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1、民族國家主權(quán)權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)透析 摘要：經(jīng)濟全球化推動了信息交流方式的變革，帶動了智力勞動成果物化形式的跨國界流通。根據(jù)一個民族國家法律取得的知識產(chǎn)權(quán)并不當然獲得另一民族國家的法律保護。知識產(chǎn)權(quán)嚴格的地域性特征源自民族國家的主權(quán)權(quán)利。國家主權(quán)的過度強調(diào)在很大程度上阻礙了知識產(chǎn)權(quán)的跨國保護。一國對知識產(chǎn)權(quán)客體的屬地管轄權(quán)與另一國對知識產(chǎn)權(quán)持有人的屬人管轄權(quán)，或者相反，彼此沖突，長期爭斗，必然耗損有限的國際公共資源。讓渡管轄權(quán)，協(xié)調(diào)管轄權(quán)的沖突必將實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)跨國保護的宏大目標。 關(guān)鍵詞：民族國家；主權(quán)權(quán)利；知識產(chǎn)權(quán)；跨國保護 經(jīng)濟全球化給人類生活帶來了積極的變化，使得原本在民族藩籬隔膜下的主

2、權(quán)國家緊密聯(lián)系，使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村〞。全球化引起了人們思維方式的變革，信息的瞬時傳播便利創(chuàng)新思想的相互借鑒，同時不可防止地帶來了“仿制〞、“貼牌〞、“冒牌〞甚至“抄襲〞現(xiàn)象的泛濫。在經(jīng)濟全球化背景下，國際社會假設要合作保護知識產(chǎn)權(quán)必然遭遇前所未有的困難。 經(jīng)濟全球化給知識產(chǎn)權(quán)帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成局部，知識產(chǎn)權(quán)法伴隨經(jīng)濟根底的變化而呈現(xiàn)嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內(nèi)那樣有組織的政府，缺乏對所有民族國家行使權(quán)威的超國家組織，但是，一個不爭的事實是，國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規(guī)那么集合體，不過，隨著

3、全球化的深入拓展，知識產(chǎn)權(quán)國際統(tǒng)一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關(guān)立法運動正深入到國內(nèi)立法活動的傳統(tǒng)領(lǐng)域。從知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、效力到權(quán)利的期限，從知識產(chǎn)權(quán)的地域性到超地域性、從知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性、壟斷性到公益性、社會化，從純粹的私有財產(chǎn)權(quán)到與人類生命健康權(quán)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，等等，但凡與人類生活密切相關(guān)的領(lǐng)域都存在知識產(chǎn)權(quán)國際統(tǒng)一立法的痕跡。國際知識產(chǎn)權(quán)法軟性約束的形象正在被改觀。需要指出的是，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)立法無法化解的三對矛盾：知識產(chǎn)權(quán)的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產(chǎn)權(quán)立法的歧異與知識產(chǎn)權(quán)的有效性、屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)形成的主權(quán)沖突，均仍困擾著經(jīng)濟全球化形勢下的知識產(chǎn)權(quán)國際合作保護事業(yè)，

4、其中以主權(quán)為最大桎梏。 一、屬地管轄權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護 知識產(chǎn)權(quán)具有嚴格的地域性。根據(jù)一國法律創(chuàng)設的專利權(quán)、商標權(quán)與著作權(quán)并不當然在其他主權(quán)者領(lǐng)土上被成認為權(quán)利。這是主權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最常見的注解。主權(quán)原本是一個國家政治學概念。盧梭在?社會契約論?一書中對主權(quán)的來源——公意——進行解說后，寫道：“主權(quán)既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉(zhuǎn)讓；并且主權(quán)者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己；權(quán)力可以轉(zhuǎn)移，但是意志卻不可以轉(zhuǎn)移〞。由此，我們將主權(quán)的特性之一概括為“主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓〞。在盧梭的著作里主權(quán)是對政府與人民關(guān)系的詮釋，是一個相對的概念。在國際法上，主權(quán)是一個法律術(shù)語，是對并

5、列存在的國家人格的高度抽象。所以，在國際法學者眼里主權(quán)對內(nèi)是最高的、對外那么是獨立的。在一國之內(nèi)，主權(quán)所及之處，沒有較之更高的權(quán)威。主權(quán)對內(nèi)、對外的兩個方面中，以對內(nèi)的向度為我們考察的根底。對于他國的知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)國是否應當給予保護，需要求助于屬地管轄權(quán)。 就此而論，主權(quán)不對知識產(chǎn)權(quán)的設權(quán)行為發(fā)生直接的調(diào)整與約束作用，是需要借助知識產(chǎn)權(quán)保護權(quán)為中介手段的，沿著“主權(quán)——管理權(quán)——知識產(chǎn)權(quán)〞而起作用。傳統(tǒng)國際法對主權(quán)進行二分結(jié)構(gòu)的劃分，分割為“屬地管轄權(quán)〞和“屬人管轄權(quán)〞。需要申明的是，此處的劃分是人為的，是純粹基于理論探索的方便。因為實質(zhì)上主權(quán)是不可以分割的，是一個統(tǒng)一的整體。國家對知識產(chǎn)權(quán)的

6、保護，基于屬地管轄權(quán)的措施主要表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)認可制度，比方，對外國人、無國籍人的作品、創(chuàng)造、商標是否予以成認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批，等等。屬地管轄權(quán)的行使在不違反該管理者所屬國締結(jié)或參加的國際知識產(chǎn)權(quán)條約與公約義務的時候，其效力是不容置疑的。 二、屬人管轄權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護 當論及屬人管轄權(quán)的時候，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護問題上，我們必須思考的問題是：主權(quán)者對位于主權(quán)者領(lǐng)土之內(nèi)的和旅居非本國領(lǐng)土的“人〞(包括自然人和法人)依憑何種根據(jù)確立其隨人所至的管轄權(quán)力?盧梭在論述主權(quán)權(quán)力的界限時寫道：“如果國家，或者說城邦，只不外是一個道德人格，其生命全在于它的成

7、員的結(jié)合，并且如果它最主要的關(guān)心就是要保存它自身；那末它就必須有一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個局部。正如自然賦予了每個人以支配自己各局部肢體的絕對權(quán)力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權(quán)力。正是這種權(quán)力，當其受到公意指導時，就獲得了主權(quán)這個名稱〞；“但凡一個公民能為國家所做的任何效勞，一經(jīng)主權(quán)者要求，就應該立即去做〞。按照盧梭的理解，國家的各個成員有服從主權(quán)者管轄的義務，這是主權(quán)者對其公民行使屬人管轄權(quán)的正當理由。在現(xiàn)代國際法的視野里，屬人管轄權(quán)是國家主權(quán)對人管轄權(quán)力的自然衍生。也就是說，既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發(fā)生政治的和法律的

8、聯(lián)系，那么，當位于外鄉(xiāng)之時，母國對之行使管轄，順理成章。即使居于海外，也不得因地理距離的阻隔，而誤認為主權(quán)權(quán)力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人，情形與自然人類似。當一國公司在海外設立子公司或分支機構(gòu)，屬人管轄權(quán)也對之當然發(fā)生控制、約束及保護作用。 具體到知識產(chǎn)權(quán)國際保護而言，當一國自然人到海外發(fā)表著作，或一國的公司在境外設立子公司或分支機構(gòu)并使用在母國登記注冊的商標或?qū)＠?，比方中國溫州某打火機公司在歐盟境內(nèi)設立分廠，其使用在中國注冊的商標的行為仍然要受到中國知識產(chǎn)權(quán)法律的管轄，也即屬人管轄。至少，歐盟在考慮是否賦予其商標權(quán)效力時，必然要考慮到根據(jù)中國商標法創(chuàng)設的“既得權(quán)〞問題。這也是為國

9、際知識產(chǎn)權(quán)條約法標準與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產(chǎn)權(quán)主體與母國之間的“人身性質(zhì)的〞法律聯(lián)系。 三、知識產(chǎn)權(quán)保護管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào) 在分析知識產(chǎn)權(quán)保護活動的屬地性和屬人性的時候，我們是以主權(quán)可分為假設前提的。事實上，對主權(quán)作屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)的劃分，是基于邏輯的需要，并非現(xiàn)實存在的可量化、可切割的權(quán)力的。再者，當我們分析知識產(chǎn)權(quán)保護管轄權(quán)的屬性時，我們還隱含了一個推論：一國的屬地管轄權(quán)與另一國的屬人管轄權(quán)是平行的、不沖突的。這個推論是一種理想的狀態(tài)。真實的情況是，當一個國家在其外鄉(xiāng)主張屬地管轄時，其主權(quán)權(quán)力所及的對象同時包括了本國的和外國的知識產(chǎn)權(quán)持有者。換言之，一國的屬地管

10、轄權(quán)必然觸碰另一國的屬人管轄權(quán)，甚至有不可調(diào)和的危險。比方，對專利權(quán)人許可他人使用其專利所得報酬的稅收征納關(guān)系的調(diào)整，就會發(fā)生屬地管轄與屬人管轄的劇烈碰撞。外國知識產(chǎn)權(quán)持有者根據(jù)稅收來源地原那么要向東道國承當所得稅的繳納義務，與之同時，它還是其母國的納稅人，要向其母國就同一所得承當納稅義務。在兩個主權(quán)者沒有達成意志的妥協(xié)與安排之前，這種管轄權(quán)的沖突是不可調(diào)和的。 如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)跨國保護領(lǐng)域的管轄權(quán)沖突呢?這是現(xiàn)代國際知識產(chǎn)權(quán)法的謎題。就單個國家主權(quán)而言，它是在其領(lǐng)域范圍之內(nèi)的最高意志，是全體人民意志的聯(lián)合；對外，主權(quán)那么是主權(quán)者身份的表征，是此法律人格者區(qū)別于彼法律人格者的符號。于“平等者

11、之間無管轄〞，主權(quán)者的意志都具有最高的地位。因此，作為主權(quán)者意志的外化形式，屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)假設發(fā)生沖突，唯一可行的方案是主權(quán)者意志的相互妥協(xié)、協(xié)調(diào)一致。鑒于此，國家之間的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議成為了最好的工具。雙邊的、區(qū)域性的或者全球性的知識產(chǎn)權(quán)條約在特定主權(quán)者之間將產(chǎn)生法律的約束力。假設缺乏此類條約，在具體事項的管轄下不可防止地發(fā)生抵觸與沖突。 四、結(jié)論 知識產(chǎn)權(quán)的國際保護是主權(quán)者意志在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的自然延伸，是主權(quán)權(quán)力效力運行的自在空間。那么，保護知識產(chǎn)權(quán)的管轄權(quán)是否可以脫離孕育其效力的主權(quán)者而讓渡給其他主權(quán)者或主權(quán)者之集體，統(tǒng)一加以行使呢?我們認為，此類權(quán)利是可以讓渡的。因為代表公意的

12、主權(quán)意志可以轉(zhuǎn)換其表達形式?；谝庵颈磉_方式的可轉(zhuǎn)化性，此類權(quán)利的可讓渡性也就不難證立了。事實上，截至目前國際社會已經(jīng)有了讓渡護知識產(chǎn)權(quán)的假設干先例。比方，歐盟成員國通過區(qū)域性條約的形式從組織成員手中受讓了知識產(chǎn)權(quán)保護策的制定權(quán)。盡管歐盟獲得的管轄權(quán)并非徹底的面的權(quán)力，但是它的成功運作至少說明了主權(quán)者意是可以轉(zhuǎn)化表達形式而讓渡的。世界貿(mào)易組織成功推動并締結(jié)了?與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定?同樣驗證了一個命題：保護知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利完全可以經(jīng)主權(quán)者意志的協(xié)調(diào)一致而向主權(quán)者集體讓渡的。 需要強調(diào)的是，我們說“保護知識產(chǎn)權(quán)之權(quán)利可讓渡〞，并非是指知識產(chǎn)權(quán)的保護權(quán)一定要經(jīng)讓渡才可產(chǎn)生其實效；再者，此類權(quán)利的

13、讓渡是有期限的、附條件的讓渡，這種讓渡是暫時的，并非永久的、不可回復的讓渡。因為一個國際組織的成員國可以選擇退出該組織而收回其管轄權(quán)。比方，退出世界貿(mào)易組織而中斷?與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定?對原成員國的約束力，或者自愿取消世界知識產(chǎn)權(quán)組織的會員資格而不再承受其約束，等等。 要破解主權(quán)對國際合作保護知識產(chǎn)權(quán)的桎梏，還有一條可行的途徑——協(xié)調(diào)主權(quán)者意志。在民族國家林立的國家間社會倡導主權(quán)的協(xié)調(diào)有“弱肉強食〞的危險。但是我們主張的不是主權(quán)的協(xié)調(diào)，而是主權(quán)運作方式、主權(quán)者意志表達方式的轉(zhuǎn)換，也即由單獨表達主權(quán)意志轉(zhuǎn)化為由主權(quán)者集體表達。國際社會在知識產(chǎn)權(quán)保護的政策制定、知識產(chǎn)權(quán)的行使、濫用權(quán)利的監(jiān)督與懲治等領(lǐng)域，已經(jīng)樹立了協(xié)調(diào)主權(quán)者意志的范例。 我們認為，主權(quán)者一秉誠意地協(xié)商、談判，達成合作保護知識產(chǎn)權(quán)的國際公約，協(xié)調(diào)彼此對知識產(chǎn)權(quán)保護活動的管理方式、權(quán)限、互通情報，等等，完全可以實現(xiàn)資源的優(yōu)化組合，在無損國家主權(quán)的條件下完成對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的防范與消除。經(jīng)濟全球化的國際背景不僅使國際合作成為民族國家的根本義務，而且改變了國際合作的含義，突出了知識產(chǎn)權(quán)保護制度中屬地因素和屬人因素的雙重作用?？梢?，一方面，知識產(chǎn)權(quán)的國際合作保護是大勢所趨，已經(jīng)成為國際共識；另一方面，此類國際合作必然要求主權(quán)者意志的協(xié)調(diào)，而且在經(jīng)濟全球化的條件下主權(quán)者意志的協(xié)調(diào)是客觀可行的。