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1、引 言 引 言 在挪用公款罪單獨設(shè)立之前，司法實踐中對于國家工作人員利用職務(wù)便利挪用公款的行為一般以貪污罪論處。為了更有效地區(qū)分和懲治貪污、賄賂、挪用公款行為，1988年全國人大常委會出臺了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》。在該《補充規(guī)定》中，挪用公款罪首次成為一個獨立的罪名，對挪用公款行為的認(rèn)定逐步走向科學(xué)化。 1997年修改后的《刑法》正式將挪用公款罪納入刑法典第八章貪污賄賂罪的條文中。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動，或者挪用數(shù)額較大、超過3個月未還的行為。

2、作為一種多發(fā)性職務(wù)犯罪，挪用公款罪具有較大的社會危害性。此類案件的發(fā)生，不僅損害了公共財產(chǎn)權(quán)益，也直接破壞了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。近幾年，挪用公款犯罪呈逐年上升趨勢，涉案金額不斷增加，挪用行為方式日趨復(fù)雜、隱蔽，如“挪而未用”行為的認(rèn)定、挪用一般公物行為的性質(zhì)認(rèn)定、挪用行為與借貸行為的界定等，都直接影響到挪用公款罪與非罪的認(rèn)定；法律雖明確規(guī)定了按照用途來區(qū)分，挪用公款主要有三種基本的行為方式，即挪用公款數(shù)額較大，超過三個月不還型；挪用公款數(shù)額較大，進行營利活動型；挪用公款進行非法活動型；但在具體的司法實踐中，對這三種行為有不同的判斷基準(zhǔn)和司法認(rèn)定；同時，對一些特殊的挪用公款行為，如挪用

3、公款為他人或其他單位進行擔(dān)保、挪用公款私自存入銀行獲取利息、挪用公款用于歸還個人貸款或私人借款的行為等等，實踐當(dāng)中也有不同的認(rèn)識，甚至導(dǎo)致不同的處理結(jié)果，據(jù)此，最高人民法院分別于1998年4月就“審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題”， 2001年9月就“如何認(rèn)定挪用公款罪歸個人使用”問題出臺了相關(guān)司法解釋，進一步細(xì)化了該罪的構(gòu)成要件及犯罪特征。2002年4月全國人大常委會對刑法第三百八十四條第一款作出了進一步的立法解釋，明確了挪用公款“歸個人使用”的三種情形，但盡管如此，現(xiàn)有的法律及司法解釋仍不能全面涵蓋已出現(xiàn)的挪用公款犯罪的復(fù)雜行為和關(guān)系，刑法學(xué)界圍繞著挪用公款行為方式的界定、挪用公款歸個

4、人使用行為的定位、挪用公款具體用途行為的判斷基準(zhǔn)與司法認(rèn)定、挪用公款的轉(zhuǎn)化行為等問題，進行了廣泛的探討和研究。本文擬從刑法的基本理論出發(fā)，結(jié)合實踐當(dāng)中的挪用公款案例，對挪用公款罪的行為方式作些探討和研究，并在此基礎(chǔ)上提出一些完善刑事立法的見言。 27 一、挪用公款行為的主要特征 一、挪用公款行為的主要特征 司法實踐中，司法人員對挪用公款罪構(gòu)成要件要素的把握，最為困惑的是對挪用公款行為的主要特征之一即“挪用公款歸個人使用”的含義如何理解的問題，因為這直接關(guān)系到挪用行為能否定罪的實體判斷。97刑法頒布實施后，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋，對刑法第384條規(guī)定中規(guī)定的“挪用公款歸

5、個人使用”的含義作出了部分不一致的界定，而之后全國人大常委會就該問題出臺了與上述兩個司法解釋部分不一致的立法解釋，這在司法實踐中是極為少見的，也給實踐中對挪用公款行為的定性定罪帶來一定的困惑和難度。 （一）當(dāng)前理論界的主要觀點 目前，刑法學(xué)界對于刑法第3８４條中關(guān)于挪用公款罪中“歸個人使用”是否屬于該罪客觀要件的一個構(gòu)成要素，主要有兩種不同的觀點，即肯定說和否定說。 肯定說認(rèn)為，“歸個人使用”是挪用公款罪客觀要件方面的一個構(gòu)成要素。其理由是: （1）從挪用公款罪的犯罪構(gòu)成來看，“歸個人使用”在客觀方面表現(xiàn)為行為人挪用公款后的使用情況，從一定意義上來說，也是其挪用公款的目的表現(xiàn)；（2）

6、設(shè)置挪用公款罪的立法目的主要是為了懲治公款私用的行為; 挪用公款的去向與用途是為個人私利，還是用于單位需要，在違法程度上顯然是不同的； 參見郭立新、楊迎澤主編:《刑法疑難問題解》,中國檢察出版社2000年l月版，第423頁。 （3） 從條文語義上看，在有關(guān)挪用公款罪的立法解釋與司法解釋中，突出強調(diào)了利用職務(wù)便利、挪用公款“歸個人使用”這個前提行為。因此，“歸個人使用”應(yīng)當(dāng)在挪用公款進行非法活動、營利活動和其他活動三類行為中起統(tǒng)領(lǐng)和決定作用。（4）實踐中，對于挪用歸單位使用的情況也要區(qū)別對待：如果挪用的是特定的款物，應(yīng)以挪用特定款物罪來定罪處罰;如果挪用的是一般公款，那么可以按違反財經(jīng)紀(jì)律的行

7、為來進行處理;如果挪用一般公款歸單位使用，是以個人名義且為個人謀取私利的，則與個人使用并無質(zhì)的區(qū)別。 參見孫謙主編：《國家工作人員職務(wù)犯罪研究》,法律出版社1998年版，第135頁。 否定說認(rèn)為，“歸個人使用”不是挪用公款罪客觀要件方面的一個構(gòu)成要素。其理由是：（1）被挪用公款的用途和去向，只是行為人在主觀動機上的不同表現(xiàn)，對挪用公款罪的成立與否不產(chǎn)生直接影響；（2）挪用公款數(shù)額的大小和挪用時間的長短是決定挪用公款罪社會危害性大小的主要因素。只要挪用公款達(dá)到了法律規(guī)定的數(shù)額和時間，那么這種行為就具有社會危害性，至于將挪用的公款用于何處，并不能改變和影響其社會危害性的大小。（3）從法律條文

8、的語義上來看，刑法第384條規(guī)定只在“進行非法活動”前注明了“歸個人使用”，對“進行營利活動”和“超過三個月未還”行為并未標(biāo)明這一點，由此可見， “歸個人使用”在三種挪用行為中并不具有統(tǒng)帥和決定作用，也不是挪用公款罪的必備要件，認(rèn)定其統(tǒng)領(lǐng)三種挪用行為的說法顯然是缺乏根據(jù)的。 參見孫謙主編:《國家工作人員職務(wù)犯罪研究》,法律出版社1998年版，第134－135頁。 （4）司法實踐中，有的行為人雖挪用了公款給其他單位使用，但既沒有以個人名義，也沒有謀取私利，如果一概不處罰，將有放縱犯罪之嫌，也不利于懲治犯罪。。 筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法的基本理論，犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的，決定某一行為成立犯罪必需的一

9、切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一體。換句話說，只有能夠證明該行為具有嚴(yán)重社會危害性，從而導(dǎo)致該行為構(gòu)成犯罪所必需的事實特征，才能成為某種犯罪的構(gòu)成要件；與此無關(guān)的事實特征是不能成為犯罪構(gòu)成要件的。 參見馬克昌主編:《犯罪通訊》,武漢大學(xué)出版社1999年6月版，第73頁。 而行為的社會危害性，從法律意義上來說，是指行為對犯罪客體實際或可能造成的損害，它既是犯罪的本質(zhì)特征，也是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)。因此，“歸個人使用”對于挪用公款罪的社會危害性具有什么樣的意義和作用，決定了它是否屬于挪用公款罪客觀要件的構(gòu)成要素。挪用公款罪是隨著時代的發(fā)展，從貪污罪中分化出來的。修訂后的刑法將挪用公款罪與貪污罪、賄賂罪并

10、列于第八章貪污賄賂罪中，說明這三種形式的犯罪具有共同的特點：一是主體均為國家工作人員，由于該類人員在國家政治、經(jīng)濟生活中的特殊身份和重要地位，其行為一旦構(gòu)成犯罪，必然會產(chǎn)生嚴(yán)重的社會危害性；二是在客觀方面均表現(xiàn)為利用職務(wù)之便實施犯罪行為。所謂利用職務(wù)上的便利，主要是指行為人利用本人職務(wù)所形成的管理、經(jīng)手公款的權(quán)力及便利條件；三是從侵犯的客體來看，該類犯罪均侵犯了國家工作人員的廉潔制度，挪用公款罪同時侵犯了國家財經(jīng)管理制度和公共財產(chǎn)所有權(quán)。挪用公款罪中的“挪用”，是指將公款挪用私用，改變公款的用途，但最終還是要歸還的，因此，挪用公款罪侵犯的只是公款的占有、使用權(quán)，而不包括公款的處分權(quán)，這也是挪用

11、公款罪與貪污罪的主要區(qū)別之一。當(dāng)前，隨著我國改革開放和國民經(jīng)濟的飛速發(fā)展，由于機制上的不成熟和管理上的不完善，一些國家工作人員利用職務(wù)之便，貪污、挪用公款的行為呈現(xiàn)易發(fā)、多發(fā)特性，國有公款成為這類犯罪侵犯的主要對象。挪用國有公款歸個人使用，一方面損害了國家工作人員的廉潔性，影響了國家工作人員的社會公信力；另一方面也造成了國有資產(chǎn)大量流失，尤其是一些嚴(yán)重的涉及國有金融機構(gòu)、國有銀行、企業(yè)的挪用公款案件，涉案金額常常達(dá)到數(shù)千萬、甚至上億元，這必然會對我國的國民經(jīng)濟發(fā)展造成巨大的影響和傷害。因此，在我國現(xiàn)階段，將“歸個人使用”以立法的形式確定為挪用公款罪客觀構(gòu)成要件的要素之一，是很有必要的，也符合客

12、觀需要。 （二）司法解釋的矛盾和沖突 關(guān)于挪用公款歸“個人使用”如何理解的問題，理論界與司法界目前仍存在許多分歧意見，最高人民法院曾先后于1998年、2001年就該問題兩次頒發(fā)司法解釋，但仍沒有從根本上解決這個問題，相反卻引起了更多的歧義，導(dǎo)致在司法實踐中產(chǎn)生了許多矛盾和沖突。 1998年5月，為了解決實踐中適用挪用公款罪遇到的一些具體問題，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱最高法98《解釋》）。該《解釋》第一條規(guī)定，“挪用公款給個人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個人使用?！睂W(xué)者們

13、對該《解釋》中關(guān)于“個人”范圍的規(guī)定，有不同的認(rèn)識和見解。很多學(xué)者認(rèn)為，首先，該《解釋》與有關(guān)的市場主體立法發(fā)展不相協(xié)調(diào)。我國經(jīng)濟主體立法在80年代后期至90年代初期，一直實行以所有制為分類標(biāo)準(zhǔn)，對所有制不同的企業(yè)采取的是差別待遇模式。1994年全國人大頒布《公司法》后，《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》等一系列法律法規(guī)的出臺，形成了市場主體法的一個基本的規(guī)范體系框架。這也意味著，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，因所有制而差別對待的立法模式已不能滿足其內(nèi)在需求，我國市場主體法的分類標(biāo)準(zhǔn)正在逐步從所有制向企業(yè)組織形式過渡，因此以所有制分類的立法

14、模式必將被以企業(yè)組織形式分類的立法模式所取代。而該《解釋》置市場主體的立法發(fā)展于不顧，仍堅持以所有制為標(biāo)準(zhǔn)來判斷企業(yè)刑法地位，呈現(xiàn)了觀念的落后。第二，與刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定相矛盾。最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》規(guī)定:“刑法第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，即包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”。根據(jù)該規(guī)定，單位犯罪的主體包括具有獨立法人資格的私營企業(yè)，而最高法９８《解釋》規(guī)定“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個人使用”，從語義上來說，這里所指的私

15、有公司、私有企業(yè)是不屬于單位范疇的，這顯然與刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定是相違背的。第三，挪用公款的行為是相對于本單位而言，挪用公款給私有單位或其他公有的單位，在社會危害性的評判上并無差異，兩者都是社會主義經(jīng)濟組織，把私有公司作為個人，這樣的區(qū)分是沒有實際意義的。第四，該《解釋》違背了世貿(mào)組織關(guān)于非歧視原則,包括國民待遇原則的規(guī)定。根據(jù)WTO規(guī)則的要求，也為了更好地發(fā)展經(jīng)濟適應(yīng)國際形勢的需要，筆者認(rèn)為，在我國，不管是國有資產(chǎn)、私有資產(chǎn)還是外國資產(chǎn)，在法律面前都是一律平等的，只要其合法經(jīng)營，其權(quán)益都將受到同等的法律保護。 為了更好地解決實踐中關(guān)于挪用公款“歸個人使用”行為的認(rèn)定，2001年9月，最

16、高人民法院出臺了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱最高法01《解釋》），該《解釋》規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨立企業(yè)、私營合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個人使用;國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用?！睆膬?nèi)容上看，最高法01《解釋》增加了“以個人名義”和“為謀取個人利益”等條件，較98《解釋》更為明確具體。但實踐中，對“為謀取個人利益”如何理解，學(xué)者也有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，這里所說的“個人利益”應(yīng)包括物質(zhì)性利益和精神性利益。物質(zhì)性利益

17、，是指具備物質(zhì)形態(tài)、可用貨幣價值衡量的利益，如贈送房產(chǎn)、購買家用電器等貴重物品、給予好處費、提供免費旅游機會等。精神性利益是指非物質(zhì)形態(tài)、精神領(lǐng)域及私情方面的利益，如幫助就業(yè)、升學(xué)、提升、提供色情服務(wù)等。私情方面包括為滿足親屬、情人消費或經(jīng)商而挪用公款。從一定意義上來說，01《解釋》與98《解釋》相比，有一定的進步性，但同時也存在一定的局限和不足。對此學(xué)術(shù)界也有不同看法。01《解釋》規(guī)定國家工作人員將公款借給其他單位使用，必須同時具備以個人名義和謀取個人利益兩個條件，也只有在兩個條件并存時該行為才構(gòu)成犯罪，這樣的規(guī)定超越了最高人民法院司法解釋權(quán)限，也在一定程度上限制了挪用公款罪的范圍，給挪用公

18、款犯罪的查處帶來較大的困難。事實上，由于實踐中很多挪用公款行為在形式上都是以單位名義而非以個人名義進行，在無法查明是否以個人名義的情況下，必將使挪用公款犯罪的查處陷入相應(yīng)的司法困境。 （三）“歸個人使用”的理解和認(rèn)定 針對最高人民法院０１《解釋》發(fā)布后出現(xiàn)的司法困境，2002年4月28日，全國人大常委會對刑法第384條中挪用公款“歸個人使用”作出了立法解釋。（以下簡稱全國人大０２《解釋》），根據(jù)該立法解釋，有下列三種情形之一的，屬于挪用公款“歸個人使用”： 第一種情形是“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”。這條規(guī)定具體、清晰，讓人一目了然，較好理解，是最常見的“歸個人使用”的情

19、形。即挪用公款后無論是給本人、親友還是其他自然人使用，均屬于挪用公款“歸個人使用”。這里面其實暗含了一個前提條件，即限于行為人私自作出上述決定的行為。如果將公款給個人使用是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，或者是為了單位的利益，由單位負(fù)責(zé)人決定將公款給個人使用的，則不應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰，這一點在2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱最高法０３《紀(jì)要》）中有明確規(guī)定。 第二種情形即“以個人名義將公款供其他單位使用的”，屬挪用公款“歸個人使用”。這里的“以個人名義”主要是指單位的負(fù)責(zé)人或一般工作人員超出職權(quán)范圍，或者在其職權(quán)范圍內(nèi)逃避財務(wù)監(jiān)管，或者與使用人明確約定以個人名義、擅

20、自出借公款的情況。 參見郭立新、劉濤等：《檢察機關(guān)偵查案件認(rèn)定中的疑難問題解析》，中國檢察出版社2005年版，第85頁。 在客觀上主要表現(xiàn)為未經(jīng)單位集體研究決定，擅自出借公款的行為，在形式上往往欠缺合法借貸手續(xù)，或者以虛假的借貸手續(xù)掩蓋非法出借公款的目的。實踐中具體表現(xiàn)為在單位的借款條或者其他提供款項的資料上只有個人簽名，并無單位公章。其次這里所指的“其他單位” 應(yīng)當(dāng)泛指刑法意義上的單位，不以是否具備法人資格為區(qū)分要件，也并無公、私性質(zhì)之分。之前的司法解釋均將使用人限定在“私”性質(zhì)的單位，導(dǎo)致了各種市場經(jīng)濟主體的實質(zhì)不平等。與之相比，全國人大０２《解釋》真正體現(xiàn)了法律面前人人平等這一基本原則

21、，改變了以往市場經(jīng)濟主體實質(zhì)不平等的現(xiàn)狀。 第三種情形即“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，屬挪用公款“歸個人使用”。從其條文語義上來看，該種情形要構(gòu)成挪用公款罪，必須同時包含四個要件：第一是個人決定，這里所指的對象主要是指單位領(lǐng)導(dǎo)。所謂的決定，既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)的決定，也包括超越職權(quán)范圍的決定。由于國有企業(yè)大多實行“廠長(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制’，雖然按照制度和規(guī)定，國有企業(yè)在重大事項上須集體研究決定，但實踐中，一些廠長(經(jīng)理)利用管理上的漏洞，濫用職權(quán)，或者超越職權(quán)，違反重大事項須集體研究決定的規(guī)定，擅自將所管理使用的國有資金挪用給他人，該種行為的后果是挪用的公款一旦

22、收不回，就將給國家造成經(jīng)濟損失，對國家的經(jīng)濟發(fā)展必將產(chǎn)生危害。第二是以單位名義，即行為人挪用給使用人的款項在形式上是以單位 “公款”出現(xiàn)，該種挪用行為的外在表現(xiàn)為單位對單位。第三是將公款供其他單位使用，即所挪公款的使用人是挪用人所在單位以外的單位，該條件不受單位性質(zhì)是公有還是私營的限制。第四，必須是為謀取個人私利，即行為人挪用公款給其他單位使用的最終目的是為自己謀取個人私利，而不是為單位、為集體謀取利益。這里所說的“個人利益”， 既包括正當(dāng)利益，也包括不正當(dāng)利益；既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益；既包括事先未約定但實際已取得的利益，也包括事先約定而實際尚未獲取的利益。應(yīng)當(dāng)指出的是，如果行為

23、人的挪用行為只具備前三個要件而欠缺第四個要件，但最終結(jié)果是用款單位無力返還所挪用的公款以致造成重大損失的，對行為人可以瀆職罪追究刑事責(zé)任。 由于挪用公款歸個人使用，是挪用公款罪的基本特征之一，因此，在司法實踐中一些特殊的情況下，公款使用者的性質(zhì)對挪用公款罪的成立與否顯得尤為重要。有幾種特殊的情況需要區(qū)別不同情況不同處理：（１）挪用公款給個人承包企業(yè)使用的行為。此種行為要認(rèn)定是否屬于歸個人使用，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)“誰投資，誰擁有”的原則，查明被承包企業(yè)資產(chǎn)的實際來源情況；其次，要根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，以投資和利益歸屬來確定被承包企業(yè)的刑法地位。據(jù)此，實踐中，對于挪用公款給個人承包企業(yè)使用的行為，應(yīng)當(dāng)分

24、兩種情況來分別認(rèn)定：第一，當(dāng)作為挪用公款使用者的個人承包企業(yè)中，發(fā)包單位亦有資產(chǎn)投入的，這種情況下，發(fā)包單位將企業(yè)承包給個人，其資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)雖然有一定分離，但由于其有一定的資產(chǎn)投入，導(dǎo)致其資產(chǎn)屬性和單位的性質(zhì)并沒有因此改變，將挪用公款給此類被承包企業(yè)使用的，應(yīng)認(rèn)定為歸單位使用。第二，如果被承包企業(yè)是由承包者個人投入所有經(jīng)營資本，并由其獨立自主經(jīng)營，發(fā)包單位并沒有投入資產(chǎn)，僅僅是提供營業(yè)執(zhí)照和按約收取固定的承包費，根據(jù)投資與利益歸屬相結(jié)合的原則，該企業(yè)的收益應(yīng)該屬于承包者個人所有。對于這類承包企業(yè)使用挪用公款的行為，應(yīng)當(dāng)視為歸個人使用。（２）作為挪用公款使用人的單位是名為集體實為個人的情況

25、。所謂名為集體、實為個人的單位，實踐中主要包括以下兩種情況，一種是實質(zhì)上的個人獨資企業(yè)或者個體工商戶，通過虛假手段，注冊登記為具有法人資格的公司或企業(yè)，或者在形式上掛靠國有、集體企業(yè)或其他單位從事經(jīng)營活動的單位；另一種是改制后的國家或集體所有的企業(yè)或其他單位，由個人買斷經(jīng)營，并向其上級主管部門繳納一定管理費用，但仍然沿用原國有、集體單位名稱的。對于挪用公款給以上兩種名不符實的單位使用的，根據(jù)投資與利益歸屬相結(jié)合的原則，可以視為歸個人使用。針對上述兩種特殊的挪用公款使用者，要認(rèn)定該挪用行為是否構(gòu)成犯罪，必須查明行為人在挪用公款給使用人時是否明知其單位實際性質(zhì)。如果行為人是明知的，那么其在主觀上就

26、確有挪用公款給個人使用的故意，應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪；否則，根據(jù)刑法的謙抑原則，只能認(rèn)定挪用公款的使用者是單位。如果該行為造成公款損失達(dá)到了法律規(guī)定的數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人主觀罪過情況，以瀆職類犯罪進行定罪處罰。 二、挪用公款行為的基本類型 二、挪用公款行為的基本類型 根據(jù)刑法第384條規(guī)定，挪用公款罪可分為三種基本的行為類型，即“挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還型”、“挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動型”，“挪用公款歸個人使用，進行非法活動型”。針對這三種不同的挪用行為類型，刑法規(guī)定了不同的定罪條件。因此，準(zhǔn)確界定這三種行為方式不僅對挪用公款罪的認(rèn)定具有基礎(chǔ)意義，同時對量刑也具有一定的指導(dǎo)

27、意義。 （一）“超期未還型”挪用公款行為 “超期未還型”挪用公款行為是指挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月未還的行為。該類挪用公款行為中，行為人挪用公款的目的，是為了進行合法的非營利性質(zhì)的活動，如為子女繳納學(xué)費、購置家庭生活用品、外出旅游、支付醫(yī)療費用等。與另兩類挪用公款行為不同的是，“超期未還型”挪用公款行為在構(gòu)成犯罪的條件中，并未限制具體用途，但在數(shù)額和時間上要求必須同時具備以下條件：一是數(shù)額必須達(dá)到較大，二是時間是超過三個月仍未歸還。 對于“數(shù)額較大”的具體標(biāo)準(zhǔn)，刑事立法最初并未明確規(guī)定，但根據(jù)實際的發(fā)展和需要，最高人民法院98《解釋》對這一問題予以了明確。根據(jù)該《解釋》

28、第3條規(guī)定：挪用公款歸個人使用，“數(shù)額較大、進行營利活動的”，或者“數(shù)額較大、超過三個月未還的”，以挪用公款一萬元至三萬元為“數(shù)額較大”的起點，以挪用公款十五萬元至二十萬元為“數(shù)額巨大”的起點。據(jù)此，司法實踐中對此再無爭議，均遵照執(zhí)行。 關(guān)于“超期未還型”挪用公款罪的爭議主要體現(xiàn)在其另一個條件，即對“超過三個月未還”的含義應(yīng)如何理解？目前在理論界和司法實踐中，主要存在以下兩種爭議觀點：第一種觀點認(rèn)為，該種情況是指行為人挪用公款超過三個月，在案發(fā)前尚未歸還。這種觀點的關(guān)鍵是將歸還時間確定在案發(fā)前，并將“超過三個月”與“案發(fā)前未還”作為構(gòu)成挪用公款犯罪的兩個并列限制條件。如果行為人在案發(fā)前已經(jīng)歸

29、還，即使挪用公款的時間已經(jīng)超過三個月，也不符合挪用公款罪犯罪構(gòu)成要件，不能認(rèn)定為犯罪。 參見趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第208－209頁。 第二種觀點認(rèn)為，超過三個月未還，僅指行為人挪用公款且未歸還的時間超過三個月，而不以其案發(fā)前是否歸還為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（下），中國方正出版社2006年版，第1778頁。 筆者同意第二種觀點。理由如下： 第一，從理論上說，挪用公款罪侵犯的直接客體是公款的使用權(quán)，對這一客體的侵害及侵害程度主要取決于挪用公款的數(shù)額和時間長短。不論行為人在案發(fā)前是否歸還所挪用的公款，只要其挪用公款

30、達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)且超過三個月未歸還，其行為就已產(chǎn)生了社會危害性，構(gòu)成挪用公款罪?！鞍赴l(fā)前有沒有歸還，實際上是與挪用公款行為構(gòu)不構(gòu)成挪用公款罪無關(guān)的一種案件事實，而不是構(gòu)成要件事實特征。換句話說，挪用公款行為侵害法益（公款使用權(quán)）的程度一經(jīng)達(dá)到犯罪的程度，是否案發(fā)、案發(fā)后行為人對犯罪贓物的處理，對犯罪的成立是沒有影響的?！?趙秉志、肖中華等：《刑法問題對談錄》，北京大學(xué)出版社2007年版，第482頁。 第二，由于各案案發(fā)時間不盡相同，以案發(fā)前是否歸還作為罪與非罪的界限會導(dǎo)致司法不公正。例如，王某和陳某均挪用同等數(shù)額較大的公款歸個人使用，王某在挪用公款三個月后案發(fā)，案發(fā)前未來得及歸還本息

31、。而陳某挪用時間比王某長的多，但其在案發(fā)前全部歸還了本息。如以案發(fā)前是否歸還挪用公款作為定罪的依據(jù)，那么王某的行為就構(gòu)成挪用公款罪，陳某的行為反而不構(gòu)成挪用公款罪，這顯然是有違司法公正原則的。案發(fā)前是否歸還與是否構(gòu)成犯罪沒有直接聯(lián)系，只是量刑時應(yīng)考慮的一方面因素。挪用時間長短才是影響挪用公款罪社會危害性的重要因素之一。 第三，司法解釋已認(rèn)可該觀點，應(yīng)該遵照執(zhí)行。最高人民法院98《解釋》第2條第1款規(guī)定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月未還但在案發(fā)前己全部歸還本息的，可以從輕處罰或免除處罰，給國家、集體造成的利息損失應(yīng)予追繳。”從這一規(guī)定可以看出，只要行為人

32、挪用公款超過三個月未還，即使案發(fā)前已經(jīng)歸還，也構(gòu)成挪用公款罪。在這種情況下，歸還挪用公款的行為只能作為從輕或者免除處罰的一種量刑情節(jié)。案發(fā)前是否歸還所挪公款并不影響挪用公款犯罪的成立。 綜上所述，“超過三個月未還”，是指從挪用公款之日起三個月內(nèi)沒有歸還。換言之，行為人挪用數(shù)額較大的公款，從挪用公款之日起三個月內(nèi)沒有歸還的，即構(gòu)成挪用公款罪。該期間的起始點和終點的界定也是罪與非罪的一個重要區(qū)分點。有學(xué)者認(rèn)為，“超過三個月未還”包括兩種情形：一是案發(fā)時（被司法機關(guān)、主管部門或者有關(guān)機關(guān)發(fā)現(xiàn)時）尚未歸還挪用款項且時間已經(jīng)超過三個月；二是在發(fā)案時已經(jīng)歸還，但歸還時已經(jīng)超過三個月。對于三個月期限，應(yīng)從

33、開始挪用之日起到全部歸還的日期計算?！⒁娛Y葦、蘭元富等：《職務(wù)犯罪疑難案例精析》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第68－69頁。 對于這兩種情形下三個月期間的計算方式，應(yīng)該說是沒有爭議的。 此外，行為人挪用公款后不歸還，從主、客觀原因分析有多種情況，如有的雖客觀上有歸還能力但主觀上不想還，想盡辦法藏匿所挪用的公款，甚至攜款潛逃；有的主觀上雖想歸還，但客觀上已將挪用的公款用于生活開銷、子女學(xué)費等，已無力歸還。作為挪用公款罪的定罪條件和要素，這里所說的“未還”，與刑法第384條第1款所規(guī)定的“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑”中的“不退還”相比，不同之處在于歸還時間上的差

34、異，即前者是指挪用公款超過三個月未還即構(gòu)成犯罪，而不論案發(fā)前或一審宣判前是否歸還；后者則是指在一審宣判前未退還。二者相同之處均應(yīng)指因客觀原因不能退還。需要說明的是，如果行為人客觀上有歸還能力，但主觀上不想歸還，且最終因未歸還導(dǎo)致公共財產(chǎn)損失的，則應(yīng)按貪污罪而非挪用公款罪來進行處罰。 （二）“營利活動型”挪用公款行為 “營利活動型”挪用公款行為是指挪用公款歸個人使用，數(shù)額較大，進行營利活動的行為。關(guān)于“營利活動”的范圍，目前刑法立法沒有明確規(guī)定，理論界對此爭議頗大。筆者認(rèn)為，營利活動在形式上有合法與非法之分，其和非法活動之間存在一定的交叉關(guān)系。由于刑法典已經(jīng)就挪用公款歸個人使用，進行非法

35、活動問題單獨作出了規(guī)定，故此處的營利活動應(yīng)當(dāng)是泛指法律允許的、以牟利為目的的合法經(jīng)營行為。具體而言，包括生產(chǎn)性活動、經(jīng)營性活動等。營利型挪用公款犯罪在法律規(guī)定上沒有挪用時間的限制，也不問營利目的是否達(dá)到，只有挪用的公款必須達(dá)到數(shù)額較大的要求，其標(biāo)準(zhǔn)與超期未還型挪用公款罪的標(biāo)準(zhǔn)一致，即以挪用公款1萬元至3萬元為“數(shù)額較大”的起點。如某市中小企業(yè)信用擔(dān)保中心（市國資委下屬事業(yè)單位）主任張某利用職務(wù)之便，在未經(jīng)中心領(lǐng)導(dǎo)集體研究的情況下，個人決定將24萬元公款借與某教育實業(yè)公司老板嚴(yán)某，用于交納土地競拍保證金，并指使會計不在帳上反映此事，雖然嚴(yán)某在15天后即歸還了該筆款項，但案發(fā)后，法院最終認(rèn)定張某私

36、用挪用公款24萬元給嚴(yán)某進行營利活動，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。 在認(rèn)定營利活動型挪用公款罪時，由于對“營利活動”范疇理解上的差異，目前在司法實踐中還存在著一些疑難問題，試逐一分析。 1、挪用公款進行營利性準(zhǔn)備的行為 案例一：2005年7月份，某公司發(fā)起人朱某因進行公司登記的注冊資金缺口較大，找到某市中小企業(yè)擔(dān)保中心（市國資委下屬事業(yè)單位）主任李某，提出由擔(dān)保中心為其提供擔(dān)保，從銀行貸款用于該公司注冊驗資及購買設(shè)備等。因該公司尚未經(jīng)工商部門登記成立，不符合擔(dān)保中心擔(dān)保貸款的條件，李某便與朱某商定由擔(dān)保中心借款100萬元給朱某，朱某承諾給李某10%的干股。同年8月8日，朱某遞交了一份以公司名

37、義起草的借款申請報告，內(nèi)容為：借款100萬元，借款期限為一年，付給擔(dān)保中心年利率10％的利息。次日，在沒有向主管部門請示匯報的情況下，李某在借款報告上簽署了“同意”意見。并指使會計從擔(dān)保中心的財務(wù)賬上轉(zhuǎn)了100萬元至朱某個人賬戶。為了逃避有關(guān)財務(wù)監(jiān)管，李某指使會計不要將此事在單位財務(wù)賬上反映。公司成立之后，李某實際出資20萬元以其妻名義購買了朱某公司20%的股份。2006年2月，朱某以公司設(shè)備做抵押，由擔(dān)保中心提供擔(dān)保，向銀行貸款150萬元。并將其中的100萬元歸還了擔(dān)保中心的借款，但未向擔(dān)保中心支付約定的借款利息。本案中，李某在未經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究的情況下，個人決定挪用公款100萬元給朱某用

38、作成立公司的注冊資本，這種行為是否屬于“挪用公款進行營利活動”呢？ 此案是挪用公款給個人進行營利活動做準(zhǔn)備的一起典型案件。應(yīng)該說，在司法實踐中這種情況出現(xiàn)得較多，挪用人是為取得工商登記實施挪用行為，一旦注冊成功，將迅速歸還挪用的公款，此種情形下的挪用行為往往具有挪用時間短、數(shù)額大的特點。根據(jù)最高法０３《紀(jì)要》中的規(guī)定：申報注冊資本是為進行生產(chǎn)經(jīng)營活動作準(zhǔn)備，屬于成立公司、企業(yè)進行營利活動的組成部分。因此，挪用公款歸個人用于公司、企業(yè)注冊資本驗資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進行營利活動。對此，有學(xué)者提出異議，認(rèn)為“營利活動”不應(yīng)包括為營利活動做準(zhǔn)備的行為，因為這種準(zhǔn)備活動不會帶來直接的經(jīng)濟利益。

39、如果將準(zhǔn)備活動視為營利活動，那么就類似于用公款買房的行為而言，該房可能用于出租或作為經(jīng)營場所，也是為營利做準(zhǔn)備，將其視為營利活動則過于擴大了營利活動的范圍，使挪用公款進行其他活動這一要件形同虛設(shè)?！⒁娎钕；壑骶帲骸敦澪圪V賂罪研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第385頁。 筆者認(rèn)為，營利活動不能狹義的理解為直接產(chǎn)生利潤的活動，凡是為營利活動服務(wù)的活動都應(yīng)屬于營利活動。因為，一般情況下，成立公司的目的是進行經(jīng)營活動，進而謀取經(jīng)濟利益。為此，國家有關(guān)行政法規(guī)也明確規(guī)定成立公司要有足夠的經(jīng)濟實力作保證，即必須有相應(yīng)的注冊資本。注冊行為與其后的經(jīng)營行為密不可分，應(yīng)當(dāng)視為一個整體性的，連續(xù)性的營利活

40、動?？梢哉f，成立公司，取得工商營業(yè)執(zhí)照，是進行經(jīng)營活動的一個必經(jīng)步驟，是為營利活動做準(zhǔn)備，也可以說是進行經(jīng)營活動的前提和基礎(chǔ)條件?！⒁姺洞好鳎骸敦澪圪V賂犯罪的法律適用》，人民法院出版社2001年版，第145頁。 由此可見，注冊成立公司本身就可視為一種廣義的經(jīng)營活動。因此，挪用公款用于注冊成立公司的行為，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進行營利活動。由此可見，案例一中李某的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。 2、挪用公款用于購買彩票等公益性活動的行為 案例二：高某是某國有單位的財務(wù)人員，有定期買福利彩票的習(xí)慣。為了提高彩票中獎率，他利用手中職權(quán)，擅自挪用了30萬元公款去購買福利彩票，但在三個月內(nèi)已歸還所挪用款項。對

41、于此類挪用公款購買彩票的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，是否屬于挪用公款從事“營利活動”？ 從案例二的情況分析，如果認(rèn)定高某購買彩票的行為不屬于營利活動，則由于未達(dá)到挪用公款歸個人使用的時間條件，其行為是無罪的，但如果將購買彩票行為視為營利活動，則高某的行為已符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，必須追究其刑事責(zé)任。那么，此類行為是否屬于“營利活動”呢？不同部門法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者有不同的主張。民法及經(jīng)濟法學(xué)者一致認(rèn)為不屬于“營利活動”。理由是：營利活動存在于商事領(lǐng)域中，通過經(jīng)營活動才有可能產(chǎn)生利潤；而福利彩票存在于公共事務(wù)領(lǐng)域，屬于公益性活動，雖有中獎的可能，但不應(yīng)稱之為利潤。刑法學(xué)者則認(rèn)為屬于“營利活動”。　參見陳永濤

42、：《挪用公款罪客觀方面若干問題研究》，吉林大學(xué)碩士論文，2007年，第24頁。 筆者認(rèn)為，鑒于刑事法律與民商事法律的性質(zhì)差別，有些概念在兩個法律體系中有時會具有不同的含義，刑法中利潤、利益的范疇?wèi)?yīng)該比民商事法律寬泛。最高人民法院98《解釋》將挪用公款用于集資、購買國債等均視為“營利活動”也足以說明這點。因此，從體育、福利彩票等公益活動本身的性質(zhì)來看，固然沒有“營利”的內(nèi)容，但當(dāng)事人挪用公款去購買彩票的目的就是希望獲取巨額獎金。不能混淆公益活動本身的性質(zhì)與挪用人購買福利彩票行為的性質(zhì)，把兩者等同起來，就會造成定性的錯誤。挪用人以中獎為目的的購買彩票行為，與用公款投入股票或期貨市場一樣，都是為了

43、牟利而進行的高風(fēng)險投資活動，其中獎獲利均具有一定的偶然性和機會性，故而并不影響其“營利活動”的性質(zhì)。挪用公款購買體育、福利彩票等公益性活動是以合法的形式追求財產(chǎn)利益的活動，應(yīng)當(dāng)屬于營利活動的范疇。高某的行為應(yīng)該構(gòu)成挪用公款罪。 3、挪用公款私自存入銀行取息的行為 案例三：2004年，經(jīng)某市國土資源局領(lǐng)導(dǎo)同意，其下屬一土管所所長劉某以該國土所名義，收取了八家選礦廠占用耕地開墾保證金共計人民幣19.66萬元，并一直由其以個人名義保管。2008年1月劉某個人出資3400元將該款補足為人民幣20萬元，以其個人名義轉(zhuǎn)存銀行定期儲蓄一年，2009年2月定存到期后，劉某將20萬元本金和利息8132.75

44、元進行轉(zhuǎn)存。同年5月，劉某將19.66萬元公款轉(zhuǎn)存給張某保管，但該筆公款的7994.49元利息未轉(zhuǎn)給張某，也未告訴其他人，仍存在其私人賬戶上。2009年6月，該土管所將19.66萬元公款上交市財政。本案中，劉某挪用以單位名義收取的19.66萬元占用耕地開墾保證金，私自存入銀行獲取利息的行為應(yīng)如何認(rèn)定呢？ 這類案件在司法實踐當(dāng)中發(fā)生的也較多。對這類行為，理論界主要有以下三種不同看法：第一種意見認(rèn)為，行為人將挪用的公款存入銀行，應(yīng)視為挪用公款進行一般性的消費，因為所挪用的公款并未進入流通領(lǐng)域，行為本身對公款也沒有造成實際危害，行為人雖然能夠從中得利，卻并非因經(jīng)營行為所得，所以這種行為不應(yīng)認(rèn)定為“

45、從事營利活動”；第二種意見認(rèn)為，挪用公款私自存入銀行獲取利息的行為中，挪用只是手段，占有公款利息才是目的，但不論是“本”還是“息”，均屬于公款的一部分，故對此種以挪用為手段獲取公款利息的行為，應(yīng)當(dāng)按照貪污罪來定罪處罰；第三種意見則認(rèn)為，這種行為應(yīng)屬于挪用公款進行營利活動?！∫陨先N意見均參見王作富主編：《經(jīng)濟犯罪中罪與非罪的界限》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第311頁。 首先，營利活動和經(jīng)營活動有所不同。經(jīng)營活動是指把一定的原始資金投入到生產(chǎn)流通領(lǐng)域，經(jīng)過運作之后產(chǎn)生利潤的過程，其范圍要遠(yuǎn)小于營利活動。營利活動指的是一切生產(chǎn)、經(jīng)營、興辦企業(yè)、入股分紅等能獲取各種經(jīng)濟利益的行為，其范圍相

46、當(dāng)廣泛，換句話說，一切追求利益的行為都可以稱之為營利活動。挪用人將公款存入銀行獲取利息，應(yīng)屬于以獲取經(jīng)濟利益為目的的“營利性活動”。其次，根據(jù)最高法98《解釋》第2條第2款規(guī)定：“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等屬于挪用公款進行營利活動”，可見，將此種行為認(rèn)定為挪用公款罪是符合法律規(guī)定的。如將行為人占有公款的收益行為等同于相同數(shù)量的公款的占有，并處之以貪污罪是與法無據(jù)的。據(jù)此，筆者同意第三種意見，認(rèn)為劉某的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。 總之，筆者認(rèn)為，挪用公款犯罪中的“營利活動”含義較為廣泛。只要行為人挪用公款后個人予以了使用或者參與使用，有可能從中獲取一定的收益，就應(yīng)屬于挪用公款犯罪

47、中有關(guān)“營利活動”的范疇。根據(jù)具體形式的不同，“營利活動”可分為以下幾類：第一類是典型的“營利活動”，即民商法意義上的“營利活動”，是指行為人將所挪用的公款投入商事領(lǐng)域進行流轉(zhuǎn)，包括用于投資、生產(chǎn)、經(jīng)營、炒股等，進而產(chǎn)生利潤的活動。這在實踐中比較常見。第二類 “營利活動”是指行為人挪用公款后，并未將該筆資金直接投入商事領(lǐng)域進行流轉(zhuǎn)，而只是作為進行商事活動的準(zhǔn)備或先行條件?！⒁姽倬按海骸杜灿霉钭锞唧w用途的司法認(rèn)定與立法完善研究》，華東政法大學(xué)碩士論文，2008年。 例如，將挪用的公款存入銀行收取利息的行為。這主要體現(xiàn)了行為人主觀上的牟利目的。此外，對于挪用公款借給他人從事“營利活動”的情況

48、，應(yīng)根據(jù)挪用人主觀上是否明知使用人將公款用于營利活動的情況，實行區(qū)別對待。如果挪用人是明知的，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其從事營利活動。如果使用人對挪用人隱瞞了事實真相，且有充分的證據(jù)證明挪用人確實不知情，一般不宜認(rèn)定其從事營利活動。但是，如果挪用人在借款之后知道了真相卻未予反對，仍可認(rèn)定其是挪用公款進行營利活動?！⒁婈暗聞伲骸杜灿霉钭镅芯俊罚袊ù髮W(xué)優(yōu)秀碩士論文集，2001年。 （三）“非法活動型”挪用公款行為 “非法活動型”挪用公款行為是指挪用公款歸個人使用，進行非法活動的行為。那么，挪用公款罪中所指的“非法活動”究竟應(yīng)該如何理解呢？自該罪設(shè)立以來，司法界對此就有不同的理解。一種觀點

49、認(rèn)為，所謂“非法活動”僅指那些構(gòu)成犯罪的違法行為，即“挪用公款供個人或他人進行走私、非法經(jīng)營、倒賣文物、賭博等違法犯罪活動。”　劉家?。骸缎滦谭ㄐ聠栴}新罪名通釋》，人民法院出版社1997年版，第962頁。 另一種觀點認(rèn)為“非法活動”既包括犯罪行為，也包括一般的違法行為。“挪用公款供個人進行非法活動，既包括違反刑事法律的嚴(yán)重犯罪行為，如走私犯罪、毒品犯罪、賭博犯罪等活動，也包括違反治安、工商、海關(guān)等經(jīng)濟、行政法規(guī)的一般違法行為，如一般的走私、賭博、嫖娼、無照經(jīng)營等違法行為”?！O謙：《國有工作人員職務(wù)犯罪研究》，法律出版社1998年版，第133頁。 筆者認(rèn)為，從刑事立法精神和司法實踐的要求出

50、發(fā)，對挪用公款進行“非法活動”應(yīng)作廣義的理解，即不僅包含犯罪行為，還包括一般違法行為。第一，如果將“非法活動”局限于犯罪行為，將不利于實際操作。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，未經(jīng)人民法院判決，任何人都不得被確定有罪。因此，在挪用公款案件的偵查階段，我們無法認(rèn)定行為人挪用公款進行的行為是否構(gòu)成犯罪，那么，只有法院先對其相關(guān)行為認(rèn)定為有罪后，我們才能對挪用公款案進行查處，這肯定是不現(xiàn)實的。第二，對“非法活動”作廣義理解更符合刑法規(guī)定的周密性的要求。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了超期限使用、營利活動、非法活動三種挪用公款的用途行為，如果“非法活動”僅指犯罪活動，那么一般的違法活動將無所歸屬?！⒁娀糇由剑骸杜灿霉钭?/p>

51、中“歸個人使用”的三種用途的認(rèn)定》，載《法制與社會》，2008年第11期，第88頁。 第三，司法解釋從廣義理解的角度對“非法活動”作出了明確規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院1989年共同頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》（以下簡稱兩高1989《解答》）將“非法活動“解釋為“挪用公款歸個人進行投機倒把、走私、賭博等違法活動”。在該《解答》中使用的是“違法”這一概念。在最高法98《解釋》中，也是采取簡單列舉的方式將“非法活動”限定為挪用公款歸個人使用，進行賭博、走私等活動。最高人民檢察院《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（以下簡稱最高檢《立

52、案標(biāo)準(zhǔn)（試行）》）附則中規(guī)定：“挪用公款罪案中的非法活動，既包括犯罪活動，也包括其他違法活動。”據(jù)此，“非法活動”應(yīng)該包含犯罪活動和一般違法活動。 那么，非法活動的判斷基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何確定？“非法活動”中的“非法”是指形式違法、實質(zhì)違法還是包括形式違法與實質(zhì)違法，學(xué)界對此存在爭議。一種意見認(rèn)為，界定某一行為是否屬于非法活動，必須結(jié)合公款使用人的自身情況來認(rèn)定。例如，國家工作人員挪用公款用于本人或與他人共同經(jīng)商辦企業(yè)，而由于國家行政法規(guī)明文規(guī)定：嚴(yán)禁國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)，那么該行為顯然違反了這一規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于挪用公款進行非法活動；但如果挪用人只是將公款借給他人進行合法經(jīng)營，其本人并

53、未實際參與，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于挪用公款進行營利活動?！⒁娞锪⑽?、夏漢清、聞剛：《對挪用犯罪司法實務(wù)中若干疑難問題的探討》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2006年第6期。 再比如，對普通人而言，挪用公款炒股應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為進行營利活動，但是對于一些特殊行業(yè)人員如證券從業(yè)人員而言，如果其利用職務(wù)之便挪用公款炒股，或者是挪用公款給證券從業(yè)人員炒股，則違反了我國證券法關(guān)于“證券從業(yè)人員禁止參與股票交易”的有關(guān)規(guī)定，這種情況下就不能認(rèn)定是進行營利活動，而應(yīng)當(dāng)視為挪用公款進行非法活動；另一種意見認(rèn)為，挪用人身份的不合法性并不必然導(dǎo)致其從事活動也是非法的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人挪用公款后的實際用途來區(qū)分營利活

54、動與非法活動。如果其挪用公款后進行的活動是法律所禁止的，就應(yīng)當(dāng)按照“非法活動”處理；如果是法律允許的，則應(yīng)當(dāng)按“營利活動”來對待?！⒁娪升垵骸毒唧w用途與挪用公款罪犯罪構(gòu)成關(guān)系思考》，載《人民檢察》，2004年第3期。 筆者贊同上述第二種觀點，即挪用公款是否用于非法活動，應(yīng)以挪用公款的實際用途為準(zhǔn)，是指活動本身的性質(zhì)違法，即如嫖娼、賭博、走私等活動，而不應(yīng)將參與主體的非法性作為認(rèn)定其為非法活動的標(biāo)準(zhǔn)。如對于國家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)的行為來說，只要企業(yè)所進行的是合法經(jīng)營，即使參與主體在形式上有所違法，但也可作為“營利活動”來處理，而不應(yīng)視為“非法活動”。因此，對挪用公款的使用過程中僅僅由于活動

55、的主體或者程序不合法的情形，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以挪用公款進行營利活動進行處理，而不應(yīng)按照挪用公款進行非法活動對待。 挪用公款進行非法活動社會危害性大，因而這類挪用公款罪的成立，在挪用數(shù)額和挪用時間上，我國現(xiàn)行刑法并沒有明確的規(guī)定。司法實踐中，對于此類挪用公款行為，不論數(shù)額大小是否一律構(gòu)成犯罪，這個問題曾在理論界存在一定分歧意見。一種觀點認(rèn)為，對挪用公款進行非法活動的行為，我國刑事立法并沒有明確的數(shù)額規(guī)定，因此，即使涉案數(shù)額一般，但只要挪用于非法活動，也可以作犯罪處理；如果進行了嚴(yán)重違法活動或者是犯罪活動，即使挪用數(shù)額較小，也應(yīng)按挪用公款罪定罪處罰?！⒁妱⑸鷺s、張相軍、許道敏：《貪污賄賂罪》，中

56、國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第93頁。 另一種觀點則主張，相對于部分侵財型案件如盜竊罪、詐騙罪等，挪用公款罪的社會危害性顯然更小，但前者都有數(shù)額較大的限制，后者反而無數(shù)額限制，這違反了刑事立法的基本精神，因此，挪用公款歸個人使用進行非法活動的，不應(yīng)不論數(shù)額大小均以犯罪論處，而應(yīng)該在立法上明確一個數(shù)額限制?！⒁姀垖^主編：《貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立法標(biāo)準(zhǔn)精釋》，中國檢察出版社2000年版，第55頁。 筆者認(rèn)為，后一種觀點更符合挪用公款罪的實質(zhì)。根據(jù)挪用公款的社會危害性以及刑法規(guī)范的特點來分析，首先，挪用公款罪進行非法活動反映了該罪的社會危害性，而挪用公款罪的社會危害性很大程度取決

57、于行為人挪用公款的數(shù)額大小、挪用時間長短等因素。如行為人挪用公款雖然是用于非法活動，但數(shù)額很小，如挪用幾十元或者幾百元，用于嫖娼或者賭博等，這類情節(jié)輕微的挪用行為，根據(jù)刑法第13條犯罪概念中“但書”的規(guī)定，是不可能認(rèn)定為犯罪的。其次，從刑法規(guī)范的特點來看，由于刑法規(guī)范只能做到相對明確，那么僅僅從字面形式地、機械地解釋與適用刑法，不可能應(yīng)對無限豐富的生活事實，我們需要從實質(zhì)性的角度去解釋刑法。刑事立法中對此雖未明確規(guī)定數(shù)額要求，但在實際處理時，必然要適當(dāng)考慮挪用公款的數(shù)額。正因為如此，最高法98《解釋》第3條第2款規(guī)定：以挪用公款五千元到一萬元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點。最高檢《立案標(biāo)準(zhǔn)（試行）》

58、中明確規(guī)定：涉嫌挪用公款歸個人使用，數(shù)額在5000元至1萬元以上的，進行非法活動的，應(yīng)當(dāng)立案。以上規(guī)定的出臺，為司法實踐中“非法活動型”挪用公款罪的認(rèn)定和追究確立了明確的法律依據(jù)，使之更加具有可操作性。 三、特殊的挪用公款行為的認(rèn)定 三、特殊的挪用公款行為的認(rèn)定 （一）挪而未用行為 對“挪而未用”行為的認(rèn)定問題，我國刑法理論界及實務(wù)部門主要存在以下三種觀點： 第一，挪用公款罪的客觀方面表現(xiàn)為既“挪”又“用”，“挪而未用”行使了“挪”的行為，但是沒有“用”的行為，不符合挪用公款罪的客觀方面的要求，不能認(rèn)定為犯罪；　楊濤：《查處挪用公款犯罪中幾個問題的思考》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)

59、報》，2001年第6期，第96頁。 第二．對于“挪而未用”的行為，行為人已經(jīng)著手實施犯罪行為，但由于其意志以外的原因沒有使用公款，使犯罪行為未完全實施完畢，屬于犯罪未遂；　劉家琛主編：《新刑法新罪名通釋》，人民法院出版社1998年修訂版，第969頁。 第三，將挪用公款罪的客觀行為理解為一種復(fù)合行為，是不正確的。公款被“挪”和“用”，只是對一般情況下挪用公款案件的事實描述，而不是對挪用公款犯罪構(gòu)成要件的揭示。只有將公款“挪”出的行為，才是挪用公款罪的實行行為，“用”公款只是對被“挪”公款的進一步處理行為，“用”本身不是對刑法保護的法益侵害?！≮w秉志、肖中華等：《刑法問題對談錄》，北京大學(xué)出版

60、社2007年版，第489頁。 比較而言，第三種觀點較為客觀和中肯。刑法保護的每一種社會關(guān)系都有其特定的內(nèi)容，挪用公款行為侵犯的直接客體是公款的使用權(quán)，其社會危害性主要體現(xiàn)在公款所有權(quán)人對公款暫時失控，對公款的占有、使用、收益、處分權(quán)功能無法完整發(fā)揮?！⒁娳w建平：《論挪用公款罪的司法適用與立法完善》，華東政法學(xué)院碩士論文，2002年。 挪用公款的客觀行為本質(zhì)在于挪用，即轉(zhuǎn)移公款的占有、使用權(quán)，行為人挪用后的用途只是客觀要件的外在表現(xiàn)形式。從二者的關(guān)系來看，挪用是使用的前提，使用是挪用的目的，“挪”是主行為，“用”是從行為，因此，挪用的實質(zhì)要件在于“挪”，“挪”行為是刑法對該罪的打擊根本

61、?！⒁姳R東林、范志勇：《挪而未用是否構(gòu)成挪用公款罪》，載《人民檢察》，2000年第1期，第44頁。 因此，法律對該罪三種基本挪用行為的例舉中明確規(guī)定，挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還的也構(gòu)成挪用公款罪。在這類挪用行為中，只要公款脫離所有權(quán)人的控制，并在數(shù)額上達(dá)到法律規(guī)定的“較大”標(biāo)準(zhǔn)且時間超過三個月的，即可視為挪用公款歸個人使用。由此可見，行為人對挪用公款的具體用途并不是構(gòu)成犯罪的實質(zhì)要件，而僅是處罰標(biāo)準(zhǔn)的不同?！芭捕从谩币呀?jīng)使公款被行為人暫時占有，該種狀態(tài)下的公款已不受所有權(quán)人的實際控制，其實質(zhì)已侵犯公職人員的廉潔性和公款的使用權(quán)。如果挪而未用數(shù)額較大，時間又在三個月以上的，就已經(jīng)構(gòu)成

62、挪用公款罪。 根據(jù)我國現(xiàn)行刑法對挪用公款罪的規(guī)定及相關(guān)立法、司法解釋，筆者認(rèn)為，對“挪而未用”行為的定性，必須根據(jù)具體情況作出不同的分析，在具體的司法適用中可作以下認(rèn)定和處理：第一類情況，行為人主觀上有挪用公款進行營利活動或非法活動的故意，并已經(jīng)著手實行了挪的行為，但由于行為人意志之外的原因，導(dǎo)致其未能將公款脫離所屬單位控制，此種情況構(gòu)成挪用公款犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰；第二類，挪而未用構(gòu)成挪用公款罪，且屬于既遂的情形主要有兩種：一是有足夠的證據(jù)能夠證明，行為人主觀上有挪用公款進行營利活動或非法活動的目的，客觀上已將公款挪于自己控制范圍之內(nèi)的；二是對行為人挪用公款進行營利活動或

63、非法活動的主觀意圖，雖缺乏足夠的證據(jù)證明，但客觀上行為人已將數(shù)額較大的公款挪于自己控制范圍之內(nèi)，且超過三個月未歸還單位的。第三類包括挪而未用不構(gòu)成犯罪的兩種情形：一是行為人雖將公款挪于自己控制范圍之內(nèi)，且有用于營利活動或非法活動的主觀意愿，但證據(jù)不足，且涉案公款未達(dá)到法律規(guī)定的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)；二是有證據(jù)證明行為人所挪公款并非用于營利活動或非法活動，行為人所挪公款雖已達(dá)“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但三個月內(nèi)已歸還的。 （二）挪用公款為他人擔(dān)保的行為 司法實踐中，一些國家工作人員利用經(jīng)手、管理公共財物的職務(wù)之便，擅自以本單位的財產(chǎn)為他人提供各種形式的擔(dān)保，對此類行為應(yīng)如何認(rèn)定，何種情況下才構(gòu)成挪用

64、公款罪呢？目前，根據(jù)我國《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，擔(dān)保制度有保證、抵押、質(zhì)押、定金、留置五種形式，其中保證、抵押、質(zhì)押三種擔(dān)保形式是由第三人提供的。行為人以單位財產(chǎn)擅自為他人提供擔(dān)保的行為，因為擔(dān)保形式不同，對財產(chǎn)占有、使用權(quán)的侵害程度也不同，實踐中，有的屬于挪用公款行為，有的僅屬于違反財經(jīng)法律法規(guī)，不能一概而論。筆者試從不同擔(dān)保形式的特點分析出發(fā)，對之進行具體的判斷和認(rèn)定。 1、保證擔(dān)保 保證是指由第三人提供書面保證，擔(dān)保債務(wù)人履行義務(wù)，當(dāng)債務(wù)人不按約履行義務(wù)時，則按照約定由保證人（第三人）履行債務(wù)或者承擔(dān)連帶責(zé)任的形式。保證屬于人保，其特點是以保證人的信譽提供擔(dān)保

65、。當(dāng)保證形式的擔(dān)保成立時，擔(dān)保財產(chǎn)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，只有在債務(wù)人不按約履行債務(wù)的情況下，才需要由保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，這時提供擔(dān)保的財產(chǎn)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。實踐中，以單位名義用公款為個人債務(wù)提供保證的情況時有發(fā)生，那么這種行為是否構(gòu)成挪用公款罪呢？持否定觀點者認(rèn)為：這種行為與一般挪用公款行為有所不同。在保證期間，保證人無須向債權(quán)人移交財產(chǎn)，即不改變單位財物的占有關(guān)系。如債務(wù)人如期向債權(quán)人履行債務(wù)，保證人的財產(chǎn)不會發(fā)生轉(zhuǎn)移。保證人的行為也沒有侵犯單位財產(chǎn)所有權(quán)，故對保證人的行為不應(yīng)以挪用公款罪論處。反之，如果債務(wù)人在雙方約定期限屆滿后不向債權(quán)人履行債務(wù)，按照保證合同的約定，保證單位必須代為履行，單位財產(chǎn)因此遭

66、受重大損失的，也不應(yīng)以挪用公款罪論處，而應(yīng)認(rèn)定其行為屬于濫用職權(quán)或者玩忽職守。持肯定觀點者認(rèn)為，以公款作保證擔(dān)保，會使公款處于高風(fēng)險狀態(tài)，一旦被擔(dān)保人不能到期還款，單位的公款就會被強制劃撥，這必然會使公款的使用權(quán)受到侵犯。根據(jù)我國刑事立法精神，挪用公款罪的目的是懲罰公款私用的行為，并不以公款的損失為構(gòu)成要件。最高法98《解釋》明確規(guī)定“挪用公款在5萬元以上，超過3個月后，雖在案發(fā)前已全部歸還本息，只要屬于應(yīng)予追訴的，仍應(yīng)按挪用公款罪追究刑事責(zé)任，可以視不同情況，從輕或者減輕處罰?！笨梢姡該?dān)保后是否造成公款損失來認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪，是與法無據(jù)的。實踐中，只要債務(wù)人到期不履行債務(wù)，由保證人代為履行，且用于清償債務(wù)的公款達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成挪用公款罪，其犯罪對象就是保證單位用于擔(dān)保的相關(guān)財產(chǎn)價款，保證合同成立之日即為挪用行為起算之日。筆者傾向于第二種觀點。 2、抵押擔(dān)保 所謂抵押擔(dān)保，是指債務(wù)人或者第三人將某一特定物作為債權(quán)的擔(dān)保，不轉(zhuǎn)移該財產(chǎn)的占有，只有當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。其中，提供抵押物的人稱為