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1、我國外資準入前國民待遇的現(xiàn)狀與對策 摘要：我國外資準入前國民待遇存在審批過嚴、 準入程序煩瑣、準入難度大等問題。應取消以資本來 源為區(qū)別的企業(yè)設立審查制度，建立以行業(yè)為標準的 企業(yè)設立審查制度；梳理現(xiàn)行需要審批及不考慮對外 資開放行業(yè)的法律規(guī)范；完善外資并購的國家安全審 查制度，以根本安全例外作為投資準入前國民待遇例 外清單的補充，采取多種國民待遇例外的組合形式， 維護國家利益。 關鍵詞：準入前國民待遇；國民待遇例外；不符 措施；對策研究 中圖分類號： F124.7 文獻標識碼： A 文章編號：1007— 7685 (2014) 03— 0067—04 2013年 7月，第五輪中美戰(zhàn)

2、略與經(jīng)濟對話結束， 我國表示將接受準入前國民待遇和負面清單的模式。 這意味著我國對外資實施準入前國民待遇將勢在必 行。為此，必須重新審視我國外資準人立法的定位， 對外資準入法律規(guī)范進行梳理，將短期內無法調整的 措施納入到豁免國民待遇的附件清單中，為準入前國 民待遇的例外附件清單的擬定作好準備。 一、我國外資準入前國民待遇的現(xiàn)狀 20世紀 70 年代以來，我國一直采取內外資雙軌 制的管理模式，內外資企業(yè)在新設企業(yè)、兼并收購、 增資擴股等準入階段的條件、原則、程序不盡相同。 這形成兩種結果：一是高于本國投資者的超國民待遇， 二是低于本國投資者的次國民待遇。由于國民待遇強 調的是“不低于”本國投

3、資者的待遇，這意味著“高 于”或“等同于”本國投資者的待遇是可接受的，而 “低于”本國投資者的待遇因其有違國民待遇的內在 要求而被禁止。對我國而言，現(xiàn)行的外資準入階段的 次國民待遇措施若不得到及時清理，很有可能使我國 陷入被外國投資者訴至國際仲裁機構的境地。我國現(xiàn) 行次國民待遇措施主要包括以下方面： （一）外資準入條件的次國民待遇 第一，外資準入產(chǎn)業(yè)的次國民待遇。 《外商投資產(chǎn) 業(yè)指導目錄》自 1995 年頒布以來一直是我國規(guī)范外資 準入產(chǎn)業(yè)的主要指導性文件，該目錄由國家發(fā)展和改 革委員會與商務部共同編制，并根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展不 同階段的需要適時修訂?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導目錄》 將 外商投資的產(chǎn)

4、業(yè)劃分為鼓勵類、限制類和禁止類。限 制類主要是限制特定產(chǎn)業(yè)領域外商投資的股權比例和 企業(yè)類型，如，外商投資水上運輸業(yè)須由中方控股、 外商投資房地產(chǎn)業(yè)的土地成片開發(fā)限于合資和合作形 式。禁止類主要包括義務教育機構、電影制作公司、 社會調查等。無論外國投資者采取新設投資方式或通 過外資并購境內企業(yè)投資，都必須遵守《外商投資產(chǎn) 業(yè)指導目錄》中限制、禁止的規(guī)定，其中外商投資限 制類和禁止類的產(chǎn)業(yè)涉及 13 個產(chǎn)業(yè)共 119個條目，而 這些限制并不適用于內資企業(yè)的設立或并購?？梢?， 內外資投資者在投資準人階段待遇差別較大。 第二，新設外資企業(yè)要求的次國民待遇。我國現(xiàn) 行立法要求設立外商投資企業(yè)必須滿足

5、必要原則。 如， 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第 3 條、《外資企業(yè)法》第 3 條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》 第 2 條等，規(guī)定 設立外資企業(yè)應促進中國經(jīng)濟的發(fā)展和科學技術水平 的提高，有利于社會主義現(xiàn)代化建設； 《中外合資經(jīng)營 企業(yè)法實施條例》 第 4 條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施 細則》第 7 條、《外資企業(yè)法實施細則》第 5 條等，規(guī) 定設立的外商投資企業(yè)不得有損中國主權，或違反中 國法律等。而對照內資企業(yè)設立的相關規(guī)定，不論是 《公司法》、《合伙企業(yè)法》還是《個人獨資企業(yè)法》 ， 都沒有類似要求。事實上，外商投資企業(yè)設立的原則 性要求多為抽象概括，透明度和執(zhí)行度較差，指導作 用有限。

6、 第三，出資主體的次國民待遇?！稇椃ā返?18條、 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》 第 1 條、《中外合作經(jīng)營企業(yè) 法》第 1 條等規(guī)定，中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)以 及外商投資股份有限公司不屬于我國自然人參與出資 設立的企業(yè)。如果外國投資者欲與我國自然人合資、 合作，則必須由我國的自然人先行成立一家企業(yè)，再 以后者實體的身份與外國投資者合資、合作?？梢姡?出資主體的局限性制約了外國投資者投資對象的選 擇，增加了投資時間和成本。 第四，設立外商投資企業(yè)出資的次國民待遇。我 國《公司法》第 27 條允許股東以貨幣、實物、知識產(chǎn) 權、土地使用權等非貨幣財產(chǎn)作價出資，除非該財產(chǎn) 是法律或行政法規(guī)規(guī)定不得作

7、為出資的財產(chǎn)。而《中 外合資經(jīng)營企業(yè)法》第 5 條對外國投資者的實物和技 術出資則要求“必須確實是適合我國需要的先進技術 和設備”。由于是否為我國所需以及是否先進的評判標 準并無統(tǒng)一規(guī)定，實踐中容易出現(xiàn)不同地區(qū)的政府審 批部門各自為政，有差別地任意認定和審批外國投資 者的技術和設備出資。政府裁量權過大且缺乏認定標 準是產(chǎn)生不公平對待外國投資的原因之一。 （二）外資準入程序的次國民待遇 與內資企業(yè)設立的程序相比， 外商投資企業(yè)設立、 外資并購、外資增資擴股的程序復雜。 第一，國家發(fā)展和改革委員會對外資項目的核準 程序。 2004年國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《外商投 資項目核準暫行管理辦法》規(guī)定

8、，所有中外合資、中 外合作、外商獨資、外商購并境內企業(yè)、外商投資企 業(yè)增資等各類外商投資項目，應根據(jù)總投資額的不同 以及項目分類（鼓勵類、允許類、限制類）分別向國 務院或地方發(fā)展改革委員會申請核準。國家發(fā)展和改 革委員會將對外商投資行為從維護經(jīng)濟安全、合理開 發(fā)資源、保護生態(tài)環(huán)境、保障公共利益、防止出現(xiàn)壟 斷以及市場準入、資本項目管理等方面進行審核，自 受理項目申請報告之日起 20 個工作日（經(jīng)批準可延長 10 個工作日）完成核準。 第二，商務部對外資合同、章程的審批程序。商 務部規(guī)定，除外商投資項目核準程序外，外商投資企 業(yè)的設立合同、股權轉讓合同、增資擴股變更章程必 須經(jīng)商務部或地方商務部門審批。商務部門原則上在 受理相關文件后 90天內決定批準或不批準， 投資者只 有獲得商務部門批準并取得 《外商投資企業(yè)批準證書》 后，方能在工商行政管理部門辦理工商登記，領取營 業(yè)執(zhí)照。但在實踐中，由于國家發(fā)展和改革委員會的 外資項目核準是否是商務部進行外資企業(yè)合同章程審 批的前置程序并不明確，兩個監(jiān)管部門審核權限又不 一致，這不僅使外國投資者無所適從，而且使審批成 本提高和工作效率降低。