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1、經(jīng)濟犯罪構(gòu)成要素 摘要:經(jīng)濟犯罪中情節(jié)和數(shù)額的規(guī)定表現(xiàn)出不同的立法形式。情節(jié)和數(shù)額在我國犯罪構(gòu)成理論中的定位應(yīng)當(dāng)是犯罪構(gòu)成要件要素，而不是犯罪構(gòu)成要件。規(guī)定概括性情節(jié)及數(shù)額的犯罪中，規(guī)定概括性情節(jié)的犯罪不存在犯罪未遂形態(tài)，規(guī)定數(shù)額的犯罪是否具有犯罪未遂形態(tài)應(yīng)當(dāng)具體分析。 關(guān)鍵詞:情節(jié)；數(shù)額；立法形式；犯罪構(gòu)成要件要素； 犯罪未遂在經(jīng)濟犯罪的刑法條文中，存在大量的情節(jié)和數(shù)額的規(guī)定。有的條文規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”這一概括性情節(jié)，有的條文規(guī)定了具體的情節(jié)，如結(jié)果、具體數(shù)額或概括性的數(shù)額。同樣是情節(jié)和數(shù)額的規(guī)定，有的是基本犯的成立條件，有的是法定刑升格的標(biāo)志。 一、經(jīng)濟犯罪中情節(jié)、數(shù)額的立法形式

2、 經(jīng)濟犯罪中，規(guī)定情節(jié)、數(shù)額的犯罪大量存在，就基本犯而言，主要有以下幾種立法形式。 （一）單一性規(guī)定 這類條文在描述了犯罪的行為類型后，僅僅規(guī)定某種情節(jié)或者數(shù)額，具體如下。 1、僅規(guī)定概括性情節(jié)。這類條文沒有規(guī)定具體情節(jié)的內(nèi)容，而僅概括性地規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”。例如，刑法152條第2款規(guī)定，逃避海關(guān)監(jiān)管將境外固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物運輸進(jìn)境，情節(jié)嚴(yán)重的。又如，刑法第222條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的。 2、僅規(guī)定概括性數(shù)額。這類條文沒有規(guī)定具體數(shù)額的內(nèi)容，而僅概括性地規(guī)定數(shù)額，用語有所不同。有的規(guī)定“數(shù)額較大”，例如刑

3、法第172條規(guī)定，明知是偽造的貨幣而持有、使用，數(shù)額較大的；有的規(guī)定“違法所得數(shù)額較大”，例如刑法第175條規(guī)定，以轉(zhuǎn)貸為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的；有的規(guī)定“銷售金額數(shù)額較大”，例如刑法第214條規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的；有的規(guī)定“違法所得數(shù)額巨大”，例如刑法第218條規(guī)定，以營利為目的，銷售明知是本法第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的。 3、僅規(guī)定結(jié)果。這類條文僅規(guī)定結(jié)果這一情節(jié)，可以是造成某種危害結(jié)果及其可能性。前類條文規(guī)定為造成某種實害結(jié)果，表述形式不一。例如，刑法第142條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成

4、嚴(yán)重危害的；刑法第162條之二規(guī)定，公司、企業(yè)進(jìn)行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的；刑法第167條規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的。后類條文表述為“足以”造成某種危害結(jié)果的，表示造成某種危害結(jié)果的危險。例如，刑法第141條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的。又如，刑法第143條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的。 4、僅規(guī)定具體數(shù)額。這類條文僅規(guī)定具體數(shù)額內(nèi)

5、容這一情節(jié)。例如刑法第140條規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的。 （二）混合性規(guī)定 這類條文往往在描述了犯罪的行為類型后，將數(shù)額、結(jié)果或者其他情節(jié)以不同形式并列地規(guī)定，具體如下。 1、并列規(guī)定結(jié)果和其他情節(jié)。這類條文并列規(guī)定了結(jié)果和其他情節(jié)。例如刑法第175條之一規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的。 2、并列規(guī)定具體數(shù)額和其他情節(jié)。這類條文并列規(guī)定了具體的數(shù)額和其他情節(jié)。例如刑法第201條規(guī)定，納稅人采取欺

6、騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?？劾U義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰。對多次實施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計數(shù)額計算。有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。 3、并列規(guī)定結(jié)果和概括性數(shù)額。這類條文并列規(guī)定了結(jié)果和概括性數(shù)額。

7、例如刑法第186條規(guī)定，銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的。 4、并列規(guī)定概括性數(shù)額和其他情節(jié)。這類條文并列規(guī)定了概括性數(shù)額和其他情節(jié)。例如刑法第217條規(guī)定，以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。 5、并列規(guī)定結(jié)果、概括性數(shù)額和其他情節(jié)。這類條文并列規(guī)定了結(jié)果、概括性數(shù)額和概括性情節(jié)。例如，刑法第179條規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的。 二、經(jīng)濟犯罪中情節(jié)、數(shù)額的性質(zhì)辨析 鑒于概括性情節(jié)的代表性，本文主要論述概括性情節(jié)的性質(zhì)，其結(jié)

8、論適用于數(shù)額等其他“情節(jié)”。我國學(xué)者關(guān)于概括性情節(jié)的性質(zhì)，主要有如下幾種觀點。第一，非構(gòu)成要件說。該說認(rèn)為情節(jié)并非犯罪構(gòu)成要件。其代表觀點是，當(dāng)刑法規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣才構(gòu)成犯罪時，只是一種提示性的規(guī)定，而很難說是一種構(gòu)成要件。理由是：（1）犯罪構(gòu)成要件一般都提四個方面；（2）就刑法規(guī)定眾多情節(jié)來看，有的屬于客觀方面，有的屬于主觀方面，還有的屬于客體或?qū)ο螅械膶儆谥黧w，既然犯罪構(gòu)成的四個方面都有情節(jié)，就不宜把情節(jié)作為一個獨立的要件；（3）刑法分則有的條款只把情節(jié)作為區(qū)分同一犯罪中的重罪與輕罪的標(biāo)準(zhǔn)，顯然不是構(gòu)成要件。第二，構(gòu)成要件說。該說認(rèn)為情節(jié)是犯罪構(gòu)成要件。（1）綜合說。該說認(rèn)為，當(dāng)刑

9、法規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成要件時，只有情節(jié)嚴(yán)重的，才能認(rèn)定為犯罪。刑法作出如此概括性的規(guī)定，表明它不是強調(diào)某一方面的具體內(nèi)容；雖然“情節(jié)嚴(yán)重”可以還原到客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件之中，但在以情節(jié)嚴(yán)重為要件的犯罪中，又難以事先對情節(jié)嚴(yán)重作出具體限定。 結(jié)果是，情節(jié)是否嚴(yán)重，需要通過分析案件的全部情況進(jìn)行綜合判斷。（2）量的構(gòu)成要件說。該說認(rèn)為，這些概括性的定罪情節(jié)是表明行為社會危害性的量的規(guī)定性，是量的構(gòu)成要件?？梢赃@樣認(rèn)為，刑法規(guī)定構(gòu)成要件反映的是行為的嚴(yán)重社會危害性，而嚴(yán)重的社會危害性是通過兩個方面來體現(xiàn)的，一是行為的質(zhì)，一是行為的量。所有的行為都應(yīng)該達(dá)到一定質(zhì)和一定量的社會危害性，這是犯罪

10、構(gòu)成要件的本質(zhì)。所以，犯罪構(gòu)成要件是對一定行為嚴(yán)重社會危害性的性質(zhì)和程度的規(guī)定和體認(rèn)，只有質(zhì)與量的統(tǒng)一才能表明某一行為的性質(zhì)，達(dá)不到條文規(guī)定的行為的質(zhì)和量的要求，一個行為就不能被認(rèn)定為犯罪。因此，犯罪構(gòu)成要件可以分為質(zhì)的構(gòu)成要件和量的構(gòu)成要件。（3）“情節(jié)要件”說。該說認(rèn)為，概括性定罪情節(jié)雖然與其他犯罪要件密切相關(guān)，但只是相關(guān)而不是重合，情節(jié)要件是評價其他要件之后剩余的綜合，是這類犯罪構(gòu)成的具體要件之一。這正是這類犯罪不同于其他犯罪的最顯著的特點。還有論者指出，定罪情節(jié)是犯罪構(gòu)成量的規(guī)定性，而犯罪構(gòu)成要件是犯罪質(zhì)的規(guī)定性。如果把“情節(jié)”與“構(gòu)成要件”相提并論，則容易混淆概念，所以，把情節(jié)在犯罪

11、構(gòu)成中的地位重新界定一個名詞以區(qū)別于“構(gòu)成要件”。 可見，非構(gòu)成要件說的立足點是通說的犯罪構(gòu)成四要件論。按照犯罪構(gòu)成四要件理論，所有能夠決定行為的社會危害性及其程度的因素，都可分別歸屬于四個構(gòu)成要件之一，除此沒有其他的構(gòu)成要件。而賦予概括性情節(jié)以“構(gòu)成要件”的體系地位，顯然與通說不相容。因此，在通說的體系內(nèi)，概括性情節(jié)不是構(gòu)成要件，是當(dāng)然結(jié)論。 反觀構(gòu)成要件說的三種觀點，雖然都認(rèn)為概括性情節(jié)是構(gòu)成要件，但是該說主張之“構(gòu)成要件”顯然與非構(gòu)成要件說的所謂的“構(gòu)成要件”具有不同的含義。綜合說中所指的作為構(gòu)成要件的概括性情節(jié)，不是強調(diào)某一方面的具體內(nèi)容，即概括性情節(jié)并不僅僅歸于四個構(gòu)成要件的某一

12、要件，換言之，概括性情節(jié)是跨構(gòu)成要件的，需要綜合判斷；量的構(gòu)成要件說中所指的概括性定罪情節(jié)是量的構(gòu)成要件，是立足于將犯罪構(gòu)成要件區(qū)分為質(zhì)的構(gòu)成要件和量的構(gòu)成要件的邏輯基礎(chǔ)上，進(jìn)而主張概括性定罪情節(jié)是量的構(gòu)成要件；“情節(jié)要件”說中的所謂“情節(jié)要件”則更是以區(qū)別概括性情節(jié)和四個構(gòu)成要件為目的，直接表明“情節(jié)要件”不同于“構(gòu)成要件”。綜上所述，構(gòu)成要件說的三種觀點所認(rèn)為的概括性情節(jié)是構(gòu)成要件，并不是通說意義上的構(gòu)成要件，而是具有其他含義的“構(gòu)成要件”。因此， 筆者認(rèn)為，非構(gòu)成要件說和構(gòu)成要件說并非肯定說和反對說的關(guān)系，相反，兩者都認(rèn)為概括性情節(jié)并不是通說意義上的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，關(guān)于概括性情節(jié)的

13、性質(zhì)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點。第一，概括性情節(jié)不是通說的犯罪構(gòu)成要件。把概括性情節(jié)稱為綜合性要件、量的要件或者“情節(jié)要件”容易造成概念上的混亂，好像在犯罪構(gòu)成四要件外還存在其他要件，實際上此“構(gòu)成要件”非彼“構(gòu)成要件”。第二，概括性情節(jié)不僅僅表示量的因素。例如刑法162條之一規(guī)定，隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告，情節(jié)嚴(yán)重的。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第7條規(guī)定該罪涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）隱匿、銷毀的會計資料涉及金額在50萬元以上的；（2）為逃避依法查處而隱匿、銷毀或者拒不交出會計資料的。因此，該罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容，實際上

14、包括了數(shù)額、犯罪目的和行為后的情節(jié)等，其中犯罪目的就難以被認(rèn)為是量的因素?；\統(tǒng)地將概括性情節(jié)歸結(jié)為量的構(gòu)成要件，恐怕不能反映概括性情節(jié)的全貌。第三，概括性情節(jié)不能作為單獨的“情節(jié)要件”?！扒楣?jié)要件”說正確地指出了概括性情節(jié)有別于已由刑法條文明文規(guī)定的構(gòu)成要件內(nèi)容，概括性情節(jié)只能包含這些要件要素以外的要素。例如刑法第223條第1款規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的。此處的“情節(jié)嚴(yán)重”，就應(yīng)當(dāng)是“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益”所明文規(guī)定的要件內(nèi)容之外的要素，如對其他投標(biāo)人、招標(biāo)人等投標(biāo)活動的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的，就屬于該罪的情

15、節(jié)嚴(yán)重的內(nèi)容。而“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益”的行為，并沒有明文規(guī)定手段要素，這個手段要素正可以為概括性情節(jié)所包含。但是，認(rèn)為概括性情節(jié)是評價其他要件之后剩余的綜合，而且要單獨作為一個“情節(jié)要件”，是值得商榷的。概括性情節(jié)不能抽象地作為犯罪構(gòu)成要件之一，而只能還原為犯罪構(gòu)成要件要素，置于某個或某幾個犯罪構(gòu)成要件下，結(jié)合其他已由刑法明文規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件要素共同起到認(rèn)定犯罪的作用。因此概括性情節(jié)不能說是剩余的綜合。第四，概括性情節(jié)不僅僅是一種提示性的規(guī)定。不可否認(rèn)，概括性情節(jié)確實具有提示性的作用。但是，概括性情節(jié)并不僅僅是提示性規(guī)定，它對犯罪成立與否具有重要的作用甚至是

16、決定性的作用，與犯罪構(gòu)成具有千絲萬縷的聯(lián)系，不是可有可無的。 綜上，筆者認(rèn)為，概括性情節(jié)既不是犯罪構(gòu)成要件，也不是一種提示性的規(guī)定，而是犯罪構(gòu)成要件要素。刑法條文規(guī)定了概括性情節(jié)，就表明了已由該條文明文規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件和要素并不完整，必須結(jié)合其他犯罪構(gòu)成要件要素才能組成完整的犯罪構(gòu)成要件，進(jìn)而有機統(tǒng)一為完整的犯罪構(gòu)成，并據(jù)此認(rèn)定犯罪。這些概括性情節(jié)所包含的內(nèi)容，可以是主觀構(gòu)成要件要素或者客觀構(gòu)成要件要素，也可以是表示質(zhì)的犯罪構(gòu)成要件要素或者表示量的犯罪構(gòu)成要件要素，應(yīng)視情況而定。但是，這些犯罪構(gòu)成要件要素一旦確定，就歸屬于某個犯罪構(gòu)成要件內(nèi)，不可能具有獨立的犯罪構(gòu)成要件地位。需要指出的是，

17、概括性情節(jié)所包含的犯罪構(gòu)成要件要素不是任意的，必須符合刑事政策的取向和刑法的目的及具體各罪的保護法益。數(shù)額等作為情節(jié)的一種形式，當(dāng)然也是犯罪構(gòu)成要件要素。 三、概括性情節(jié)、數(shù)額與犯罪未遂 （一）概括性情節(jié)與犯罪未遂概 括性情節(jié)的基本犯是否存在犯罪未遂形態(tài)，學(xué)者有不同看法。否定說認(rèn)為，在具備實行行為的基礎(chǔ)上若又具備了法定的“情節(jié)”要件，不但標(biāo)志著構(gòu)成犯罪，而且也符合了犯罪構(gòu)成的全部要件，達(dá)到了法定的完成犯罪的狀態(tài)。法定的“情節(jié)”要件既是構(gòu)成這類犯罪的必備要件，同時又是其構(gòu)成要件齊備的標(biāo)志，所以以這類情節(jié)作為構(gòu)成要件的犯罪無未遂存在的可能，不存在既遂與未遂之分6?？隙ㄕf認(rèn)為，情節(jié)犯的未遂不是

18、指“情節(jié)嚴(yán)重”要件是否欠缺，而是指在已經(jīng)具備“情節(jié)嚴(yán)重”條件的情況下，行為人之犯罪實行行為的未能得逞?；谶@種理解，該論者認(rèn)為情節(jié)犯存在犯罪未遂7。筆者認(rèn)為，規(guī)定概括性情節(jié)的基本犯不存在犯罪未遂。首先，僅從形式上看，規(guī)定概括性情節(jié)的基本犯似乎存在犯罪未遂，因為即使達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，行為也可以未完成或者法定結(jié)果未發(fā)生。應(yīng)當(dāng)指出，對我國的犯罪構(gòu)成必須作形式與實質(zhì)的統(tǒng)一理解，依據(jù)就是刑法總則第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。形式上符合犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上不值得處罰的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不符合犯罪構(gòu)成。因此，規(guī)定概括性情節(jié)的基本犯，達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時只能是成立犯罪并且既遂。其次，不處罰規(guī)定概括

19、性情節(jié)基本犯的犯罪未遂是合理的?？v觀經(jīng)濟犯罪中規(guī)定概括性情節(jié)的基本犯，大部分法定刑最高刑在三年以下甚至二年以下，只有少部分在五年以下，例如虛假出資、抽逃出資罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、吸收客戶資金不入賬罪等。處罰法定刑最高刑在五年以下的基本犯的犯罪未遂，其宣告刑不會高于五年。我國刑法中沒有規(guī)定輕罪重罪，但一般認(rèn)定法定最高刑在三年以下的犯罪是輕罪，輕罪一般不處罰犯罪未遂。從前述此類基本犯的法定刑看，這類犯罪都是輕罪，不處罰其犯罪未遂也是合理的。再次，經(jīng)濟犯罪一般都是由于經(jīng)濟違法行為具有嚴(yán)重的情節(jié)才上升為經(jīng)濟犯罪的，這類犯罪的基本犯與經(jīng)濟違法行為恰恰處在違法和犯罪的臨

20、界點上，而經(jīng)濟、行政法律法規(guī)一般不處罰未完成的經(jīng)濟違法行為，刑法對這些犯罪規(guī)定概括性情節(jié)以限制處罰范圍，卻要處罰這類犯罪的未遂形態(tài)，難與相關(guān)經(jīng)濟、行政法規(guī)相協(xié)調(diào)。: （二）數(shù)額與犯罪未遂 對數(shù)額基本犯是否存在犯罪未遂，學(xué)者意見也不一致。否定說認(rèn)為數(shù)額基本犯不存在未遂形態(tài)，理由主要是： （1）在基本犯中，數(shù)額的功能在于出罪，如果將不具備數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為作為未遂犯處理違背立法宗旨。 （2）承認(rèn)數(shù)額基本犯處罰未遂行為，與我國刑法改革的方向也存在矛盾。 （3）僅從犯罪未遂的規(guī)定模式，不能得出我國刑法不分輕重一概處罰未遂行為的結(jié)論。 （4）作為結(jié)果犯的數(shù)額基本犯也不應(yīng)當(dāng)處罰未遂行為?？隙ㄕf認(rèn)為

21、有一部分?jǐn)?shù)額犯存在犯罪未遂。其指出，數(shù)額犯是否存在犯罪未遂，不能一概而論。 如前所述，數(shù)額犯存在結(jié)果數(shù)額犯和行為數(shù)額犯兩類。其中，以法定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成結(jié)果要件定量標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額犯，如非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪等，由于只有發(fā)生符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，犯罪才能成立，因而不存在犯罪的未完成形態(tài)。但是，以法定數(shù)額作為犯罪構(gòu)成行為要件定量標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額犯，如金融詐騙罪、合同詐騙罪、敲詐勒索罪、盜竊罪、搶奪罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等，則存在犯罪既遂與犯罪未遂之分：如果犯罪行為造成了標(biāo)志犯罪完成的基本結(jié)果，屬于犯罪未遂；如果由于意志以外的原因未發(fā)生犯罪的基本結(jié)果，但行為數(shù)額達(dá)到法定的定罪標(biāo)準(zhǔn)的，屬于

22、犯罪未遂。筆者基本贊同后者的觀點。必須指出的是，長期以來結(jié)果犯在不同意義上使用，是造成將犯罪結(jié)果作為犯罪成立要件和犯罪既遂條件混淆的原因。我國刑法理論通說認(rèn)為，結(jié)果犯是指不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪，此處犯罪結(jié)果是區(qū)分犯罪既遂與未遂的標(biāo)志；“以犯罪的成立是否需要發(fā)生侵害結(jié)果為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)生侵害結(jié)果才構(gòu)成犯罪的，是結(jié)果犯，如過失致人死亡罪、濫用職權(quán)罪等；這種結(jié)果犯只有是否成立的問題，而不可能存在既遂、未遂、中止與預(yù)備之分；沒有發(fā)生侵害結(jié)果也構(gòu)成犯罪的，就是行為犯，如故意殺人罪、搶劫罪，這種行為則存在犯罪既遂、未遂、中止與預(yù)備之分。根據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)所分出

23、的行為犯，雖然不以發(fā)生侵害結(jié)果為必要，但行為也必須威脅了法益”。這里的犯罪結(jié)果則是區(qū)分犯罪成立與否的標(biāo)志?？隙ㄕf將數(shù)額犯區(qū)分為行為數(shù)額犯和結(jié)果數(shù)額犯固無不可，但必須看到此處的結(jié)果數(shù)額犯并不是前者意義上的結(jié)果犯，而是后者意義上的結(jié)果犯。不然就會讓人疑惑，既然是結(jié)果犯，怎么又“由于只有發(fā)生符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，犯罪才能成立，因而不存在犯罪的未完成形態(tài)”？雖然肯定說的結(jié)果數(shù)額犯是犯罪成立意義上的結(jié)果犯，但行為數(shù)額犯又是區(qū)分犯罪既遂和犯罪未遂意義上的行為犯。因此，筆者認(rèn)為，規(guī)定數(shù)額的基本犯是否存在未遂，應(yīng)區(qū)分為兩種情形：第一，規(guī)定數(shù)額的犯罪是發(fā)生法定結(jié)果才成立犯罪時，不存在犯罪未遂。例如刑法第175

24、條規(guī)定，以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的。這里的數(shù)額較大是指違法所得的數(shù)額，沒有獲得違法所得，不能認(rèn)為成立本罪，因此本罪不存在犯罪未遂。第二，規(guī)定數(shù)額的犯罪并非發(fā)生法定結(jié)果才成立犯罪時，存在犯罪未遂。例如刑法第172條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的。此處規(guī)定數(shù)額較大是指集資詐騙行為的標(biāo)的數(shù)額，集資詐騙行為未完成的，應(yīng)按犯罪未遂處罰。 注釋: 1高銘暄：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第83頁。 2張明楷：《刑法學(xué)（第3版）》，法律出版社2007年版，第108-109頁。 3劉艷紅：《情節(jié)犯新論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第5期。 4金澤剛：《論定罪情節(jié)與情節(jié)犯》，《華東政法學(xué)報》2000年第5期。 5李翔：《情節(jié)犯研究》，上海交通大學(xué)出版社2006年版，第113頁之注釋。 6高銘暄：《刑法學(xué)原理》（第二卷），中國人民大學(xué)出版社1993年版，第276頁。 7陳興良：《刑事司法研究———情節(jié)判例解釋裁量》，中國方正出版社1996年版，第73頁。 8唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第117-119頁。 9劉之雄：《數(shù)額犯若干問題新探》，《法商研究》2005年第6期。 10張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第155頁注釋。