世 紀(jì) 地 中 海 沿 岸 各 國 的 商 人 習(xí) 慣 法 ， 即商 人 法 。 (近 代 商 法 起 源 于 中 世 紀(jì) ,這 是 學(xué) 者 們 的 普 遍 觀 點(diǎn) )海上貿(mào)易 商 人 階 層 商 人 基 爾 特商 事 法 庭 行 會 規(guī) 約商 事 習(xí) 慣商 事 判 決新興商業(yè)城市 （ 二 ） 各 國 商 法 立 法n 從 19世 紀(jì)

24、初 到 第 一 次 世 界 大 戰(zhàn) ， 是 近 現(xiàn) 代 商 事 法 的形 成 與 發(fā) 展 時 期 ， 也 是 商 法 在 體 系 上 建 立 和 完 成 的時 期 。 這 一 時 期 創(chuàng) 造 了 世 界 三 大 商 法 法 系 ， 即 法 國商 法 法 系 、 德 國 商 法 法 系 、 英 美 商 法 法 系 。 這 種 商法 體 系 上 的 分 流 至 今 影 響 猶 在 。n 1、 法 國 的 商 事 立 法 ： 法 國 商 法 法 系 以 法 國 商 法 為核 心 ， 以 行 為 主 義 和 客 觀 主 義 為 法 系 的 重 要 特 征 和商 事 法 規(guī) 的 立 法 基 礎(chǔ) 。 按

25、照 客 觀 主 義 原 則 ， 只 要 行為 的 活 動 屬 于 商 行 為 ， 那 么 他 就 是 商 人 ， 其 活 動 適用 商 法 。 這 一 原 則 的 確 立 受 法 國 大 革 命 的 影 響 ， 它力 圖 在 觀 念 上 廢 除 封 建 特 權(quán) 的 同 時 ， 廢 除 商 人 在 立法 上 的 特 權(quán) 。 n 法 國 商 法 典 采 客 觀 主 義 （ 商 行 為 主 義 ） 立 法 原則 ， 是 近 代 第 一 部 商 法 典 ， 標(biāo) 志 近 代 統(tǒng) 一 商 法 的 形成 ， 在 大 陸 法 系 開 創(chuàng) 了 民 商 分 立 體 例 的 先 河 。 n 2、 德 國 的 商 事

26、 立 法 ： 德 國 商 法 法 系 以 德 國 商 法 為核 心 ， 以 屬 人 主 義 ， 即 主 觀 主 義 原 則 為 主 要 特 征 和 立法 基 礎(chǔ) 。 按 照 主 觀 主 義 原 則 ， 商 人 是 商 法 的 中 心 ， 同一 行 為 ， 商 人 為 之 ， 適 用 商 法 ； 非 商 人 為 之 ， 適 用 民法 或 其 他 法 律 。 德 國 商 法 由 德 國 商 法 典 及 其 相 關(guān)商 事 法 規(guī) 組 成 。 德 國 商 法 典 采 主 觀 主 義 （ 商 主 體 主 義 ） 立 法 原 則 ， 以 商 人 為 基 點(diǎn) 來 構(gòu) 造 法 典 。3、 日 本 的 商 事

27、立 法 ： 日 本 商 事 法 的 制 定 始 于 明 治維 新 之 初 。 1890年 舊 商 法 典 ， 請 德 國 人 赫 爾 曼 洛斯 萊 爾 Herrmann Rosler） 仿 法 國 商 法 起 草 ， 但 其 內(nèi)容 主 要 屬 于 德 國 商 法 法 系 。 1899年 新 商 法 典 ， 其 體 系和 內(nèi) 容 都 與 德 國 商 法 典 相 同 ， 屬 于 德 國 商 法 法 系 。 日 本 商 法 典 在 立 法 原 則 上 兼 采 主 觀 主 義 和 客 觀 主義 兩 種 標(biāo) 準(zhǔn) 。 n 4、 英 國 的 商 事 立 法 ： 英 美 商 法 法 系 以 英 美 國 家 商

28、法 為 代 表 ， 其 特 點(diǎn) 是 商 事 習(xí) 慣 法 、 判 例 法 與 商 事 成 文 法并 存 。 英 美 商 法 起 源 于 英 國 法 ， 它 以 習(xí) 慣 法 和 判 例 法 為其 法 律 淵 源 而 有 別 于 大 陸 法 系 。 在 英 美 法 中 ， 商 事 法 則指 以 一 般 商 事 習(xí) 慣 和 判 例 所 形 成 的 法 律 ， 它 們 皆 受 普 通法 和 衡 平 法 的 支 配 。 n 只 存 在 實(shí) 質(zhì) 商 法 ， 不 存 在 商 法 典 意 義 上 的 商 法 。n 5、 美 國 的 商 事 立 法 ： 美 國 法 律 在 傳 統(tǒng) 上 承 襲 了 英 國法 律 ，

29、 采 用 習(xí) 慣 法 和 判 例 法 。 其 商 事 法 也 以 英 國 普 通 法為 基 礎(chǔ) ， 19世 紀(jì) 之 后 ， 商 事 立 法 也 開 始 在 美 國 盛 行 。 狹 義 的 美 國 商 法 指 美 國 統(tǒng) 一 商 法 典 。 二 、 我 國 商 法 的 沿 革（ 一 ） 1949年 前 中 國 的 商 事 立 法 在 我 國 古 代 法 律 中 ， 不 存 在 獨(dú) 立 的 商 事 法 律制 度 。n 近 現(xiàn) 代 意 義 上 的 商 法 在 我 國 始 于 清 朝 末 期 。清 光 緒 皇 帝 在 推 行 新 政 時 ， 把 制 定 商 法 典 看 成 是振 興 工 商 業(yè) 的 治

30、 國 大 策 之 一 。 清 政 府 ： 1904年 公 司 律 、 商 人 通 律 ，1906年 破 產(chǎn) 律 ， 1908年 大 清 商 律 草 案 。 民 國 政 府 ： 中 華 民 國 商 律 、 公 司 條 例 商 人 通 例 等 。 （ 二 ） 1949年 后 中 國 的 商 事 立 法 計 劃 經(jīng) 濟(jì) 時 代 ， 未 進(jìn) 行 商 事 立 法 ， 但 實(shí) 質(zhì) 意義 的 商 法 是 存 在 的 。 市 場 經(jīng) 濟(jì) 條 件 下 ， 制 定 了 大 量 的 商 事 單 行法 。 民 商 合 一 還 是 民 商 分 立 ， 一 直 是 我 國 學(xué) 者爭 論 的 話 題 。n 從 歷 史 角

31、度 來 看 ， 德 國 商 法 對 中 國 商 法 的 影 響 最大 ， 我 國 商 法 因 此 屬 于 大 陸 法 系 的 立 法 體 例 。n 現(xiàn) 今 ， 已 初 步 形 成 了 中 國 的 商 法 規(guī) 范 體 系 （ 理 論體 系 尚 未 形 成 ） 【 本 章 前 沿 問 題 】1、 關(guān) 于 商 法 的 調(diào) 整 對 象 。2、 關(guān) 于 商 法 的 體 系 。3、 中 國 商 法 的 獨(dú) 立 性 的 內(nèi) 在 基 礎(chǔ) ， 仍 有 待 深 入 研 究 ，是 否 及 如 何 制 定 中 國 商 法 典 ， 是 中 國 當(dāng) 代 商 法 發(fā)展 的 一 大 難 題 。 第 二 章 商 事 主 體第

32、一 節(jié) 商 事 主 體 概 述第 二 節(jié) 商 事 主 體 的 分 類第 三 節(jié) 商 事 能 力 第 一 節(jié) 商 事 主 體 概 述一 、 概 念 是 指 依 照 商 法 的 規(guī) 定 具 有 商 事 權(quán) 利 能 力 和 商 事 行為 能 力 ， 能 夠 以 自 己 的 名 義 獨(dú) 立 從 事 商 事 行 為 ，在 商 事 法 律 關(guān) 系 中 享 有 權(quán) 利 和 承 擔(dān) 義 務(wù) 的 個 人 和組 織 。二 、 特 征 （ 注 意 討 論 ： 商 事 主 體 與 民 事 主 體的 區(qū) 別 ）n 1、 商 事 主 體 必 須 是 商 事 法 擬 制 的 主 體 ， 具 有 商 事資 格 和 能 力 ，

33、 即 商 事 權(quán) 利 能 力 和 商 事 行 為 能 力 ，該 能 力 的 形 成 往 往 需 要 經(jīng) 過 國 家 法 律 規(guī) 定 的 特 別授 權(quán) 程 序 ， 如 登 記 。 是 一 種 特 殊 的 民 事 能 力 。 n 2、 是 商 事 權(quán) 利 和 義 務(wù) 的 歸 屬 者 ， 即 具 有 商 事 能 力 。 n 3、 主 體 的 身 份 或 資 格 經(jīng) 商 業(yè) 登 記 而 取 得 ， 包 括 正常 注 冊 登 記 ， 也 包 括 一 些 特 定 主 體 的 特 許 審 批 。n 4、 參 加 商 事 活 動 ， 所 謂 “ 參 加 商 事 活 動 ” 是 指 以自 己 的 名 義 ， 經(jīng)

34、 常 性 的 實(shí) 施 某 種 商 行 為 。 “ 商 行為 ” ， 是 指 以 營 利 為 目 的 的 經(jīng) 營 行 為 。 商 事 主 體的 范 圍 ， 在 不 同 的 法 律 構(gòu) 架 中 往 往 并 不 是 完 全 相同 的 。 第 二 節(jié) 商 事 主 體 的 分 類一 、 商 個 人 、 商 法 人 和 商 合 伙 （ 依 組 織 機(jī) 構(gòu) 特 征 ）（ 一 ） 商 個 人 指 依 法 定 程 序 取 得 商 事 主 體 資 格 的 自 然 人 或 公民 。 在 我 國 ， 商 事 個 人 包 括 個 體 工 商 戶 、 農(nóng) 村 承 包 經(jīng) 營 戶 、 個 人 獨(dú) 資企 業(yè) 。n 商 個 人

35、 價 值 （ 或 利 弊 ）n （ 1） 優(yōu) 點(diǎn) ：n 第 一 ， 經(jīng) 營 靈 活 ； 第 二 ， 法 律 規(guī) 制 相 對 寬 松 ； 第 三 ， 可 以 充 分 保持 營 業(yè) 秘 密 。 n （ 2） 缺 點(diǎn) ： n 第 一 ， 個 人 資 金 有 限 ， 籌 集 資 金 受 到 限 制 ； 第 二 ， 經(jīng) 營 范 圍 受 到法 律 嚴(yán) 格 限 制 ， 很 多 商 事 活 動 不 能 經(jīng) 營 ； 第 三 ， 出 資 人 負(fù) 無 限 責(zé)任 ， 風(fēng) 險 很 大 。 討 論 :對 走 街 串 巷 的 游 商 是 否 可 以 發(fā) 放 營 業(yè) 執(zhí) 照 ?并 分 析 其 利弊 . （ 二 ） 商 法 人

36、 指 按 照 法 定 要 件 和 程 序 設(shè)立 的 ， 具 有 法 人 資 格 ， 能 夠 獨(dú) 立 進(jìn) 行 商 事經(jīng) 營 活 動 ， 并 享 有 商 事 權(quán) 利 和 承 擔(dān) 商 事 義 務(wù) 的 各 種 商 事 企 業(yè) 。 特 征 :(1)商 法 人 是 具 有 獨(dú) 立 法 律 人 格的 法 人 組 織 ； （ 2） 商 法 人 的 設(shè) 立 和 活 動 由商 法 規(guī) 范 調(diào) 整 ； （ 3） 以 營 利 為 目 的 。 例 如 ： 公 司 法 人 、 全 民 所 有 制 企 業(yè) 、集 體 企 業(yè) 、 外 商 投 資 企 業(yè) 。 （ 三 ） 商 合 伙 （ 屬 于 非 法 人 企 業(yè) ）n 商 合

37、 伙 的 分 類 與 價 值n 在 西 方 國 家 ， 合 伙 一 般 分 為 普 通 合 伙 和 隱 名 合 伙 。n 我 國 合 伙 的 類 型 主 要 包 括 ：n 個 人 合 伙 ： 適 用 民 法 通 則 ， 管 理 上 按 照 個 體 戶 對待 。n 合 伙 型 聯(lián) 營 ： 適 用 民 法 通 則 ， 合 伙 人 是 企 業(yè) 。（ 至 少 有 一 個 是 企 業(yè) ）n 合 伙 企 業(yè) ： 適 用 合 伙 企 業(yè) 法 ， 合 伙 人 必 須 是 個 人 ，不 能 是 法 人 或 其 他 組 織 。n 嚴(yán) 格 地 講 ， 只 有 合 伙 企 業(yè) 才 是 商 事 合 伙 ， 其 他 的

38、應(yīng) 該屬 于 民 事 合 伙 。 n 其 優(yōu) 缺 點(diǎn) 與 商 事 個 人 相 似 ， 但 按 照 一 般 之 理 解 ，商 事 合 伙 較 之 商 個 人 經(jīng) 濟(jì) 實(shí) 力 更 為 雄 厚 一 些 ， 信 用 也更 為 強(qiáng) 一 些 。 但 并 無 本 質(zhì) 上 的 差 異 。 二 、 法 定 商 人 、 注 冊 商 人 和 任 意 商 人（ 依 是 否 應(yīng) 依 法 注 冊 登 記 ）（ 一 ） 法 定 商 人 從 事 法 定 的 特 定 商 行 為 的 商 人 。（ 二 ） 注 冊 商 人 依 法 進(jìn) 行 商 業(yè) 登 記 而 取 得 商 人 資 格 ， 并 在 其 核 準(zhǔn) 的 營 業(yè) 范 圍 內(nèi)

39、從 事 商 事 行 為 的 商 人 。（ 三 ） 任 意 商 人 可 以 依 法 自 主 決 定 是 否 注 冊 登 記 的 商 人 。 三 、 大 商 人 和 小 商 人 （ 依 照 商 事 主 體 的 經(jīng) 營 規(guī) 模 劃分 ）（ 一 ） 大 商 人 具 有 一 定 經(jīng) 營 規(guī) 模 ， 有 固 定 的 場 所 和 相 應(yīng) 的 機(jī) 構(gòu) ， 依 法 設(shè) 立 的 商 人 。（ 二 ） 小 商 人 資 本 規(guī) 模 很 小 ， 通 常 沒 有 固 定 營 業(yè) 場 所 而 依 賴 簡 單 交 易 行 為 謀 生 的 商 人 。 四 、 完 全 商 人 、 擬 制 商 人 、 表 見 商 人 或 者 固

40、定 商 人 、擬 制 商 人 （ 依 照 商 事 主 體 的 認(rèn) 定 原 因 為 標(biāo) 準(zhǔn) 劃 分 ）（ 一 ） 德 國 法 上 的 分 類1、 完 全 商 人2、 擬 制 商 人3、 表 見 商 人（ 二 ） 日 本 法 上 的 分 類1、 固 定 商 人2、 擬 制 商 人 第 三 節(jié) 商 事 能 力一 、 概 念 ： 又 稱 商 事 主 體 資 格 ， 指 商 事 主 體 獨(dú) 立 從 事 商 事 活 動 ，享 有 權(quán) 利 和 承 擔(dān) 義 務(wù) 的 資 格 和 能 力 ， 包 括 商 事 權(quán) 利 能 力 和行 為 能 力 。 商 事 能 力 和 民 事 能 力 的 聯(lián) 系 和 區(qū) 別 ？ 二

41、、 關(guān) 于 商 事 能 力 的 特 別 限 制（ 一 ） 未 成 年 人 商 事 能 力 的 限 制 各 國 法 律 規(guī) 定 不 完 全 相 同 。n （ 1） 有 的 不 承 認(rèn) 未 成 年 人 有 商 事 能 力 ： 如 法 國 商 法典 第 2條 規(guī) 定 ： 未 成 年 人 ， 即 使 已 解 除 監(jiān) 護(hù) 的 ， 不得 為 商 人 。 ” 比 利 時 、 葡 萄 牙 等 國 的 法 律 也 如 此 規(guī) 定 。 n （ 2） 有 的 則 確 認(rèn) 未 成 年 人 的 商 事 能 力 ： 如 日 本 商 法典 第 5條 規(guī) 定 ， 未 成 年 人 從 事 經(jīng) 營 活 動 應(yīng) 進(jìn) 行 登 記 。

42、n （ 3） 還 有 的 國 家 對 未 成 年 人 的 商 事 能 力 有 限 制 性 的 規(guī)定 ： 如 德 國 商 法 典 第 1822條 的 規(guī) 定 。 n 我 國 目 前 尚 無 關(guān) 于 未 成 年 人 商 事 能 力 的 明 確 規(guī) 定 。 （ 二 ） 對 于 公 務(wù) 人 員 商 事 能 力 的 限 制 各 國 公 務(wù) 員 法 大 都 規(guī) 定 ， 凡 公 務(wù) 人 員都 不 得 直 接 或 間 接 經(jīng) 營 商 業(yè) 或 其 他 投 機(jī) 事業(yè) 。（ 三 ） 外 國 人 商 事 能 力 的 限 制 外 國 的 自 然 人 、 法 人 及 其 他 組 織 ， 在我 國 從 事 商 事 活 動

43、， 須 經(jīng) 我 國 有 關(guān) 部 門 批準(zhǔn) ， 并 辦 理 登 記 手 續(xù) 。 【 本 章 前 沿 問 題 】 1、 關(guān) 于 根 據(jù) 商 事 主 體 的 組 織 形 式 將 其 劃 分 為 商個 人 、 商 法 人 、 和 商 合 伙 的 分 類 方 法 ， 在 理 論 界存 在 爭 議 。 2、 從 法 律 地 位 上 講 ， 商 合 伙 與 商 個 人 沒 有 太 大的 區(qū) 別 ， 是 否 有 必 要 將 其 單 獨(dú) 作 為 一 種 商 事 主 體類 型 ， 是 值 得 討 論 的 問 題 。 第 三 章 商 事 行 為第 一 節(jié) 商 事 行 為 概 述第 二 節(jié) 商 事 行 為 分 類第

44、三 節(jié) 一 般 商 事 行 為第 四 節(jié) 特 殊 商 事 行 為 第 一 節(jié) 商 事 行 為 概 述n 一 、 概 念n 商 事 行 為 是 大 陸 法 系 特 有 的 概 念 ， 是 相 對 于 民 事 行 為 而 言 的 。 絕大 多 數(shù) 商 事 法 律 關(guān) 系 的 設(shè) 立 、 變 更 和 終 止 都 是 通 過 商 事 行 為 實(shí) 現(xiàn)的 。 n 大 陸 法 系 國 家 對 商 事 行 為 的 認(rèn) 定 有 不 同 標(biāo) 準(zhǔn) 。n 以 法 國 商 法 為 代 表 的 商 事 行 為 主 義 認(rèn) 為 ， 應(yīng) 根 據(jù) 客 觀 行 為 的 內(nèi) 容和 形 式 來 判 定 是 否 屬 于 商 事 行 為

45、 。n 以 德 國 商 法 為 代 表 的 商 主 體 主 義 則 認(rèn) 為 ， 判 斷 商 事 行 為 應(yīng) 根 據(jù) 行為 主 體 的 身 份 ， 即 主 體 中 是 否 雙 方 或 一 方 是 商 人 。n 以 日 本 商 法 為 代 表 的 折 衷 主 義 綜 合 前 二 者 的 主 張 ， 認(rèn) 為 判 定 商 事行 為 既 應(yīng) 根 據(jù) 行 為 的 內(nèi) 容 和 形 式 ， 也 應(yīng) 結(jié) 合 考 慮 行 為 人 的 身 份 。 1.以 營 利 為 目 的 的 行 為 （ 不 考 慮 結(jié) 果 ）二 、 特 征 2.經(jīng) 營 性 行 為 （ 反 復(fù) 性 、 不 間 斷 性和 計 劃 性 ） 3.商 主

46、 體 所 為 的 行 為n （ 從 上 述 特 征 來 討 論 商 事 行 為 與 一 般 民 事行 為 的 區(qū) 別 和 聯(lián) 系 ） 三 、 商 事 行 為 的 規(guī) 制 方 式概 括 方 式列 舉 方 式折 中 方 式 凡 商 人 的 營 業(yè) 行 為 即 為 商 事 行 為 。通 過 列 舉 的 方 式 界 定 商 行 為 的 范 圍 ，如 法 國 和 西 班 牙 。一 方 面 ， 根 據(jù) 商 人 的 經(jīng) 營 方 法 ， 在 營業(yè) 的 場 合 才 加 以 確 認(rèn) ；另 一 方 面 ， 將 各 種 商 事 行 為 分 類 列 舉， 根 據(jù) 其 行 為 內(nèi) 容 來 確 定 商 事 行 為 的性 質(zhì)

47、 。 如 日 本 第 二 節(jié) 商 事 行 為 分 類一 、 單 方 商 行 為 與 雙 方 商 行 為 （ 以 行 為 當(dāng) 事 人 是 否 均 為 商 主 體為 標(biāo) 準(zhǔn) 分 ）（ 一 ） 單 方 商 行 為 行 為 人 一 方 為 商 主 體 而 另 一 方 為 非 商 主 體 所 從 事 的 交 易 行 為 。 （ 如 ： 商 店 與 消 費(fèi) 者 、 銀 行 與 顧 客 ）（ 二 ） 雙 方 商 行 為 行 為 人 雙 方 均 為 商 主 體 所 從 事 的 營 利 性 營 業(yè) 行 為 ， 如 批 發(fā) 商 與 零 售 商 之 間 的 商 品 銷 售 行 為 。 （ 如 ：批 發(fā) 商 與 零

48、售 商 ） 二 、 基 本 商 行 為 與 附 屬 商 行 為 （ 以 商 事 行 為 在 同 一營 業(yè) 活 動 內(nèi) 所 起 的 作 用 和 所 處 的 地 位 不 同 分 ）（ 一 ） 基 本 商 行 為 直 接 從 事 營 利 性 經(jīng) 營 活 動 的 商 事 行 為 。 基 本 商 行 為 包 括 絕 對 商 行為 和 相 對 商 行 為 。 由 于 絕 對 商 行 為 和 相 對 商 行 為 在 整 個 商 事 交 易 行 為中 屬 于 基 本 形 式 ， 且 符 合 商 事 交 易 行 為 的 基 本 要 求 ， 故 稱 其 為 基 本 商行 為 。 （ 如 ： 直 接 營 利 ， 或

49、 主 營 業(yè) 務(wù) ）（ 二 ） 附 屬 商 行 為 又 稱 “ 輔 助 商 行 為 ” ， 是 相 對 基 本 商 行 為 而 言 ， 指 在 同 一 商 事 營業(yè) 內(nèi) 雖 不 具 有 直 接 營 利 性 的 內(nèi) 容 ， 但 卻 能 起 到 協(xié) 助 基 本 商 行 為 實(shí) 現(xiàn) 營利 目 的 的 輔 助 行 為 。 （ 如 ： 代 理 、 廣 告 ， 或 兼 營 業(yè) 務(wù) ） 三 、 絕 對 商 行 為 與 相 對 商 行 為 （ 以 行 為 的 客 觀 性 質(zhì)和 是 否 附 加 條 件 為 標(biāo) 準(zhǔn) 分 ）（ 一 ） 絕 對 商 行 為 依 照 行 為 的 客 觀 性 和 法 律 的 規(guī) 定 ，

50、當(dāng) 然 屬 于 商 行 為 的 行 為 ， 而 不 必 考 慮 實(shí) 施 該 行 為 主 體是 否 是 商 人 。（ 二 ） 相 對 商 行 為 依 行 為 人 的 主 觀 性 和 行 為 自 身 的 性 質(zhì) 而 認(rèn) 定 的 商 事 行 為 。 四 、 固 有 商 行 為 與 準(zhǔn) 商 行 為 （ 以 法 律 對 商 事 行 為 的不 同 確 認(rèn) 方 式 為 標(biāo) 準(zhǔn) 分 ）（ 一 ） 固 有 商 行 為 指 依 據(jù) 法 律 規(guī) 定 或 法 律 列 舉 可 以 直 接 認(rèn) 定 的 商 事 行 為 ， 它 包 括 絕對 商 行 為 和 固 有 商 人 的 營 業(yè) 商 行 為 。（ 二 ） 準(zhǔn) 商 行

51、為 指 擬 制 商 主 體 所 實(shí) 施 的 經(jīng) 營 性 商 事 行 為 。 這 種 商 事 行 為 往 往 不 能直 接 根 據(jù) 法 律 的 規(guī) 定 來 加 以 確 認(rèn) ， 而 必 須 通 過 事 實(shí) 推 定 或 法 律 推 定 來確 認(rèn) 其 行 為 性 質(zhì) 。 （ 如 非 商 主 體 所 從 事 的 信 息 咨 詢 服 務(wù) 的 行 為 ） 第 三 節(jié) 一 般 商 事 行 為一 、 一 般 商 事 行 為 概 述 指 在 商 事 交 易 中 廣 泛 存 在 的 ， 并 受 商 法 規(guī) 則 所 調(diào)整 的 行 為 。一 般 與 特 殊 商 行 為 并 不 是 從 商 行 為 本 身 提 出 來 的

52、 ，而 是 從 商 法 對 商 事 行 為 特 別 調(diào) 整 的 共 性 和 個 性 角度 提 出 的 。一 般 商 事 行 為 與 特 殊 商 事 行 為 是 大 陸 法 系 國 家 商 法學(xué) 理 論 研 究 中 使 用 的 一 對 概 念 ， 它 并 不 是 嚴(yán) 格 意義 上 的 商 事 行 為 的 分 類 。對 一 般 商 事 行 為 的 范 圍 ， 法 學(xué) 學(xué) 者 們 的 意 見 分 歧 較大 。 二 、 商 事 代 理 行 為 商 事 代 理 以 民 事 代 理 關(guān) 系 為 其 法 律 關(guān) 系 的 構(gòu) 成 基 礎(chǔ) ， 但 在 主 體 、客 體 和 內(nèi) 容 上 都 存 在 著 一 定 的

53、 差 異 。 商 事 代 理 行 為 是 最 基 本 的商 事 行 為 之 一 ， 不 同 國 家 對 其 又 有 不 同 規(guī) 定 。 在 采 用 主 觀 主 義(商 人 法 主 義 )原 則 的 國 家 ， 特 別 強(qiáng) 調(diào) 代 理 商 的 資 格 ； 而 在 采 用客 觀 主 義 (商 事 行 為 法 主 義 )原 則 的 國 家 ， 則 尤 其 強(qiáng) 調(diào) 行 為 的 營利 性 。n 與 民 法 上 的 代 理 行 為 相 比 ， 商 法 上 的 代 理 具 有 其 獨(dú) 自 的 特 點(diǎn) ：n 1 非 顯 名 主 義 。 但 是 ， 當(dāng) 本 人 的 對 方 當(dāng) 事 人 不 知 道 代 理 人 的

54、 行為 是 為 本 人 所 進(jìn) 行 時 ， 也 可 以 請 求 代 理 人 履 行 。 如 我 國 合 同法 第 403條 的 規(guī) 定 。 n 2 本 人 的 死 亡 不 影 響 代 理 權(quán) 的 存 續(xù) 。 兩 個 目 的 ： 一 是 保 證 營 業(yè)的 正 常 進(jìn) 行 ； 二 是 保 護(hù) 交 易 安 全 。 n 3 代 理 人 的 權(quán) 限 范 圍 較 廣 。 民 事 代 理 超 越 權(quán) 限 是 效 力 待 定 行 為 ；許 多 國 家 的 商 法 都 承 認(rèn) 只 要 商 事 行 為 的 代 理 人 在 不 違 背 被 代 理人 授 權(quán) 本 意 的 范 圍 內(nèi) ， 可 以 實(shí) 施 未 被 直 接

55、 授 權(quán) 的 行 為 。 三 、 商 事 債 權(quán) 行 為 債 的 關(guān) 系 首 先 表 現(xiàn) 為 一 種 民 事 法 律 關(guān) 系 ， 同 時 適用 商 法 的 特 殊 規(guī) 定 ， 這 些 特 殊 的 規(guī) 定 在 法 律 效 力 上 優(yōu)先 于 民 法 的 規(guī) 定 。n 在 商 法 學(xué) 理 論 上 ， 商 事 債 權(quán) 的 特 殊 性 主 要 表 現(xiàn) 在 商 事 合 同 締 結(jié)過 程 中 要 約 和 承 諾 的 特 殊 性 上 ， 具 體 涉 及 對 意 思 表 示 之 緘 默 和緘 默 之 錯 誤 的 特 殊 性 規(guī) 定 等 內(nèi) 容 。四 、 商 事 物 權(quán) 行 為（ 一 ） 商 事 流 質(zhì) 預(yù) 約

56、的 認(rèn) 可 在 商 事 活 動 中 ， 由 于 商 人 自 己 能 夠 計 算 其 經(jīng) 濟(jì) 利 益 的 得 失 ，同 時 ， 也 為 保 障 商 事 交 易 的 順 利 進(jìn) 行 ， 維 護(hù) 信 用 交 易 的 公 平 ，多 數(shù) 國 家 的 商 法 都 承 認(rèn) 商 事 交 易 中 的 流 質(zhì) 預(yù) 約 。 n 在 民 法 上 ， 流 質(zhì) 預(yù) 約 被 禁 止 （ 即 不 得 約 定 在 質(zhì) 權(quán) 人 未 受 清 償 時 ，質(zhì) 物 的 所 有 權(quán) 轉(zhuǎn) 移 為 質(zhì) 權(quán) 人 所 有 ） 。n 在 商 事 活 動 中 ， 由 于 商 人 自 己 能 夠 計 算 其 經(jīng) 濟(jì) 利 益 的 得 失 ， 同時 ， 也

57、 為 保 障 商 事 交 易 的 順 利 進(jìn) 行 ， 維 護(hù) 信 用 交 易 的 公 平 ， 認(rèn)可 流 質(zhì) 預(yù) 約 。 （ 二 ） 商 事 留 置 權(quán) 商 事 留 置 權(quán) 是 指 在 雙 方 商 事 行 為 情 況 下 ，債 權(quán) 人 為 實(shí) 現(xiàn) 其 債 權(quán) ， 占 有 債 務(wù) 人 的 標(biāo) 的 物 ， 在其 不 履 行 義 務(wù) 時 ， 變 賣 或 對 標(biāo) 的 物 折 價 以 受 償 其債 權(quán) 的 權(quán) 利 。n 商 事 留 置 權(quán) 起 源 于 中 世 紀(jì) 意 大 利 商 業(yè) 城 市 的 商 業(yè)習(xí) 慣 ， 并 在 德 國 商 法 典 中 得 到 明 文 規(guī) 定 。n 商 事 留 置 權(quán) 與 民 事

58、留 置 權(quán) 不 同 ， 它 不 強(qiáng) 調(diào) 留 置 的標(biāo) 的 物 與 被 擔(dān) 保 債 權(quán) 的 個 別 關(guān) 聯(lián) 性 ， 而 只 要 求 二者 之 間 的 一 般 關(guān) 聯(lián) 性 ， 即 不 要 求 該 財 產(chǎn) 屬 于 被 擔(dān)保 債 權(quán) 本 身 的 標(biāo) 的 物 。 五 、 商 事 交 互 計 算 指 把 在 一 定 期 間 內(nèi) 由 商 事 交 易 所 產(chǎn) 生 的 債權(quán) 債 務(wù) 進(jìn) 行 一 次 性 結(jié) 算 的 特 殊 商 事 合 同 。n 商 事 交 互 計 算 的 特 征 在 于 ： 當(dāng) 事 人 中 至 少有 一 方 是 商 人 ； 交 互 計 算 合 同 屬 于 諾 成 合同 ； 當(dāng) 事 人 雙 方 之

59、 間 必 須 有 經(jīng) 常 性 、 持 續(xù)性 的 交 易 關(guān) 系 。 例 如 ： 運(yùn) 輸 業(yè) 者 之 間 、 保險 公 司 與 其 代 理 商 之 間 在 一 定 期 間 內(nèi) 存 在持 續(xù) 性 交 易 時 ， 交 互 計 算 就 得 到 承 認(rèn) 。 第 四 節(jié) 特 殊 商 事 行 為n 特 殊 商 事 行 為 產(chǎn) 生 的 基 礎(chǔ) 是 商 事 交 易 內(nèi) 部 的 特 殊 性 以 及 商 法 對 不同 類 型 商 事 交 易 法 律 調(diào) 整 的 特 別 需 求 。 n 兩 種 立 法 技 術(shù) ： 一 是 商 法 典 加 商 事 單 行 立 法 （ 有 法 典 ） ； 一 是 商事 特 別 或 專 門

60、 立 法 。n 幾 種 特 殊 商 事 行 為 ： （ 思 考 ： 商 事 行 為 與 民 事 行 為 相 區(qū) 別 的 根本 標(biāo) 志 是 什 么 ？ ）n 一 、 商 事 買 賣 指 出 賣 人 轉(zhuǎn) 移 標(biāo) 的 物 的 所 有 權(quán) 于 買 受 人 ， 買 受 人 支 付 價 款 的商 事 法 律 行 為 。n 二 、 商 事 運(yùn) 輸 指 承 運(yùn) 人 將 旅 客 或 貨 物 從 起 運(yùn) 地 點(diǎn) 運(yùn) 輸 到 約 定 地 點(diǎn) ， 旅 客 、托 運(yùn) 人 或 者 收 貨 人 支 付 票 款 或 者 運(yùn) 輸 費(fèi) 用 的 一 種 特 殊 商 事 行 為 。n 三 、 商 事 倉 儲 指 保 管 人 儲 存

61、貨 物 人 交 付 的 倉 儲 物 ， 存 貨 人 支 付 倉 儲 費(fèi) 的 一種 商 事 行 為 。 n 四 、 商 事 居 間 指 商 主 體 為 獲 取 一 定 的 報 酬 而 從 事 的 為 委 托 人 與 第 三人 訂 立 合 同 提 供 締 約 機(jī) 會 或 進(jìn) 行 介 紹 ， 以 促 成 合 同 訂 立 的行 為 。n 五 、 商 事 行 紀(jì) 指 商 主 體 以 自 己 的 名 義 為 委 托 人 購 買 或 銷 售 貨 物 、 有價 證 券 等 ， 從 中 獲 取 相 應(yīng) 的 報 酬 ， 并 以 此 作 為 職 業(yè) 性 經(jīng) 營的 行 為 。 （ 典 型 的 商 事 行 為 。 在

62、民 商 分 立 的 國 家 ， 只 有 商法 典 才 規(guī) 定 有 行 紀(jì) 商 或 行 紀(jì) 商 行 為 ； 民 法 典 中 沒 有 關(guān) 于 行紀(jì) 的 規(guī) 定 。 ） （ 注 意 ： 商 事 行 紀(jì) 與 代 理 、 居 間 的 區(qū) 別 ） n 六 、 商 事 期 貨 指 商 主 體 以 自 己 的 名 義 為 他 人 （ 委 托 人 ） 購 買 或 銷 售貨 物 、 有 價 證 券 ,由 此 獲 取 報 酬 ,并 以 此 作 為 職 業(yè) 性 經(jīng) 營 的行 為 。 期 貨 買 賣 和 一 般 買 賣 相 比 ， 前 者 交 易 的 標(biāo) 的 是 貨 物 ， 而后 者 交 易 的 標(biāo) 的 更 多 的 是

63、 合 約 本 身 。n 七 、 商 事 信 托 指 以 獲 取 商 業(yè) 利 益 為 目 的 的 商 事 法 律 行 為 。 動 因 在 于籌 集 生 產(chǎn) 資 本 ， 并 基 于 此 創(chuàng) 造 出 適 用 于 個 人 、 企 業(yè) 和 其 他組 織 的 共 同 參 與 的 資 本 經(jīng) 營 模 式 。 常見的商事信托主要有投資基金信托、附擔(dān)保的公司債信托、貸款信托、設(shè)備買賣融資擔(dān)保信托、公司股東表決權(quán)信托、雇員受益信托等。 【 本 章 前 沿 問 題 】 商 事 行 為 如 何 界 定 ？ 其 與 民 事 行 為 的 最 根 本 區(qū)別 何 在 ？ 第 四 章 商 事 登 記 與 公 告 第 一 節(jié) 商

64、 事 登 記 第 二 節(jié) 商 事 公 告 第 一 節(jié) 商 事 登 記一 、 商 事 登 記 概 述（ 一 ） 商 事 登 記 的 概 念 和 特 征1、 概 念 指 商 事 主 體 或 商 事 主 體 的 籌 辦 人 ， 為 了 設(shè) 立 、 變 更 或 終止 商 事 主 體 資 格 ， 依 照 法 律 法 規(guī) 的 規(guī) 定 ， 將 登 記 事 項(xiàng) 向 登 記 機(jī) 關(guān) 提 出 ，并 經(jīng) 登 記 機(jī) 關(guān) 核 準(zhǔn) 登 記 的 法 律 行 為 。2、 特 征 （ 1） 創(chuàng) 設(shè) 性 ： 商 事 登 記 是 一 種 創(chuàng) 設(shè) 、 變 更 或 終 止 商 事 主 體 資 格 的 法律 行 為 。 （ 2） 要

65、式 性 ： 程 序 、 法 定 主 管 機(jī) 關(guān) 、 內(nèi) 容 和 事 項(xiàng) 、 格 式 、 生 效 。 （ 3） 公 法 性 ： 商 事 登 記 是 商 法 的 公 法 性 最 為 集 中 的 體 現(xiàn) 。 （ 二 ） 商 事 登 記 的 意 義 1、 確 認(rèn) 商 事 主 體 的 商 事 活 動 資 格 ， 保 護(hù) 商 事 主 體的 合 法 營 業(yè) 活 動 。 2、 公 示 。 向 社 會 公 開 經(jīng) 營 性 主 體 的 信 用 、 能 力 和責(zé) 任 ， 維 護(hù) 交 易 安 全 。 3、 有 利 于 國 家 的 監(jiān) 督 管 理 ， 維 護(hù) 良 好 的 社 會 經(jīng) 濟(jì)秩 序 。 （ 三 ） 商 事 登

66、 記 法 是 規(guī) 范 商 事 登 記 行 為 ， 確 定 商 事 登 記 主 管 機(jī) 關(guān) 、登 記 內(nèi) 容 、 登 記 程 序 等 事 項(xiàng) ， 調(diào) 整 商 事 登 記 關(guān) 系 的法 律 規(guī) 范 的 總 稱 。 有 形 式 意 義 上 的 商 事 登 記 法 和 實(shí)質(zhì) 意 義 上 的 商 事 登 記 法 之 分 。 我 國 目 前 尚 未 形 成 統(tǒng)一 的 商 事 登 記 法 。 二 、 商 事 登 記 原 則（ 一 ） 強(qiáng) 制 登 記 原 則 1、 商 事 主 體 的 設(shè) 立 、 變 更 和 終 止 必 須 進(jìn) 行 登 記 。 2、 商 事 登 記 應(yīng) 就 法 律 規(guī) 定 的 商 事 主 體 的 全 部 必 要 事 項(xiàng) 進(jìn) 行 登 記 ， 未 經(jīng) 登記 不 發(fā) 生 法 律 效 力 。（ 二 ） 全 面 審 查 原 則 商 事 登 記 主 管 機(jī) 關(guān) 對 于 必 要 登 記 事 項(xiàng) 依 法 采 取 形 式 審 查 和 注 冊 備 案 制 度 ，不 符 合 規(guī) 定 的 不 予 登 記 。（ 三 ） 登 記 公 開 原 則 1、 登 記 申 請 公 開 、 真 實(shí) ； 2、 登 記 程 序