《公共管理專業(yè)論正當(dāng)防衛(wèi)》由會(huì)員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《公共管理專業(yè)論正當(dāng)防衛(wèi)（4頁(yè)珍藏版）》請(qǐng)?jiān)谘b配圖網(wǎng)上搜索。

1、論正當(dāng)防衛(wèi) 摘要 正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由。雖然不以“補(bǔ)充性要件”和“損害平衡要件”為確立的必需條件，但是，要建立適當(dāng)?shù)姆烙１疚氖菍?duì)正當(dāng)防衛(wèi)的探析，從正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題、限定等情況出發(fā)，進(jìn)行論述。 關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)行為；防衛(wèi)意思 引言 進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，首先，前提是要面對(duì)“緊急”非法侵權(quán)，預(yù)見(jiàn)到侵權(quán)行為發(fā)生后，又在面對(duì)違法行為有積極意義上加以危害的行為時(shí)，則否定有緊迫性；其次，必需要確定它是有防御意義的，但若是存在攻擊想法或其他的動(dòng)機(jī)，則不能確定是防御動(dòng)機(jī)，不能判定為防衛(wèi)。最后，必須要確定是為防御不得已的“最后一招”，不以最終的結(jié)果造成的損害大小為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)根據(jù)是否有必要開(kāi)展防

2、衛(wèi)行為的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷。 一、正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題之所在 正當(dāng)防衛(wèi)的獨(dú)立意義是防止非法的“迫在眉睫的不法侵害”行為的違法性。正當(dāng)防衛(wèi)的成立是不以“補(bǔ)充性要件”為必要的，其現(xiàn)實(shí)意義在于“緊迫的不法侵害”面前，既不回避義務(wù)，沒(méi)有義務(wù)避免（回避，退避義務(wù)）。一旦受傷的人對(duì)于“緊迫的不法侵害”有防止或避免的義務(wù)，則對(duì)“緊迫的不法侵害”加以防止，避免其威脅自己的合法利益，對(duì)它進(jìn)行必要的反擊。此外，法律利益的保護(hù)應(yīng)該允許針對(duì)侵害者進(jìn)行反擊，因此可以說(shuō)，法律利益的保護(hù)要在必要范圍內(nèi)，這才是被允許的反擊。為此，就不再需要“損害的衡量”這一要素?？傊?，對(duì)被害人利益的優(yōu)勢(shì)不會(huì)左右或被限制于對(duì)“非法侵略”的利益判斷價(jià)值

3、的大小。 在這種方式中，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)是可以這樣理解的：基于“緊迫的不法侵害”的前提，可以確定被害者的利益被優(yōu)先考慮，那么其成立的要件也不同于緊急避險(xiǎn)。在這個(gè)意義上也可以這樣理解：正當(dāng)防衛(wèi)，雖然原則是以違法性阻卻原理 “法益衡量”為基礎(chǔ)的，但為了確保被侵害者的權(quán)益優(yōu)先，正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件需不同于緊急避險(xiǎn)。 二、正當(dāng)防衛(wèi)的限定 1.侵權(quán)行為的緊迫性與正當(dāng)防衛(wèi)是否成立 要確立正當(dāng)防衛(wèi)，首先必須滿足的前提是存在“迫在眉睫的不法侵害”，如果沒(méi)有“迫在眉睫的不法侵害”，就沒(méi)有正當(dāng)防衛(wèi)的余地。在這里，所謂“不法”就是指法律的意思，不以侵害者對(duì)于侵害行為有責(zé)為必要。此外，被稱為“不法”，而不是“侵害”

4、應(yīng)該成為必要的元素，在一般情況下，只要它是對(duì)值得保護(hù)的利益即可。 作為正當(dāng)防衛(wèi)的先決條件，“非法侵權(quán)”必須是一種緊迫的違法侵權(quán)行為。也就是說(shuō)，法律利益的風(fēng)險(xiǎn)必須非常迫切，或者存在法律利益侵害的現(xiàn)實(shí)或已經(jīng)迫在眉睫。在這種情況下，沒(méi)有時(shí)間訴諸于公共部門的保護(hù)，為了保護(hù)那些面臨法律利益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，就有必要實(shí)施反擊?？梢哉f(shuō)，在特殊情況下，例外的理由，允許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，是在這里。就這方面的反擊，正當(dāng)防衛(wèi)，連同緊急避險(xiǎn)，被稱為緊急行為。 就侵權(quán)行為的緊迫性而言，如果侵權(quán)人預(yù)見(jiàn)到了侵權(quán)行為，那么它仍然可以說(shuō)是迫切的，在實(shí)踐中是非常重要的。如果它是可預(yù)見(jiàn)的侵害緊迫性的損失，對(duì)侵權(quán)行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，只能

5、承擔(dān)損害且無(wú)力阻止，或因?yàn)榉磽舻男袨樵獾搅颂幜P，在這種情況下，在可預(yù)見(jiàn)存在侵權(quán)行為的情況下，其實(shí)就是要求受害人面對(duì)侵權(quán)行為必須回避或退避。這樣就會(huì)招致與“將侵害評(píng)價(jià)為非法”的困境。 2. 防衛(wèi)意思與是否能成立正防防衛(wèi)  正當(dāng)防衛(wèi)，是針對(duì)“防衛(wèi)”行為而認(rèn)定的。被稱為“為了防護(hù)（不發(fā)侵害）”，只要是客觀防御行為就可以，且應(yīng)該是出于防御意思的防御性行為，這就出現(xiàn)問(wèn)題了。判例將方位易思視為正當(dāng)防衛(wèi)判定的必要要素，但對(duì)其內(nèi)容的理解又有變化。正當(dāng)防衛(wèi)的判定不能因?yàn)槭芮趾θ耸翘幱趹嵟蚣?dòng)的情況下做出防御行為的就否定其存在防御意思。 三、自招侵害與正當(dāng)防衛(wèi)是否成立  防衛(wèi)行為是否是由自己行為所招

6、致的傷害進(jìn)行的歸為正防防衛(wèi)是否合理，始終是與正當(dāng)防衛(wèi)判定的重要問(wèn)題之一。近年來(lái)，最高法院在這個(gè)問(wèn)題上作出了重要的判斷。針對(duì)侵略者的侵略是由被告人的暴行引起的行為，最高法院認(rèn)為，侵略者在受害人被侵害前后收到過(guò)被侵害者的暴行，可以說(shuō)被告的違法行為是本身導(dǎo)致產(chǎn)生的。因此，在侵略者的攻擊的嚴(yán)重程度基本不超過(guò)被告的暴行下，就不能說(shuō)被告人是屬于正當(dāng)化的防衛(wèi)，并否認(rèn)了正當(dāng)防衛(wèi)的成立（最高法院2008年5月20日決定）。 四、反擊行為的允許范圍 要作為正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法性，也必須為防御而不得不實(shí)施的防衛(wèi)行為。在正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，受害人的合法利益高于受害人，它不同于“緊急避險(xiǎn)行為”基于法律效益的原則在緊急避險(xiǎn)

7、情況下做出的解釋。當(dāng)然，并不是說(shuō)，因?yàn)樗皇恰把a(bǔ)充性”的必要元素，只要是防守，任何行為都是可以被正當(dāng)化的。 在學(xué)術(shù)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在排除侵權(quán)行為所必需的限度內(nèi)，防衛(wèi)行動(dòng)是必要的，但并不是說(shuō)允許它在任何程度上的防御，正當(dāng)防御仍然應(yīng)該被心智在一定范圍內(nèi)。但是，與緊急避險(xiǎn)不同，正當(dāng)防衛(wèi)沒(méi)有“補(bǔ)充性要素”，所以所謂“必要性”并不意味著“一定必要”，而是達(dá)到“能夠幫助防衛(wèi)”的程度。 結(jié)論 綜上所述，正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)是在面對(duì)“迫在眉睫的不法侵害”的情況下，在允許防衛(wèi)行動(dòng)的范圍內(nèi)進(jìn)行的防衛(wèi)手段。但是對(duì)于由于自身行為招致的侵害行為，如果反擊行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了侵害人所造成的傷害，那么該反擊行為則不能被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。 參考文獻(xiàn) [1]黎宏. 論正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件[J]. 法商研究,2015,02:63-75. [2]勞東燕. 防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定與結(jié)果 無(wú)價(jià)值論的不足[J]. 中外法學(xué),2015,05:1324-1348. [3]王政勛. 論正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)[J]. 法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào),2015,06:92-98.