《注冊稅務師考試 經(jīng)濟法 課堂筆記五章合同法律制度(59節(jié))》由會員分享，可在線閱讀，更多相關《注冊稅務師考試 經(jīng)濟法 課堂筆記五章合同法律制度(59節(jié))（13頁珍藏版）》請在裝配圖網(wǎng)上搜索。

1、 合同的擔保： 概述 1.反擔保方式 下面二項都可以： （1）債務人：抵押，質(zhì)押 （2）其他人：抵押，質(zhì)押，保證。 注意：留置和定金不能作為反擔保方式。 2.數(shù)個擔保物 主次之分，先主后次。 同一債權數(shù)個擔保物權并存時，先抵押主債務人的，不足部份再找擔保人的。 3.訴訟 （1）主合同和擔保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應當根據(jù)主合同確定案件管轄。 （2）一般保證：債務到期不還錢的時候，先訴抗辯權 ①債權人必須首先對債務人提起訴訟，不能直接找保證人，保證人有理由拒絕。 ②對債務人財產(chǎn)強制執(zhí)行后，不足的部份再找保證人。 （3）連帶責任保證：愛找誰就找誰，即

2、債權人找債務人，保證人都行。 （4）債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。 （5）債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。 （6）同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發(fā)生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人，抵押人或者出質(zhì)人可以作為共同被告參加訴訟。 4.擔保合同的無效 根據(jù)《公司法》規(guī)定，違犯下列規(guī)定的擔保合同無效： （1）公司為“他人”提供擔保的：2選1，按章程規(guī)定由董事會或股東大會決議。 （2）公司為“股東或實際控制人”提供擔保的，必須經(jīng)股東大會決議，且接受擔保的不得參加表決，由出席會議的其他股東所持表決權的

3、過半數(shù)通過。 5.擔保合同無效的法律責任 （1）債務人，擔保人，債權人有過錯的，應根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。 沒過錯 有過錯 責任 主合同有效而擔保合同無效 （如不符合公司法規(guī)定擔保的） 債權人 √ 由債務人和擔保人對主合同債權人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任。 債權人，擔保人 √ 擔保人承擔民事責任的部份，不應超過債務人不能清償債務部份的1/2，≤1/2 （一人一半） 主合同無效導致?lián)：贤瑹o效 擔保人 √ 擔保人不承擔民事責任 擔保人 √ 擔保人承擔民事責任的部份，不應超過債務人不能清償債

4、務部份的1/3，≤1/3 （債務人，債權人，擔保人，三股開） （2）擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。 （3）主合同解除后，擔保合同仍有效，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。 （4）法人的法定人超越權限訂立的合同，企業(yè)內(nèi)部的限制，不能對抗善意第三人，合同有效。 保證 1.保證人 人保，是以自己的全部財產(chǎn)承擔責任。 （1）學校，醫(yī)院，幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位，社會團體，不得作為保證人。 （2）從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位，社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情

5、況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。 （3）企業(yè)法人的職能部份提供的保證合同無效，（如某企業(yè)的會計室），責任的界定： ①債權人“知道或應當知道”這種情況的，造成的損失由債權人自行承擔。 ②債權人“不知道”的，造成的損失由債權人和保證人根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。 （4）企業(yè)法人的分支機構，如分公司：有法人書面授權的，在授權范圍內(nèi)可以作為保證人。 2.保證合同 一般情況應當以書面形式訂立，但下列情況，也成立： （1）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，默認了。 （2）主合同中雖然沒有保證條款，但是保證人在主合同上以保證人的身份簽

6、字或者蓋章的。 3.保證方式 一般保證 （1人保證的） 即先主后次。在債務人審判或者仲裁后，仍不能歸還欠款的，才找一般保證人。 有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權： （1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的。 （2）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。 （3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。 連帶保證 （1人保證的） 債權人愛找誰就找誰，保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。 注意：保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 按份共同保證 （保證人≥2人） 保證人與債權人（不是與債務人）約定按份額對主債務

7、承擔保證義務。保證人按份承擔責任后，在其履行保證責任的范圍內(nèi)對債務人行使追償權。 連帶共同保證 （保證人≥2人） 各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。 注意： （1）“各保證人與債權人”沒有約定各自的保證份額的，視為連帶共同保證，保證人之間的內(nèi)部約定，不得對抗債權人。 （2）“連帶”指的是保證人之間的連帶。 （3）債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求其他保證人清償其應當承擔的份額。 （4）連帶共同保證的保證人承擔保證責任后，向債務人不能追

8、償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。 4，保證責任 保證擔保的范圍 沒有約定或約定不明確的，對“全部債務”（主債權及利息，違約金，損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用）承擔責任。 債權人轉讓債權 （1）一般情況下：債權轉讓，保證債權同時轉讓。保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)承擔保證承擔。 （2）特殊情況下：看有沒約定，如果約定保證人僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不承擔保證責任。 債務人轉讓債務 債務人將全部或部份債務轉讓給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。 債權人許可債務人轉讓部分債務，未經(jīng)保證人書面同意（口頭不行）的

9、，保證人對未同意的部份不承擔保證責任。但對未轉讓部份的債務仍應承擔保證責任。 主合同的變更 保證人沒有同意變更主合同的，保證人的保證責任并不能解除。 （1）如果減輕債務人的債務的，保證人對變更后的合同承擔保證責任。 （2）如果加重債務人的債務的，保證人對加重部份不承擔保證責任。 注意：沒有經(jīng)同意的，哪個少就按哪個承擔保證責任。 （3）變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。 保證，抵押并存 既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保，按《物權法》規(guī)定，既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，有約定的按約定，沒約定或約定不明確的，（1）債務人自己提供

10、物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權。 （2）第三人提供物的擔保的，債權人可以找物的擔保人，也可以找保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔保證責任后，有權向債務人追償。注意：不能向另外的保證人追償。 破產(chǎn) 在保證期間，人民法院受理“債務人”破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。 （1）債權人申報債權后在破產(chǎn)程序中未清償?shù)牟糠荩ＷC人仍應當承擔保證責任。但應當在破產(chǎn)程序終結后6個月內(nèi)提出。 （2）債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

11、 （3）人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人就當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。 ［新增］第三人向債權人保證監(jiān)督支付專款專用的，結果沒監(jiān)督好造成資金流失的，應當對流失的資金承擔“補充賠償責任” ［新增］保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內(nèi)承擔“連帶保證責任”。 保證期間 （1）當事人根本沒約定的，為主債務履行期屆滿之日起6個月。 （2）約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的，視為沒約定，按6個月。 （3）［新增］保證合同約定保證人

12、承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，有約定但約定不明的，保證期間為主債務履行期滿之日起2年。 （4）主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。 保證合同的訴訟時效 一般保證 一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請促裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。 連帶保證 （1）債權人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。 （2）保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔保證責任之日起開

13、始計算。 注意：不能超過保證期間找保證人。 （3）保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。 中斷 中止 一般保證 主債務訴訟時效 √ √ 保證債務訴訟時效 √ √ 連帶保證 主債務訴訟時效 √ √ 保證債務訴訟時效 √ 抵押 1.抵押物 （1）學校，醫(yī)院，幼兒園等以公益為目的事業(yè)單位，社會團體的教育設施，醫(yī)療衛(wèi)生設施，不能抵押。但以其教育，醫(yī)療衛(wèi)生設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。 （2）所有權，使用權不明或者有爭議的

14、財產(chǎn)，不能抵押。 （3）依法被查封，扣押，監(jiān)管的財產(chǎn)，不能抵押。即，先查封后抵押的，抵押無效，先抵押后查封的，抵押有效。 （4）違法，違章的建筑物，抵押無效。 （5）以尚未建筑或者正在建造中的建筑物抵押，辦理了抵押物登記的，抵押有效。 （6）共有財產(chǎn)，以自己的份額抵押有效。如果以全部的共有財產(chǎn)為抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的，視為同意，抵押有效。 2.土地的抵押 （1）城市房地產(chǎn)：A，房子抵押了，房子占用范圍內(nèi)的土地使用權也一并抵押。 B，土地使用權抵押了，地上面的建筑物也一并抵押。 （2）農(nóng)

15、村集體土地： A，鄉(xiāng)鎮(zhèn)，村企業(yè)的土地不能單獨抵押。 B，鄉(xiāng)鎮(zhèn)，村企業(yè)的廠房等建筑物抵押了，其占用范圍內(nèi)的土地使用權一并抵押 注意：抵押后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地用途。 （3）耕地，宅基地，自留地，自留山等集體所有的土地使用權不得抵押。但是，以招標，拍賣，公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權可以抵押。 （4）以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部份的抵押無效（耕地不能抵押）。如一大片玉米抵押了，玉米可以抵押，但下面的地不行。 3.抵押合同 不能約定設備的所有權直接歸債權人所有，事先約定也無效，但事后可以協(xié)商，拍賣或折價。一般情況，

16、抵押物價錢高于擔保的債權。 4.抵押權的設立 不動產(chǎn)-----必須登記，登記設立 （1）建筑物和其他土地附著物。 （2）建設用地使用權。 （3）以招標，拍賣，公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權。 （4）正在建造的建筑物。 注意： （1）不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押物登記，抵押權自登記之日起設立。如果未辦理登記，只是抵押權未設立，但不影響抵押合同的生效。抵押合同自簽訂之日起成立生效，是否登記不影響抵押合同的生效，只影響抵押權的設立。 （2）抵押物登記的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。 動產(chǎn)-----可以不登記，但登記了可以對抗第三人 以生產(chǎn)設備

17、，原材料，半成品，產(chǎn)品，正在建造的船舶，航空器，交通運輸工具設定抵押的，無論是否進行了抵押登記，抵押合同自簽訂之日起生效，抵押權自抵押合同簽訂（生效）之日起設立。但未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。 5.經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)，個體個商戶，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及“將有的”生產(chǎn)設備，原材料，半成品，產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，債權人有權就實現(xiàn)抵押時的動產(chǎn)優(yōu)先受償，但不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。 6.抵押的效力 抵押物的孳息 除法律和合同另有約定以外，抵押人有權繼續(xù)占有抵押物

18、，并有權取得抵押物的孳息。但是，債務人不履行到期債務致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。 抵押物的出租 先抵押后出租的，抵押權優(yōu)先。先出租后抵押的，租賃合同優(yōu)先。 抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對承租人造成的損失承擔賠償責任。如果抵扣人已經(jīng)書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔。 抵押物的轉讓 （1）抵押人經(jīng)抵押權人“同意”轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。多余

19、部份的價款歸抵押人所有，不足部份由債務人清償。 （2）抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或未告知受讓人的： A，抵押物已經(jīng)登記，抵押權人仍可以行使抵押權，受讓人可以為債務人代償債務，使押抵權消滅。 B，抵押物未經(jīng)登記的，則抵押權不能對抗善意第三人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。 （3）抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響。 抵押權的從屬性 ［新增］ （1）抵押物被分割或部份轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。 （2）主債權被分割或者部份轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。 （3）主債務被分割或者部份轉讓的，抵押人仍以其抵押

20、物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。 注意：債務人將合同的義務全部或者部份轉移給第三人，應當經(jīng)債權人同意。 抵押物的滅失 抵押物滅失，毀損或者被征用，抵押權人可以就該抵押物的保險金，賠償金或者補償金優(yōu)先受償。 7.抵押權的實現(xiàn) （1）債務人到期不還款時，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣，變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。 （2）抵押物拍賣價款的清償順序;

21、 實現(xiàn)抵押權的費用→主債權的利息→主債權 8.抵押權的順位及確定抵押權次序的規(guī)則 （1）放棄抵押權 同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，放棄多少，其他抵押人就減輕多少應承擔的責任。 （2）抵押權順位的變更 抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權變更，未經(jīng)其他抵押人書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。即，你們二個變位順序，我沒有同意，就不能影響我的利益。 （3）順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。 （4）同一財產(chǎn)向兩個以上債權人設定抵押時的清償順序

22、同一財產(chǎn)抵押2次（動產(chǎn)）： A， 都登記的：按登記的先后順序清償。 B， 已登記的先于未登記的受償。 C， 都未登記的：按照債權比例清償。 9.對惡意抵押的限制［新增］ 債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部份財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。 10.最高額抵押 （1）最高額抵押擔保債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。 （2）債權的確定： ① 約定的債權確定期間屆滿。 ② 沒有約定債權確定期間或者

23、約定不明確的，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權。 ③ 新的債權不可能發(fā)生。 ④ 抵押財產(chǎn)被查封，扣押。如當時沒查封，辦公樓可以抵押。 ⑤ 債務人，抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷。 注意：最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或者債務人，擔保人破產(chǎn)后發(fā)生的債權。 （3）最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間，債權范圍以及最高債權額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。 質(zhì)押 動產(chǎn)質(zhì)押

24、 抵押：動產(chǎn)，不動產(chǎn)都可以 質(zhì)押：動產(chǎn)可以，不動產(chǎn)不可以。 （1）質(zhì)押合同自成立時生效，質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立。 注意：交付時生效。光簽合同，不交付，質(zhì)押合同生效，質(zhì)權未設立。 （2）在合同中對質(zhì)押的財產(chǎn)約定不明，或者約定的出質(zhì)財產(chǎn)與實際交付的財產(chǎn)不一致的，以實際交付占有的財產(chǎn)為準。注意：同抵押的一樣，以登記記載的內(nèi)容為準。 （3）質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用，處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應當承擔賠償責任。 （4）質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意轉質(zhì)，造成質(zhì)押財產(chǎn)毀損，滅失的，應當向出質(zhì)人承擔賠償責任。 權利質(zhì)押 1.有價證券的質(zhì)押

25、 交付（登記）設立。 以匯票，支票，本票，債券，存款單，倉單，提單出質(zhì)的，質(zhì)權自權利憑證交付之日生效。沒有權利憑證的，質(zhì)權自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立。 2.基金份額，股權的質(zhì)押 登記設立 （1）以基金份額，證券登記結算機構登記的股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結算機構辦理出質(zhì)登記時設立。-----上市公司 （2）以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立---有限責任公司。 注意：基金份額，股權出質(zhì)后，不得轉讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。 3.知識產(chǎn)權的質(zhì)押 登記設立 以知識產(chǎn)權設定質(zhì)權后，出質(zhì)人不得轉讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的

26、除外。 4.應收賬款的質(zhì)押 登記設立 應收賬款出質(zhì)后，不得轉讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。 注意： 1.《公司法》規(guī)定，股份有限公司不得接受以本公司的股票作為質(zhì)押權的標的。 2.《合伙企業(yè)法》規(guī)定：普通合伙人，無經(jīng)其他合伙人一致同意，不得將企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)。否則行為無效。造成的損失，應承擔賠償責任。有限合伙人可以將企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)，但合伙協(xié)議另有約定的外。 留置 1.留置擔保的范圍包括：主債權及利息，違約金，損害賠償金，留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用。比保證的范圍多了個（保管費用） 2.在承攬合同，運輸合同，保管合同，倉儲合同，行紀合同中可以

27、產(chǎn)生留置權。 3.債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。 4.留置權人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間，沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人2個月以上（≥2）的履行債務期間，但鮮活易腐爛的動產(chǎn)除外。 5.同一動產(chǎn)上已設立抵押權或質(zhì)權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償。 注意：（1）同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權人＞質(zhì)權人。 （2）同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人＞抵押權人。 定金 類型 給付定金的一方 接受定金的一方 違約定金 不履行合同的，無權要求返還定金 不履行合同的，應當雙倍還

28、還定金。 擔保定金 拒絕訂立合同的，無權要求返還定金 拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。 生效定金 未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。 解約定金 可以以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方也可以以雙倍返還定金為代價而解除合同。 數(shù)額 1. 不能超過主合同標的額的20%，超過部份，人民法院不予支持。 2. 實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更定金合同。收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。 合同的生效 從實際交付定金之日起生效。 注意：保證合同，抵押合同，質(zhì)押合同均自簽訂之日起生

29、效。 罰則的適用 1. 因不可抗力，意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。 2. 因合同關系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以向第三人追償。 3. 因當事人一方延遲履行或者其他違約行為致使“合同目的不能實現(xiàn)”，可以適用定金罰則，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 4. 當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部份所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。 合同的變更和轉讓： 變更 1. 在合同的主體不改變的前提下對合同內(nèi)容或者標的的變更，但合同性質(zhì)和標的性質(zhì)并不改變。 2. 合同變更的效力原則上僅對

30、未履行的部份有效，對已經(jīng)履行的部份沒有沒溯及力，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 轉讓 輕利的轉讓 1. 債權人轉讓權利，不需要經(jīng)債務人同意，通知即可。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。 2. 債權人轉讓主權利的，附屬于主權利的從權利（如抵押權，質(zhì)權）也一并轉讓，受讓人在取得債權時，也取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。 3. 債務人對讓與人享有債權，并且其債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。雙方相互欠錢，債權轉讓。如80萬的債權先到期或同時到期，才可以向第三債權人抵銷。 4. 債務人對讓與人的抗

31、辯（如債權無效），可以向受讓人主張。 5. 債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。 6. 債權人不得轉讓合同權利的情形; （1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉讓（如委托合同，雇用合同，演出合同）。 （2）根據(jù)當事人約定不得轉讓（但該約定不得對抗善意第三人）。 （3）根據(jù)法律規(guī)定不得轉讓（如最高額抵押的主合同債權不得轉讓）。 注意：債務人放棄到期債權的，債權人可以行使撤銷權（而非代位權）。所支付的律師費等，由債務人負擔。自債權人知道或應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使撤銷權。 合同義務轉移 債務人將合同的義務全部或者部份轉移給第三人，應當約債權人同意，否則： 1. 債務人轉

32、移合同義務的行為對債權人不發(fā)生效力。 2. 債權人有權拒絕第三人向其履行。 3. 債權人有權要求債務人履行義務并承擔不履行或者延遲履行合同的法律責任。 合并，分立 1. 當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人行使合同權利，履行合同義務。 2. 當事人訂立合同后分立的，除“債權人和債務人”另有約定的以外，由分立的法人對合同的權利和義務享有“連帶”債權，承擔“連帶”債務。即，有約定的按約定，沒約定的承擔連帶責任。 合同權利義務的終止： 合同解除 約定解除（雙方） 協(xié)商解除 經(jīng)當事人協(xié)商一致，可以解除合同。 約定解除權 在訂合同時，事先約定了合同當事人一方

33、或者雙方解除合同的條件。一旦該條件成就，當事人就可以通過行使解除權而終止合同。 法定解除（單方） 1. 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，如水災，地震。 注意：因不可抗力，意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。 2. 在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不發(fā)行主要債務。 3. 當事人一方延遲履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。 4. 當事人一方延遲發(fā)行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。 5. 當事人行使不安抗辯權，在中止履行合同后，如果對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，可以解除合同。 注意：對方當事人的違約行為（質(zhì)

34、量不符合約定）致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同。 合同解除的程序 當事人解除合同時，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。 合同解除的效力 1. 尚未履行的，終止履行。 2. 已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。 ［新增］合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的，非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的

35、實際情況確定是否變更或者解除。 抵銷 1. 當事人互負到期債務，債務標的物各類，品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷（如一方有形的，一方無形的不能抵銷），但法律規(guī)定或按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。 2. 想抵銷的，應當通知對方，通知自到達對方時生效。 3. 抵銷不得附條件或者附期限。 4. 下列三項債務不能抵銷： （1）按合同性質(zhì)不能抵銷（如咨詢，培訓，醫(yī)療合同）。 （2）按照約定應當向第三人給付的債務。 （3）因故意實施侵權行為產(chǎn)生的債務。 （4）被人民法院查封，扣押，凍結的財產(chǎn)，不能用來抵銷債務。 提存 提存：債務人想要履行債務，但找不到債權人，可以提存。 可

36、以提存的情形 1. 債權人沒有正當理由拒絕受領。給你，你不要。 2. 債權人找不到了。 3. 債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人。 4. 法律規(guī)定的其他情形（如抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。） 通知義務 標的物提存后，除債權人“不落不明”的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人，監(jiān)護人。 提存的法律效力 1. 毀損，滅失的風險由債權人承擔。 2. 標的物的孳息歸債權人所有。 3. 提存費用由債權人負債。 注意：這些跟債務人無關。 債權人領取提存物的權利，自提存之日起5年內(nèi)

37、不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸“國家”所有，注意，不是歸債務人 違約責任： 承擔違約責任的形式 1.繼續(xù)履行 既是為了實現(xiàn)合同目的，又是一種違約責任。 2.采取補救措施 當事人一方履行合同義務不符合約定的，應按約定承擔違約責任。受損害方可以根據(jù)受損害的性質(zhì)以及損失的大小，合理選擇要求對方適當履行（如采取修理，更換，重作，退貨，減少價款或者報酬等措施），也可以選擇解除合同，中止履行合同，通過提存履行債務，行使擔保債權等補救措施。 3.賠償損失 （1）相當于因違約造成的損失，包括合同發(fā)行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因

38、違反合同可能造成的損失。（包括直接損失，間接損失） （2）當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大。沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用由違約方承擔。 4.支付違約金 （1）約定的違約金低于造成的損失的，可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加。但是增加后的數(shù)額不能超過實際損失。如果增加后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。 （2）約定的違約金過份高于（指超過實際損失的30%）造成的損失的，可以請求人民法院或者仲裁機構予以減少，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況，當事人的過錯程度以及預期利益等綜

39、合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。 （3）當事人就延遲履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。 5.給付或者雙倍返還定金 既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，2選1，不能并用。 違約責任的免除 第三人 如果一方當事人沒有履行合同，不論是自己的原因，還是合同關系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行的（適用定金罰則），都應當向對方承擔違約責任。 不可抗力 1. 因不可抗力不能履行的，根據(jù)不可抗力的影響，部份或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。 2. 當事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。 注意：因不可抗力，意外事

40、件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。 具體合同： 買賣合同 買賣合同：是諾成（意思表示一致），有償合同，既可以是固定的形式，也可以是不固定的形式。 1.所有權 所有權何時轉移，看雙方當事人有沒約定，有約定的按約定，沒約定的按法定，“交付”時轉移。 所有權 有約定的按約定，沒約定的“自交付”時轉移 風險（標的物毀損，滅失的風險） 交付之前由出賣人承擔 交付之后由買受人承擔 孳息 交付之前產(chǎn)生的孳息歸出賣人所有 交付之后產(chǎn)生的孳息歸買受人所有 2.風險承擔 （1）買方自己的過錯造成的損失，買方自違反約定之日起承擔標的物毀損，滅失的風險。

41、（2）賣方交由承運人運輸?shù)摹霸谕緲说奈铩?，毀損，滅失的風險自合同成立之日起由買受人承擔。 （3）沒有約定交付地點或約定不明確的，標的物需要運輸?shù)?，交給第一承運人后，風險由買方承擔。 （4）賣方按約定將貨交付地點時，買方違反約定沒來收取的，風險自違反約定之日起由買方承擔。 （5）賣方未按照約定交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損，滅失風險的轉移。 （6）標的物不符合合同中的要求時，買方可以拒絕收取或解除合同，風險由賣方承擔。 （7）標的物毀損，滅失的風險由買方承擔的，不影響因賣方履行債務不符合約定，買方要求其承擔約定責任的權利。 3.檢驗期間 （1）有約定檢驗期間的，買方

42、應當在檢驗期間把不符合的情形通知賣方。買方怠于通知的，視為符合約定。 （2）沒有約定檢驗期間的，買方在合理期限內(nèi)或者自收到貨物之日起2年內(nèi)未通知賣方的，視為符合約定。但貨物有保證期的，按保證期，不適用2年的規(guī)定。 4.交貨地點 沒有約定的，按《合同法》規(guī)定（協(xié)議補充，不行的，按合同的有關條款或者交易習慣確定）仍不能確定，標的物需要運輸?shù)模u方應當將標的物交付給第一承運人以運交給買方，風險由買方承擔。 5.付款地點 當事人沒有約定，但《合同法》后還不能確定的： （1）買方應當在賣方的營業(yè)地支付價款。 （2）如當事人約定支付價款或者交付提取標的物單證為條件的，在交付標的物或者交付提取

43、標的物單證的所在地支付。即，先給貨，再約錢。 6.分期付款 分期付款的買方未支付到期的金額達到全部價款的20%的，賣方可以要求買方支付全部價款或者解除合同。賣方解除合同的，可以向買方要求支付該標的物的使用費。 贈與合同 1. 贈與合同是單務，無償合同，即使附有義務，受贈人沒有完成義務，賺與人也不能以沒有完成任務為由而進行抗辯。 2.贈與的撤銷 任意撤銷 贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與（交付之前可以撤銷），但具有救災，扶貧等社會公益，道德義務性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不得撤銷）。 法定撤銷 有下列日情形之一的，均可以撤銷贈與： （1）嚴重侵

44、害贈與人或其近親屬。注意：贈與人的撤銷權不能由其近親屬行使。 （2）對贈與人有撫養(yǎng)義務而不履行。 （3）不履行贈與合同約定的義務。 （4）因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或法定代理人可以撤銷贈與。 撤銷權的時效 （1）贈與人的撤銷權，自知道或者應當知道撤銷原因之日起1年內(nèi)行使。 （2）贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權，自知道或者應當知道撤銷原因之日起6個月內(nèi)行使。 借款合同 1.借款人未按照約定的借款用途作用借款的，借款人可以： （1）停止發(fā)放借款 （2）提前收回借款。 （3）解除合同。 2.借款的利息不得預先在本金中扣除，

45、如果預先扣除了的，應當按實際收到的數(shù)額返還借款并計算利息。 3.利息的支付方式 支付期限沒有約定或約定不明確的： （1）借款期限不滿1年的，應當在返還借款時一并支付。 （2）借款期限1年以上的，應當在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應當在返還借款時一并支付。 注意：在租賃合同中，租金的支付期限未約定時，界定原則與借款合同相同。 4.借款利息的計算期間 （1）借款人未按照合同約定的日期，數(shù)額收取借款的，應當按照“約定”的借款日期，數(shù)額支付利息。 （2）借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，應當按照“實際”借款的期間計算利息。 注意：儲存期間屆滿，倉單持有人逾期提取

46、的，應當加收倉儲費。提前提取的，“不減收”倉儲費。 5.自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。 注意：自然人之間的借款約定了償還期限而借款人不按期償還，或者未約定償還期限但經(jīng)出借人催告后借款人仍不償還的，出借人可以要求借款人償付逾期利息。 租賃合同 1.期限 租賃合同的期限超過20年的，超過部份無效（不是全部無效）。租賃期間屆滿，可以續(xù)訂，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起仍不得超過20年。 2.不定期租賃 （1）租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式。如果采用口頭形式的，視為不定期租賃。 （2）對租賃期限沒有約定或約定不明確的，可以協(xié)議補充，不

47、能達成協(xié)議補充的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。仍不能確定的，視為不定期租賃。 （3）租賃期屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。 3.維修義務 出租人承擔 （1）先看有沒約定，沒約定的，由出租人承擔。 （2）承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租金。 （3）承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物，如未經(jīng)出租人同意，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。 4.轉租

48、 （1）承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人，承租人與出租人的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人（不是第三人）應當賠償損失。 （2）承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。 5.租金的支付期限 未確定期限的，可以協(xié)議補充，不能達成補充的，可以根據(jù)合同的有關條款或者交易習慣確定。仍不能確定的，適用以下規(guī)則： （1）租賃期不滿1年的，應當在租賃期限屆滿時支付。 （2）租賃期1年以上的，應當在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應當在租賃期限屆滿時支付。 6.買賣不破租賃 （1）租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。 （2）出租人出

49、賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有在同等條件下優(yōu)先購買的權利。 注意：只有講到賣房屋時，才有優(yōu)先購買權，設備沒有優(yōu)先購買權。 融資租賃合同 1. 融資租賃關系： （1）三方當事人：出租人，承租人，出賣人。 （2）兩個合同：融資租賃合同，買賣合同。 注意：融資租賃公司關心的是錢，其他問題是出賣人跟承租人的事。 2. 出租人，出賣人，承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利。 3. 租賃物不符合約定的，出租人不承擔責任。但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干涉選擇租賃物的除外。 4. 在融資租賃合同中，承租人承

50、擔租賃物的維修義務。承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財產(chǎn)損害的，出租人對第三人不承擔賠償責任。跟出租人無關。 5. 承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。 6. 對于租賃期間屆滿租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確的，按《合同法》有關的規(guī)定，還不行的，所有權歸“出租人” 承攬合同 第三人 （1）承攬人將其承攬的“主要工作”交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經(jīng)定作人同意的，定作人可以解除合同。如經(jīng)同意，出現(xiàn)狀況的，承攬人就第三人的工作成果向定作人負債。 （2）承攬人可以將其承攬的“輔助工作”交由第三人完成，并就該第三人完成的工作成果向定作人

51、負責。 注意：主要工作必須要經(jīng)同意，輔助工作，可以不經(jīng)同意。 留置權 定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權。 隨時解除 只有定作人可以隨時解除承攬合同，但定作人因此造成承攬人損失的，應當賠償損失。 注意：“委托人或者受托人”可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。 建設工程合同 經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人可以將自己承包的“部份工作”交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔“連帶責任”。 注意：1.全部不行，肢解后經(jīng)分包的名義分別轉包給第三人也不行。

52、 2.在承攬合同中，承攬人經(jīng)定作人的同意，將其承攬的主要工作交由第三人完成的，由“承攬”人（就第三人完成的工作成果）向定作人負債。 運輸合同 客運合同 1.承運人擅自變更運輸工具而降低服務標準的，應當根據(jù)旅客的要求退票或者減收票款。提高服務標準的，不應當加收票款。 2.承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因（如心臟病）造成的或者是承運人證明傷亡是旅客故意，重大過失造成的除外。即，司機的原因，要賠償。 貨運合同 （買賣） 1. 在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸，返還貨物，變更達到地或者將貨物交給其收貨人（可以隨

53、便變更），但應當賠償承運人因此受到的損失。 2. 承運人對運輸過程中貨物的毀損，滅失承擔損害賠償責任。但能證明是因不可抗力、托運人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。 3. 貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費，已經(jīng)收取的，托運人可以要求返還。 4. 貨物毀損，滅失的賠償額，當事人沒有約定或者約定不明確，根據(jù)《合同法》的有關規(guī)定還是不能確定的，按照“交付時”的貨物“到達地”的市場價格計算。 注意：買賣合同，價款沒約定的，按訂立合同時履行地的市場價格確定。 技術合同 1.技術合同價款的支付方式 （1）一次總算，一次總付。 （2）一次總算，分期支付

54、。 （3）提成支付。 （4）提成支付附加預付入門費。 2.職務技術成果 法人轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。 3.委托開發(fā) （1）完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的除外，申請專利的專利權屬于研究開發(fā)人。 （2）研究開發(fā)人取得專利權的，委托人可以免費實施該專利。 （3）研究開發(fā)人轉讓專利申請權的，委托人在同等條件下有優(yōu)先權。 注意：（1）委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于研究開發(fā)人。 （2）合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于合作開發(fā)的當事人共有。 4.合作開發(fā) （1）合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約

55、定的除外，申請專利的權利屬于合作開發(fā)的當事人共有。當事人一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權利。 （2）合作開發(fā)的當事人一方“不同意”申請專利的，另一方不得申請專利。 （3）合作開發(fā)的當事人一方聲明“放棄”其共有的專利申請權的，可以由另一方單獨申請，申請人取得專利權的，放棄專利申請權的一方可以免費實施該專利。 5.技術轉讓合同 包括專利權轉讓，專利申請權轉讓，技術秘密轉讓，專利實施許可合同。 委托合同 （不一定支付報酬） 1. 受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其“利息”。（注意：即使免費幫忙所化的費用的利息，也要由委托人承擔）

56、 2. 損失賠償： （1）有償?shù)奈泻贤?，因受托人的“過錯”給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。 （2）無償?shù)奈泻贤?，因受托人的“故意或重大過失”給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。 3. 轉委托：經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務直接指示第三人，受手人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。 4. 隨時解除：“委托人或者受托人”可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。 注意：承攬合同的“定作人”可以隨時解除承攬合同，但定作人因此造成承攬人損失的，應當賠償損失。 居間合同 如中介公司 1. 居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人自己承擔。注意：委托人應當按照約定支付報酬。 2. 居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。