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1、行政訴訟 行政執(zhí)法 長(zhǎng)期以來(lái)，人們一直將行政等同于管理。我國(guó)古書(shū)中所謂“召公、周公行政”，即指國(guó)家政務(wù)管理 1?！稘h語(yǔ)大詞典》對(duì)行政的釋義有二：其一為“執(zhí)掌國(guó)家政權(quán)，管理國(guó)家事務(wù)”；其二謂“機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體等內(nèi)部的管理工作” 2?？梢?jiàn)，無(wú)論古今，行政均指管理，管理無(wú)論內(nèi)外，均可謂之“行政”。在許多外國(guó)學(xué)者的著述和詞典、辭典中 3，通常也將行政與管理等同，如德國(guó)學(xué)者平納特在其所著《德國(guó)普通行政法》一書(shū)中說(shuō)，“行政”一詞常用于超出公法的其他地方，例如“家務(wù)管理”、“財(cái)產(chǎn)管理”等形式。這里提到的行政（作為行政法依歸的行政），乃是國(guó)家機(jī)器及其組織的“公共行政”（公共管理） 4。原蘇聯(lián)行政法學(xué)

2、者更是不僅將行政等同于管理，而且將行政法定義為“管理法” 5。 　　行政雖然長(zhǎng)期以來(lái)一直被人們視同于管理，或謂公共管理、國(guó)家管理。但在西方資產(chǎn)階級(jí)革命以前，行政通常指國(guó)家整個(gè)政務(wù)管理，是指管理整個(gè)國(guó)家事務(wù)，而在西方資產(chǎn)階級(jí)革命以后，立法、行政、司法三權(quán)分立，行政則僅指除立法、司法以外的國(guó)家管理。西方許多傳統(tǒng)的行政法學(xué)家都曾這樣給行政下定義：所謂行政，乃除立法、司法以外的一類(lèi)國(guó)家（及其他公權(quán)力主體）職能（作用、活動(dòng)、行為） 6。至于作為行政的國(guó)家職能（作用、活動(dòng)、行為）的實(shí)質(zhì)和內(nèi)容，則可歸結(jié)為執(zhí)行與管理。所謂執(zhí)行，可包括執(zhí)行法律、政策、命令、指示、決議、決定，等等。所謂管理，可包括組織、

3、指揮、發(fā)布命令、禁令、實(shí)施許可、征收、進(jìn)行監(jiān)督、檢查、對(duì)違規(guī)者給予處罰、強(qiáng)制，等等。 　　執(zhí)行并不等于執(zhí)法。執(zhí)法在執(zhí)行中的比重決定行政的性質(zhì)。古代的行政雖然可界定為國(guó)家整個(gè)政務(wù)管理，但這是就廣義的行政而言。在古代，同樣存在狹義的行政，狹義行政不包括宏觀決策，宏觀決策是作為最高統(tǒng)治者國(guó)王（皇帝）的行為，而狹義行政則是國(guó)王之下的官僚機(jī)構(gòu)執(zhí)行國(guó)王的命令、指示，下級(jí)官僚機(jī)構(gòu)執(zhí)行上級(jí)官僚機(jī)構(gòu)的命令、指示，對(duì)國(guó)家具體事務(wù)進(jìn)行管理的活動(dòng)。古代社會(huì)雖然也存在某些法律（一些國(guó)家的法律可能多一些，一些國(guó)家的法律可能少一些，卻不可能存在完全無(wú)法律的國(guó)家），但是，數(shù)量無(wú)疑很少（主要是刑法），而且，古代一般沒(méi)有

4、由人民選舉產(chǎn)生的，反映人民意志的專(zhuān)門(mén)立法機(jī)關(guān)（像我國(guó)這樣的東方國(guó)家更是如此）。因此，古代官僚機(jī)構(gòu)的行政主要是（或基本上是）執(zhí)行最高統(tǒng)治者和上級(jí)官僚機(jī)構(gòu)的命令、指示，而不是執(zhí)行法律。即使其中有一星半點(diǎn)的執(zhí)法因素，它也完全不能影響古代行政的整體性質(zhì)。古代行政整體上只能是行政管理，而不可能是“行政執(zhí)法”。 　　在現(xiàn)代，國(guó)家事務(wù)有了立法、行政、司法等的分權(quán)或分工。從理論上說(shuō)，行政作為執(zhí)行和管理，其執(zhí)行主要應(yīng)該是執(zhí)行法律，其管理主要應(yīng)該是依法實(shí)施法律。當(dāng)然，除了法律以外，行政還要執(zhí)行中央政府和上級(jí)政府制定的政策，執(zhí)行本級(jí)行政機(jī)關(guān)所作的決議、決定，執(zhí)行行政首長(zhǎng)的命令、指示等。行政的職能和任務(wù)是多方

5、面的。但不管有多少職能和任務(wù)，執(zhí)法應(yīng)該是現(xiàn)代行政的基本要素。但是，從事實(shí)層面說(shuō)，由于各國(guó)的國(guó)情不同，民主法治的水平不同，執(zhí)法在各國(guó)行政中所占的比重仍然是很不一樣的。有的國(guó)家執(zhí)政者重視法治，在各個(gè)方面、各個(gè)領(lǐng)域都制定了比較完善的法律，因此，這些國(guó)家的行政主要是執(zhí)法，其行政管理實(shí)質(zhì)即是行政執(zhí)法。而在另外一些國(guó)家，執(zhí)政者輕視法律，他們習(xí)慣于以政策代法、以命令代法、以言代法。這些國(guó)家雖有立法機(jī)關(guān)之設(shè)，但多只重其形式而并不寄希望它發(fā)揮多大作用。這些國(guó)家自然不可能有完備的法律，既使有一些這樣那樣的法律，也并不準(zhǔn)備真正使之付諸實(shí)施。因此，這些國(guó)家的行政主要不是執(zhí)法，而是執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)人的命令、指示，執(zhí)行執(zhí)政者的政

6、策。其行政的實(shí)質(zhì)是依領(lǐng)導(dǎo)人、執(zhí)政者的隨心所欲，且往往是反復(fù)無(wú)常的意志管理社會(huì)，管理相對(duì)人，而不可能是行政執(zhí)法。 　　我國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國(guó)家機(jī)關(guān)也有立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之設(shè)，但作為立法機(jī)關(guān)的人民代表大會(huì)很少立法，甚至很少開(kāi)會(huì)，很少制定和發(fā)布決議、決定。從而行政的基本職能和任務(wù)不是執(zhí)法，不是執(zhí)行人民代表機(jī)關(guān)的決議、決定，而是執(zhí)行黨的政策，執(zhí)行政府的計(jì)劃，執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)人的指示，執(zhí)行上級(jí)的命令等。行政的依據(jù)主要是紅頭文件和行政長(zhǎng)官的指示、命令。直至七十年代末八十年代初，我國(guó)行政各領(lǐng)域（公安、工商、交通、城建、稅務(wù)、海關(guān)、貿(mào)易、商檢、環(huán)保、質(zhì)監(jiān)、計(jì)量、醫(yī)藥、衛(wèi)生、文化、教育、科技、體育等）

7、尚處于基本無(wú)法，甚至完全無(wú)法的狀態(tài)，此時(shí)的行政還只是“管理”（行政管理），而不是“執(zhí)法”（行政執(zhí)法） 7盡管這個(gè)時(shí)期的行政管理與半個(gè)世紀(jì)或一個(gè)世紀(jì)以前的行政管理在內(nèi)容和范圍上已經(jīng)有了很大的變化，但性質(zhì)上并沒(méi)有根本轉(zhuǎn)變。我國(guó)行政從“管理”到“執(zhí)法”的轉(zhuǎn)變（即性質(zhì)上的根本轉(zhuǎn)變）是從八十年代中期開(kāi)始的。1984年，當(dāng)時(shí)的全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)彭真同志在一次與新聞界人士的座談會(huì)上明確提出我們國(guó)家要開(kāi)始一個(gè)歷史性的轉(zhuǎn)變：“要從依靠政策辦事逐步過(guò)渡到不僅依靠政策，還要建立、健全法制，依法辦事” 8。此后，國(guó)家立法，特別是行政領(lǐng)域的立法，明顯加快了步伐。1984年至1990制定的法律和重要行政法規(guī)就達(dá)幾百件之

8、多。其中： 　　涉及公安管理的有：《公民出入境管理法》、《外國(guó)人出入境管理法》、《集會(huì)游行示威法》、《保守國(guó)家秘密法》、《治安管理處罰條例》、《消防條例》、《居民身份證條例》、《道路交通管理?xiàng)l例》、《民用爆炸物品管理?xiàng)l例》等； 　　涉及工商、稅務(wù)管理的有：《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《廣告管理?xiàng)l例》、《工商企業(yè)名稱(chēng)登記管理暫行規(guī)定》、《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》、《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》、《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》、《農(nóng)業(yè)稅條例》、《工商統(tǒng)一稅條例》、《產(chǎn)品稅條例》、《增值稅條例》、《營(yíng)業(yè)稅條例》、《資源稅條例》、《鹽稅條例》、《國(guó)營(yíng)企業(yè)所得稅條例》等； 　　涉及外經(jīng)、外

9、貿(mào)管理的有：《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》、《進(jìn)口貨物許可制度暫行條例》、《邊境小額貿(mào)易暫行管理辦法》、《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》等； 　　涉及醫(yī)藥、衛(wèi)生管理的有：《國(guó)境衛(wèi)生檢疫法》、《傳染病防治法》、《藥品管理法》、《公共場(chǎng)所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》、《醫(yī)療事故處理辦法》、《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》、《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》、《麻醉藥品管理辦法》、《醫(yī)療用毒性藥品管理辦法》、《精神藥品管理辦法》、《放射性藥品管理辦法》等； 　　涉及海關(guān)管理的有：《海關(guān)法》、《關(guān)稅條例》、《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》、《海關(guān)工作人員使用武器和警械的規(guī)定》等；

10、 　　涉及農(nóng)業(yè)、林業(yè)管理的有：《草原法》、《森林法》、《漁業(yè)[法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》、《種子管理?xiàng)l例》、《家畜家禽防疫條例》、《獸藥管理?xiàng)l例》、《森林防火條例》、《森林病蟲(chóng)害防治條例》等； 　　涉及土地、水、礦產(chǎn)資源管理的有：《土地管理法》、《水法》、《礦產(chǎn)資源法》、《河道管理?xiàng)l例》、《土地復(fù)墾規(guī)定》、《礦產(chǎn)資源勘查登記管理暫行辦法》、《礦產(chǎn)資源監(jiān)督管理暫行辦法》等； 　　涉及城建、環(huán)保管理的有：《城市規(guī)劃法》、《地名管理?xiàng)l例》、《環(huán)境保護(hù)法》、《水污染防治法》、《大氣污染防治法》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》、《環(huán)境噪聲污染防治條例》等； 　　涉及交通、郵電管理的有：

11、《郵政法》、《水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》、《航道管理?xiàng)l例》、《公路管理?xiàng)l例》、《漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》、《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》、《鐵路交通檢疫管理辦法》、《民用機(jī)場(chǎng)管理暫行規(guī)定》、《國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定》等； 　　涉及教育、科技、文化、體育管理的有：《教育法》、《高等教育管理職責(zé)暫行規(guī)定》、《普通高等學(xué)校設(shè)置暫行條例》、《掃除文盲工作條例》、《高等教育自學(xué)考試暫行條例》、《學(xué)校體育工作條例》、《幼兒園管理?xiàng)l例》、《廣播電視設(shè)施保護(hù)條例》、《水下文物保護(hù)管理?xiàng)l例》、《關(guān)于嚴(yán)禁淫穢物品的規(guī)定》、《專(zhuān)利法》、《技術(shù)合同法》、《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎(jiǎng)勵(lì)條例》、《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓的暫行規(guī)定》、

12、《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)科技體制改革的若干規(guī)定》、《實(shí)驗(yàn)動(dòng)物管理規(guī)定》、《國(guó)家體育鍛煉標(biāo)準(zhǔn)施行辦法》等； 　　涉及國(guó)防、外事管理的有：《兵役法》、《中國(guó)人民解放軍軍官軍銜條例》、《中國(guó)人民解放軍現(xiàn)役軍官服役條例》、《軍事設(shè)施保護(hù)條例》、《征兵工作條例》、《中國(guó)人民解放軍現(xiàn)役士兵服役條例》、《外交特權(quán)與豁免條例》、《外國(guó)記者和外國(guó)常駐新聞機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等。 　　至上世紀(jì)九十年代以后，我國(guó)進(jìn)一步加快了行政法的立法步伐，不僅部門(mén)行政法逐步趨于完善，而且開(kāi)始逐步制定和健全作為行政法基本體系架構(gòu)支柱的基本法，如《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、《國(guó)家賠償法》、《行政監(jiān)察法》、《立法

13、法》、《國(guó)務(wù)院組織法》、《地方組織法》以及即將出臺(tái)和正在制定的《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》、《行政程序法》等。 　　作為行政法基本體系架構(gòu)支柱的基本法不完全同于部門(mén)行政法。首先，部門(mén)行政法只適用于相應(yīng)行政管理部門(mén)或領(lǐng)域，而行政基本法適用于所有或多個(gè)行政管理部門(mén)。如作為部門(mén)行政法的《治安管理處罰條例》只適用于公安管理的治安管理領(lǐng)域，而作為行政法基本法的《行政處罰法》則適用于所有行政管理部門(mén)（公安、工商、海關(guān)、稅務(wù)、文化、教育、科技等）的行政處罰，作為行政法基本法的《行政程序法》更是不僅適用于所有行政管理部門(mén)的行政處罰，而且適用于所有行政管理部門(mén)的所有行政行為。其次，部門(mén)行政法通常只為各

14、行政部門(mén)的行政管理提供法律依據(jù)，而行政基本法同時(shí)為整個(gè)行政法制監(jiān)督、行政責(zé)任和行政救濟(jì)提供法律依據(jù)，例如，《行政監(jiān)察法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《國(guó)家賠償法》即為對(duì)行政行為的監(jiān)督，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法、失職行為責(zé)任的追究，對(duì)合法權(quán)益受到侵犯的行政相對(duì)人的救濟(jì)提供了法律依據(jù)。第三，部門(mén)行政法為行政從“管理”轉(zhuǎn)化為“執(zhí)法”提供了直接的動(dòng)力和條件，沒(méi)有部門(mén)行政法，執(zhí)法即失去了前提：相應(yīng)部門(mén)，相應(yīng)行政領(lǐng)域沒(méi)有法，無(wú)法可執(zhí)，則只能按政策辦事，按長(zhǎng)官指示辦事，“管理”不可能轉(zhuǎn)化成“執(zhí)法”；而行政基本法則為部門(mén)行政法的健全、完善提供了動(dòng)力和條件，因?yàn)樾姓?fù)議、行政訴訟、國(guó)家賠償啟動(dòng)了對(duì)各部門(mén)

15、行政行為的合法性審查，如果某部門(mén)行政法不健全、完善，敗訴，賠償?shù)膲毫蜁?huì)促使該部門(mén)盡快去健全、完善該部門(mén)行政法，而《行政程序法》一類(lèi)的行政基本法亦可以指導(dǎo)部門(mén)行政法的健全、完善。 　　改革開(kāi)放二十多年來(lái)，我國(guó)各個(gè)行政管理部門(mén)和領(lǐng)域都已陸續(xù)出臺(tái)了不少法律、法規(guī)和規(guī)章，雖然尚未達(dá)到健全、完善的程度，某些部門(mén)（如新聞、出版、結(jié)社等）可能還很不完善，但整體上應(yīng)認(rèn)為已初步實(shí)現(xiàn)了有法可依。就行政基本法而言，作為構(gòu)成行政法體系的支柱的基干法律，現(xiàn)在大多數(shù)也已制定出來(lái)了，并且由這些法律設(shè)計(jì)的制度（如行政復(fù)議制度、行政訴訟制度等）也已陸續(xù)開(kāi)始運(yùn)作。因此，我國(guó)的行政在整體上應(yīng)認(rèn)為已初步實(shí)現(xiàn)了由“管理型”到

16、“執(zhí)法型”，由“人治型”到“法治型”的轉(zhuǎn)變，“行政管理”在很大程度上已轉(zhuǎn)化成了“行政執(zhí)法”。 　　行政由“管理”到“執(zhí)法”的轉(zhuǎn)變是一項(xiàng)具有重大歷史意義的轉(zhuǎn)變。首先，這一轉(zhuǎn)變反映了民主政治對(duì)行政的要求。民主，意味著人民當(dāng)家作主，政府和政府機(jī)關(guān)工作人員是人民的公仆。政府執(zhí)行行政職能不應(yīng)是以“主人”的身份“管理”人民，而是受人民的委托，根據(jù)人民的意志辦理國(guó)家內(nèi)政外交事務(wù)。因此，在民主制度下，行政的實(shí)質(zhì)是執(zhí)行人民的意志，而人民意志的集中體現(xiàn)是法律，故民主制度下的行政的實(shí)質(zhì)即是執(zhí)法。其次，這一轉(zhuǎn)變反映了現(xiàn)代科學(xué)對(duì)行政的要求?？茖W(xué)行政，意味著行政要尊重和遵循事物的客觀規(guī)律性，避免主觀武斷，隨心所欲

17、，而法律則通常是通過(guò)嚴(yán)格的立法程序，通過(guò)慎重討論，廣泛聽(tīng)取各方面意見(jiàn)，盡量反映民意，盡量反映客觀規(guī)律的產(chǎn)物。因此，政府和政府機(jī)關(guān)工作人員依法律行政，即能使其行為較好地符合客觀規(guī)律，防止重大失誤，并避免因主觀隨意性造成重大失誤而給國(guó)家和人民生命、財(cái)產(chǎn)和利益造成重大損失。第三，這一轉(zhuǎn)變反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)行政的要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，政府與市場(chǎng)主體的關(guān)系是法律關(guān)系，政府必須依法對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)和調(diào)節(jié)，政府不能像在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代一樣，隨意給企業(yè)發(fā)號(hào)施令，隨意命令企業(yè)做什么，不做什么。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，政府要求市場(chǎng)主體做什么和不做什么都必須有法律根據(jù)。從而它向市場(chǎng)主體提出這些要求即是“執(zhí)法”，而不同于計(jì)劃經(jīng)

18、濟(jì)體制下“命令－服從”式的“管理”。第四，這一轉(zhuǎn)變反映了現(xiàn)代文明（政治文明和精神文明）觀念對(duì)行政的要求。一國(guó)行政的模式－—“管理”模式還是“執(zhí)法”模式，或者說(shuō)“人治”模式還是“法治”模式－—首先決定于一國(guó)的國(guó)體和政體，決定于一國(guó)的政治制度和經(jīng)濟(jì)制度，但它同時(shí)也決定執(zhí)政者的文明（政治文明和精神文明）觀念。執(zhí)政者具有專(zhuān)制、獨(dú)裁的觀念，必然極力推行人治，推行“管理”型、“統(tǒng)治”型行政，執(zhí)政者具有現(xiàn)代民主觀念，必然努力實(shí)行法治，實(shí)行“執(zhí)法”型、“服務(wù)”型行政。我國(guó)行政逐步由管理”到“執(zhí)法”的轉(zhuǎn)變可以認(rèn)為正是我們的執(zhí)政者觀念逐步轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。 二、行政執(zhí)法的涵義：行政行為之全部或一部？　　 　　

19、關(guān)于行政執(zhí)法，目前我國(guó)法律實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界對(duì)之內(nèi)涵和外延有不同的界定。有的將之等同于行政行為，謂行政執(zhí)法乃行政行為之全部；有的將之區(qū)別于行政行為，謂行政執(zhí)法僅為行政行為之一部。至于一部之大小，又有各種說(shuō)法，有僅指行政行為中的行政處罰的，有指行政監(jiān)督檢查加行政處罰的，有指行政監(jiān)督檢查加行政處罰再加行政執(zhí)行（主要指強(qiáng)制執(zhí)行）的，還有認(rèn)為行政審批亦應(yīng)屬行政執(zhí)法范疇的。總之，有關(guān)行政執(zhí)法的概念，存在著廣義、較廣義、狹義、較狹義的不同認(rèn)識(shí)和主張。 許崇德、皮純協(xié)教授主編的《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》歸納了行政執(zhí)法廣義論的觀點(diǎn)：“行政執(zhí)法是就國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行憲法和法律的總體而言的。因此，它包括了全部的

20、執(zhí)行憲法和法律的行為，既包括中央政府的所有活動(dòng)，也包括地方政府的所有活動(dòng)，其中有行政決策行為，行政立法行為以及執(zhí)行法律和實(shí)施國(guó)家行政管理的行政執(zhí)行行為”。 羅豪才、應(yīng)松年教授主編的行政法教科書(shū)《行政法學(xué)》提出了行政執(zhí)法較廣義的觀點(diǎn)：“行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的行為，　是主管行政機(jī)關(guān)依法采取的具體的直接影響相對(duì)一方權(quán)力義務(wù)的行為；或者對(duì)個(gè)人、組織的權(quán)力義務(wù)的行使和履行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查的行為”。 10 　　楊惠基先生所著《行政執(zhí)法概論》一書(shū)對(duì)“行政執(zhí)法”的界定則是較狹義的：“行政執(zhí)法是指行政機(jī)關(guān)及其行政執(zhí)法人員為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目的，依照法定職權(quán)和法定程序，執(zhí)行法律法規(guī)和規(guī)章，直接對(duì)

21、特定的行政相對(duì)人和特定的行政事務(wù)采取措施并影響其權(quán)利義務(wù)的行為”。行政執(zhí)法不包括“行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章等行政立法行為”以及“解決和處理爭(zhēng)議和與行政管理密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議的行政司法行為”，“行政執(zhí)法是與行政立法、行政司法相對(duì)應(yīng)的”。 11 　　國(guó)務(wù)院辦公廳2002年10月11日轉(zhuǎn)發(fā)中央編辦的《關(guān)于清理整頓行政執(zhí)法隊(duì)伍，實(shí)行綜合行政執(zhí)法試點(diǎn)工作的意見(jiàn)》中使用的“行政執(zhí)法”顯然是狹義的涵義，即僅指政府部門(mén)監(jiān)督檢查、實(shí)施行政處罰等職能。該文件提出，要“將制定政策、審查審批等職能與監(jiān)督檢查、實(shí)施處罰等職能（即行政執(zhí)法）相對(duì)分開(kāi)”，“將監(jiān)督處罰職能（即行政執(zhí)法）與技術(shù)檢驗(yàn)職能相對(duì)分開(kāi)”。也就

22、是說(shuō)，行政執(zhí)法不包括制定政策、審查審批和技術(shù)檢驗(yàn)，而僅指監(jiān)督檢查和實(shí)施處罰。 12 　　原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委法規(guī)司2002年7月23日完成的《關(guān)于國(guó)家經(jīng)貿(mào)委行政執(zhí)法職責(zé)調(diào)查情況的報(bào)告》中使用的“行政執(zhí)法”則屬較廣義的范疇，“具體包括行政許可、行政處罰、行政確認(rèn)、行政裁決和行政強(qiáng)制等職責(zé)”。 13 　　交通部科技教育司、體改法規(guī)司和上海海運(yùn)學(xué)院2002年12月20日完成的《交通行政執(zhí)法綜合實(shí)施模式研究報(bào)告》中使用的“行政執(zhí)法”概念的內(nèi)涵似乎更豐富些，外延似乎更廣泛一些：“行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理職能，依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，通過(guò)發(fā)布命令、許可、提供指導(dǎo)、訂立

23、合同等方式，針對(duì)特定事物所作的影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行為”。 14 　　北京市海淀區(qū)人民政府2003年1月16日提出的《綜合執(zhí)法改革思路》中使用的“行政執(zhí)法”概念則主要指行政處罰及與之相關(guān)職能，原則上不包括行政審批?！端悸贰分杏幸还?jié)專(zhuān)門(mén)闡述執(zhí)法與審批的關(guān)系，提出處理二者關(guān)系遵循下述五項(xiàng)要求：（一）凡按照權(quán)限實(shí)行層級(jí)管理的審批事項(xiàng)，原則上誰(shuí)審批誰(shuí)負(fù)責(zé)；（二）如果是審批與執(zhí)法（處罰）相分離的，執(zhí)法部門(mén)對(duì)審批事項(xiàng)有知情權(quán)，審批機(jī)關(guān)要通過(guò)正常的工作機(jī)制通報(bào)執(zhí)法部門(mén)；（三）凡涉及海淀區(qū)域內(nèi)有關(guān)事項(xiàng)的市級(jí)審批，區(qū)政府有知情權(quán)；（四）對(duì)已知審批項(xiàng)目，執(zhí)法部門(mén)要及時(shí)行使監(jiān)管職權(quán)，審批不當(dāng)，執(zhí)法部門(mén)有監(jiān)督

24、反饋建議權(quán)；（五）在審批與管理和執(zhí)法的關(guān)系上，區(qū)政府與街鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）的關(guān)系和處理原則同上述要求。 15　可見(jiàn)，《思路》是將審批與執(zhí)法并列，而不是將審批納入“執(zhí)法”范疇之內(nèi)的。 　　以上關(guān)于行政執(zhí)法概念的理解、認(rèn)識(shí)、界定和實(shí)際使用，何者正確，何者是錯(cuò)誤的呢？我們能否在其中找出或歸納出一個(gè)關(guān)于行政執(zhí)法的唯一正確的，能為學(xué)界和實(shí)務(wù)界普遍接受，并能適用于任何時(shí)間、任何地點(diǎn)的普遍性的定義呢？恐怕不能。因?yàn)樯鐣?huì)科學(xué)不同于自然科學(xué)，人們研究的許多問(wèn)題往往不是或不只是“是什么”的問(wèn)題，而是或主要是“應(yīng)該是什么”的問(wèn)題。對(duì)“應(yīng)該是什么”的問(wèn)題往往難于有唯一正確的和普適的答案。人們對(duì)這類(lèi)問(wèn)題雖然也能達(dá)成共識(shí)，

25、但這種共識(shí)往往是以特定時(shí)間、地點(diǎn)和條件為前提的，離開(kāi)了特定時(shí)間、地點(diǎn)和條件，其共識(shí)就可能不再存在。就“行政執(zhí)法”這一概念來(lái)說(shuō)，在不同的場(chǎng)合，針對(duì)不同的事物，人們對(duì)它的內(nèi)涵和外延會(huì)有不完全相同的界定。這種不完全相同的界定在社會(huì)科學(xué)中，在法學(xué)中應(yīng)該是允許的。當(dāng)然，在特定的場(chǎng)合，我們使用任何概念必須確定。否則，我們就會(huì)出現(xiàn)形式邏輯混亂，人們之間就無(wú)法進(jìn)行思想的或?qū)W術(shù)的交流，說(shuō)話者就不可能說(shuō)清楚任何問(wèn)題和不可能讓別人明白你所說(shuō)的任何問(wèn)題。 　　人們通常在下述三種場(chǎng)合使用“行政執(zhí)法”，并賦予其以相應(yīng)的涵義： 　　其一，為說(shuō)明現(xiàn)代行政的性質(zhì)和功能而使用“行政執(zhí)法”。此種場(chǎng)合使用這一術(shù)語(yǔ)，旨

26、在強(qiáng)調(diào)，（一）行政是執(zhí)法，是執(zhí)行法律，而不是創(chuàng)制法律，因此，行政從屬于法律；（二）行政是執(zhí)法，是依法辦事，而不是和不能唯長(zhǎng)官意志是從；（三）行政是執(zhí)法，是基于法定職權(quán)和法定職責(zé)對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理，依法作出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行為，而不能對(duì)相對(duì)人任意發(fā)號(hào)施令，對(duì)相對(duì)人實(shí)施沒(méi)有法律根據(jù)的行為。在這種場(chǎng)合，在這個(gè)意義上，“行政執(zhí)法”即等于“行政”。 　　其二，為區(qū)別行政的不同內(nèi)容而使用“行政執(zhí)法”。在行政法學(xué)研究中，許多學(xué)者習(xí)慣于將行政的內(nèi)容一分為二或一分為三。一分為二即將行政的內(nèi)容分為兩類(lèi)：一類(lèi)為制定規(guī)范行為（行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范的行為在性質(zhì)上不同于立法機(jī)關(guān)的立法行為，在實(shí)質(zhì)上仍屬行政而不屬立

27、法）；一類(lèi)為直接實(shí)施法律和行政規(guī)范（包括行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件）的行為。前者謂之“行政立法”，后者謂之“行政執(zhí)法”。一分為三即將行政的內(nèi)容分為三類(lèi)：一類(lèi)仍為制定規(guī)范行為，另兩類(lèi)即將前述“行政執(zhí)法”行為再一分為二：一類(lèi)為直接處理涉及行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的各種事務(wù)的行為；一類(lèi)為裁決行政相對(duì)人與行政主體之間或行政相對(duì)人相互之間的與行政管理有關(guān)的糾紛的行為。在這兩類(lèi)行為中，前者仍謂之“行政執(zhí)法”，后者則謂之“行政司法”。在這種場(chǎng)合，在這個(gè)意義上，行政執(zhí)法只是行政行為的一類(lèi)。 　　其三，作為行政行為的一種特定方式而使用“行政執(zhí)法”。行政行為有各種各樣的方式，如許可、審批、征收、給付、確認(rèn)、

28、裁決、檢查、獎(jiǎng)勵(lì)、處罰、強(qiáng)制等。在行政實(shí)務(wù)界，人們一般習(xí)慣于將監(jiān)督檢查、實(shí)施行政處罰和采取行政強(qiáng)制措施一類(lèi)行為方式稱(chēng)為“行政執(zhí)法”。某種行政行為方式被確定為“行政執(zhí)法”并無(wú)完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，大致的依據(jù)有：（一）法律、法規(guī)或規(guī)章對(duì)這類(lèi)行為的條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序以及相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)和違法責(zé)任通常有比較明確的規(guī)定，便于理解和適用。從而實(shí)施這類(lèi)行為一般較為快捷，許多情況下是當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，當(dāng)場(chǎng)處理。而行政機(jī)關(guān)實(shí)施許可、審批、征收、給付行為，往往需要較多時(shí)間：幾天、十幾天、幾十天，甚至更長(zhǎng)時(shí)間；（二）這類(lèi)行為的目的通常是直接維持某一行政管理領(lǐng)域（如治安、交通、城建、環(huán)境、衛(wèi)生、文化等）的秩序，而行政征收、行政

29、給付等行為的目的并不直接與秩序相關(guān)，更多地是為了保障公正，協(xié)調(diào)國(guó)家、社會(huì)公共利益與私人利益的關(guān)系；（三）這類(lèi)行為通常由相應(yīng)行政機(jī)關(guān)中一個(gè)相對(duì)獨(dú)立、相對(duì)專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)（如執(zhí)法局、執(zhí)法處、執(zhí)法大隊(duì)等）行使，而行政審批、許可等行為通常由相應(yīng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)的一般業(yè)務(wù)主管機(jī)構(gòu)辦理；（四）這類(lèi)行為通常在行政機(jī)關(guān)辦公室之外進(jìn)行，執(zhí)行公務(wù)的地點(diǎn)往往是流動(dòng)的和不固定的，而且實(shí)施此類(lèi)公務(wù)的人員一般統(tǒng)一著裝（人們戲稱(chēng)為“大蓋幅”）和佩戴專(zhuān)門(mén)標(biāo)志，而行政機(jī)關(guān)公職人員辦理其他公務(wù)通常在固定的辦公地點(diǎn)進(jìn)行，一般也不要求統(tǒng)一著裝；（五）這類(lèi)行政行為與行政相對(duì)人關(guān)系最為密切，最經(jīng)常、最廣泛地涉及相對(duì)人權(quán)益，也最易于侵害相對(duì)人權(quán)益。因

30、而這類(lèi)行為的實(shí)施最直接影響人民對(duì)政府的評(píng)價(jià)，對(duì)政府的信任。也正因?yàn)槿绱?，政府?duì)這類(lèi)行為特別重視，通過(guò)制定很多規(guī)范性文件（如中央編辦《關(guān)于清理整頓行政執(zhí)法隊(duì)伍，實(shí)行綜合行政執(zhí)法試點(diǎn)工作的意見(jiàn)》及國(guó)務(wù)院辦公廳2002年10月11日轉(zhuǎn)發(fā)此《意見(jiàn)》的通知）對(duì)之加以規(guī)范。根據(jù)各級(jí)政府規(guī)范性文件的規(guī)定和實(shí)踐中的作法，歸[來(lái)源入“行政執(zhí)法”的行政行為方式大致包括：檢查、巡查、查驗(yàn)、勘驗(yàn)、給予行政處罰、即時(shí)強(qiáng)制、查封、扣押及采取其他強(qiáng)制執(zhí)行措施等。可見(jiàn)，在這種意義上，行政執(zhí)法只是行政主體采取特定方式實(shí)施的部分行政行為，其范圍不僅小于第一種場(chǎng)合使用的行政執(zhí)法，而且也小于第二種場(chǎng)合使用的行政執(zhí)法。 　　因

31、此，我們?cè)谔角蟆靶姓?zhí)法”的涵義時(shí)，一定要明確使用者是在什么場(chǎng)合使用這一概念。只有明確了使用者使用該概念的場(chǎng)合，我們才能比較準(zhǔn)確地把握其所使用概念的內(nèi)涵和外延。同樣，我們自己在使用“行政執(zhí)法”這一概念時(shí)，也應(yīng)首先明確自己使用的場(chǎng)合，然后再?zèng)Q定自己在何種意義上使用這一概念，以不至于發(fā)生邏輯混亂。 　　本文多在第一種意義上使用“行政執(zhí)法”，但有時(shí)也會(huì)在第二、三種意義上使用。各種場(chǎng)合具體使用賦予該概念的涵義，作者將在上下文中予以明確。 　　三、行政執(zhí)法的改革：方式變革或機(jī)制轉(zhuǎn)換？　　 　　自上世紀(jì)七十年代末以來(lái)，中國(guó)進(jìn)入了改革的時(shí)代：經(jīng)濟(jì)改革、政治改革、行政改革，以及文化改革、

32、教育改革、科技改革，等等。改革席卷了中國(guó)社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，改革使中國(guó)社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化。 　　什么是行政執(zhí)法改革，行政執(zhí)法改革與其他改革是什么關(guān)系，行政執(zhí)法改革包括哪些內(nèi)容，是管理方式、方法的變革，還是行政管理體制、行政執(zhí)法機(jī)制的轉(zhuǎn)換？從“管理型”、“人治型”行政到“執(zhí)法型”“法治型”行政，這顯然不只是一個(gè)單純管理方式、方法變革的問(wèn)題，盡管其中包含著管理方式、方法的變革，并且，管理方式、方法變革在整個(gè)行政執(zhí)法改革中也占有重要地位。 　　中國(guó)在二十世紀(jì)末開(kāi)始，二十一世紀(jì)仍方興未艾的行政改革是涉及行政目標(biāo)、行政體制、行政職能、行政作用方式、行政程序等的全方位的改革。在這種全方位

33、的改革過(guò)程中，整個(gè)行政執(zhí)法機(jī)制在逐步轉(zhuǎn)換。 　　中國(guó)的改革是從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域開(kāi)始的，經(jīng)濟(jì)體制改革孕育和催生了政治體制、行政體制和中國(guó)整個(gè)社會(huì)的改革。就行政體制來(lái)說(shuō)，其與經(jīng)濟(jì)體制有著極為密切的關(guān)系：與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的必然是“管理型”、“人治型”行政，而與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的只能是“服務(wù)型”、“法治型”行政。 　　在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，行政的中心任務(wù)和目標(biāo)是保證國(guó)家計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)。計(jì)劃就是政治，計(jì)劃就是法律，行政必須以計(jì)劃為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。根據(jù)這種計(jì)劃邏輯，人的權(quán)利、自由和幸福只是第二位，是從屬性的。因?yàn)橛?jì)劃是黨和人民政府制定的，黨和人民政府天然代表了人民的最根本利益，人民無(wú)疑應(yīng)該相信黨和人民

34、政府，相信、服從、執(zhí)行黨和人民政府制定的計(jì)劃。行政的中心任務(wù)自然應(yīng)是領(lǐng)導(dǎo)和組織人民在各個(gè)領(lǐng)域，各個(gè)部門(mén)、各個(gè)單位實(shí)現(xiàn)國(guó)家計(jì)劃，如企業(yè)實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)計(jì)劃，學(xué)校實(shí)現(xiàn)教學(xué)計(jì)劃，科研機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)教學(xué)計(jì)劃。至于這些計(jì)劃是否科學(xué)，是否符合客觀規(guī)律，是否能產(chǎn)生預(yù)期的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益，是否能增進(jìn)人民的福祉，行政是無(wú)須過(guò)問(wèn)的，行政也沒(méi)有法律責(zé)任采取相應(yīng)形式、途徑、程序（如論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等）保證相對(duì)人對(duì)計(jì)劃的參與，以保證計(jì)劃的民主性和科學(xué)性。總之，行政就是一層一層、一級(jí)一級(jí)地貫徹和執(zhí)行上級(jí)指示，一層一層、一級(jí)一級(jí)地貫徹和執(zhí)行上級(jí)的計(jì)劃。 　　在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，行政的范圍幾乎是無(wú)邊無(wú)際的，政府幾乎無(wú)所不管，一切企業(yè)、事

35、業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人的一切活動(dòng)、一切行為幾乎都直接或間接地被置于政府和單位（單位實(shí)質(zhì)是“小政府”）的管轄之下。政府管企業(yè)的人、財(cái)、物、產(chǎn)、供、銷(xiāo)；管學(xué)校、醫(yī)院、研究所的吃、喝、拉、撒、睡；管公民個(gè)人穿什么衣服（如不準(zhǔn)穿喇叭褲），留什么發(fā)型（如不準(zhǔn)燙發(fā)），戀愛(ài)談什么對(duì)象（如干預(yù)黨員和積極分子青年與“四類(lèi)分子”子女談戀愛(ài)），等等。政府和單位如同一個(gè)傳統(tǒng)家庭的家長(zhǎng)，個(gè)人的一切他都要過(guò)問(wèn)，都要干預(yù)。同志曾經(jīng)說(shuō)，在那種體制下，各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)“管了很多不該管、管不好、管不了的事” 16，政府無(wú)所不能、無(wú)所不管，結(jié)果導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)失去活力，經(jīng)濟(jì)停滯，政府失靈。 　　在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，行政主體與行政

36、相對(duì)人的一般關(guān)系是命令－服從的關(guān)系，行政更多地具有管理、命令、強(qiáng)制的色彩，而較少有服務(wù)、指導(dǎo)、合作的理念融入其中。政府通常直接向企業(yè)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體，乃至公民個(gè)人發(fā)號(hào)施令。個(gè)人附屬于單位，單位附屬于政府。政府不僅通過(guò)計(jì)劃對(duì)國(guó)家實(shí)行宏觀管理，而且通過(guò)各種紅頭文件、命令、指示對(duì)單位實(shí)行微觀管理，單位對(duì)個(gè)人實(shí)行直接控制。這種管理體制對(duì)于保障和維護(hù)“秩序”也許是有效的（那時(shí)很少需要現(xiàn)時(shí)這種狹義的“行政執(zhí)法”來(lái)維持秩序），但是那種“秩序”是以犧牲人的個(gè)性、權(quán)利、自由，抑制人的主動(dòng)性、積極性、創(chuàng)造性，從而窒息社會(huì)的活力，扼制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潛力，阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展為代價(jià)的。 　　很顯然，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下

37、形成的，且適應(yīng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的上述行政管理機(jī)制不可能適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。要建立和發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，就必須改革和轉(zhuǎn)換整個(gè)行政管理機(jī)制，即不僅要改革行政管理的方式、方法，而且要改革行政管理的體制，轉(zhuǎn)換行政管理的職能，乃至改變行政對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化作用的目標(biāo)、范圍和方式。 　　首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求政企分開(kāi)，企業(yè)對(duì)自己的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)必須享有自主權(quán)，政府不能直接干預(yù)企業(yè)的人、財(cái)、物、產(chǎn)、供、銷(xiāo)。為此，行政必須變以直接管理為主為間接管理為主，盡可能以宏觀調(diào)控代替微觀干預(yù)。政府更多地需要運(yùn)用法律手段，而不是運(yùn)用紅頭文件、行政命令對(duì)相對(duì)人發(fā)號(hào)施令。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的行政管理方式具有以下特征：其一，以法律規(guī)定行政

38、主體和行政相對(duì)人各自的權(quán)利義務(wù)，使二者的關(guān)系由純行政上的命令－服從關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；其二，既然雙方權(quán)利義務(wù)是法定的，行政主體對(duì)相對(duì)人的管理就應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，依法行政、依法執(zhí)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)行政的必然要求；其三，行政相對(duì)人有權(quán)通過(guò)多種途徑和形式參與行政管理，行政主體實(shí)施任何涉及行政相對(duì)人權(quán)益的行政行為，都必須事前通知相對(duì)人，聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)，除非法律、法規(guī)有相反的規(guī)定；其四，行政執(zhí)法要遵循正當(dāng)法律程序，即公開(kāi)、公正、公平的程序。行政主體實(shí)施行政執(zhí)法，事前要向相對(duì)人公開(kāi)相應(yīng)執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)、條件和其他有關(guān)資訊，執(zhí)法過(guò)程中要遵循回避、不單方接觸、平等對(duì)待（如通過(guò)招標(biāo)、投票、拍賣(mài)等實(shí)施有關(guān)

39、行政執(zhí)法行為）和信賴(lài)保護(hù)、比例原則等要求；其五，為行政相對(duì)人提供有效的救濟(jì)途徑，任何行政執(zhí)法行為，無(wú)論事前設(shè)定了多么嚴(yán)格的程序要求，仍難免發(fā)生這樣那樣的偏差和瑕疵，給行政相對(duì)人的權(quán)益造成這樣那樣的損害。因此，法律為相對(duì)人提供各種有效的救濟(jì)途徑（如行政申訴、行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)龋┦潜匾?。市?chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的行政管理與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的行政管理的區(qū)別不僅在于法律是否為行政主體實(shí)施行政執(zhí)法行為設(shè)定了事前、事中的嚴(yán)格的正當(dāng)法律程序，而且，還在于法律是否為權(quán)益受到行政主體行政行為侵犯的行政相對(duì)人提供了有效的救濟(jì)途徑。 　　其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府的地位和目標(biāo)提出了挑戰(zhàn)。在市場(chǎng)

40、經(jīng)濟(jì)體制下，政府不僅是管理者，而且更是服務(wù)者。管理相對(duì)于服務(wù)只是手段，服務(wù)相對(duì)于管理乃是目的。政府管理的目的不僅是秩序，而且更是企業(yè)、組織的效益，個(gè)人的自由、幸福。管理相對(duì)于效益、自由、幸福只是手段，效益、自由、幸福相對(duì)于管理乃是目的。政府的此種地位、目標(biāo)是由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制所決定的，而政府的此種地位、目標(biāo)又決定著政府行政執(zhí)法的整個(gè)模式：政府對(duì)于行政相對(duì)人不再是高高在上的，不再被神化為人民利益的天然代表，不再能隨意向相對(duì)人發(fā)號(hào)施令政府對(duì)于市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，其作用只是為了彌補(bǔ)市場(chǎng)的缺陷、失靈而對(duì)市場(chǎng)提供一定規(guī)制，為了克服市場(chǎng)的“信息不對(duì)稱(chēng)”和“外部性”而向社會(huì)提供某種“公共物品”。政府對(duì)于公民來(lái)說(shuō)，政府只是

41、公民為了獲得秩序和保障其權(quán)利、自由而創(chuàng)造的一種設(shè)施，一項(xiàng)工具。政府的創(chuàng)設(shè)是為公民、為市場(chǎng)服務(wù)的。政府為了實(shí)現(xiàn)公民和市場(chǎng)主體創(chuàng)設(shè)政府的目的，在執(zhí)法過(guò)程中有時(shí)要對(duì)特定市場(chǎng)主體，特定公民個(gè)人采取強(qiáng)制措施，實(shí)施行政處罰等，但這種強(qiáng)制、處罰不是目的，而是手段。行政主體如果為強(qiáng)制而強(qiáng)制，為處罰而處罰，甚至為了自己的利益而實(shí)施行政執(zhí)法行為，或?yàn)榱藢?shí)現(xiàn)某種“秩序”而無(wú)視和侵犯行政相對(duì)人的權(quán)益，那就是政府“異化”。事實(shí)上，在健全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，這種“異化”現(xiàn)象雖然難以避免，但難于形成“氣候”。因?yàn)槭袌?chǎng)主體有強(qiáng)大的財(cái)力支持，公民（分別構(gòu)成不同的利益團(tuán)體）有強(qiáng)大的代表機(jī)關(guān)支持，他們?cè)谡J(rèn)為自己的權(quán)益受到行政主體違法

42、侵犯時(shí)，會(huì)隨時(shí)向行政主體討“說(shuō)法”。甚至直接“抵制”其侵犯，而不像在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下那樣，人微言輕，個(gè)人只能服從集體，服從單位，服從政府，服從國(guó)家。集體，單位，政府、國(guó)家的利益就是個(gè)人的利益，個(gè)人是為了集體，單位，政府、國(guó)家而活著，而不是集體，單位，政府、國(guó)家為了個(gè)人而存在。 　　再次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下行政管理的范圍和權(quán)限發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變。前已述及，行政由“管理”轉(zhuǎn)變?yōu)閳?zhí)法，這主要是行政方式的轉(zhuǎn)變。行政由主要追求“秩序”，主要追求集體，單位，政府、國(guó)家利益轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕非笮б?、?quán)益，主要追求為相對(duì)人服務(wù)，這主要是行政目標(biāo)的轉(zhuǎn)變。就整個(gè)行政執(zhí)法機(jī)制而言，除了目標(biāo)、方式以外，還有一個(gè)重要要素就是

43、其作用的范圍：行政究竟管哪些事，不管哪些事，其權(quán)限的界限在哪里。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下行政的范圍和行政權(quán)的界限與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下是很不相同的。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府萬(wàn)能，行政無(wú)所不管。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的政府是“小政府”、“有限政府”，政府只行使為消除“外部性”和“信息不對(duì)稱(chēng)”等而提供“公共物品”等必要的和有限的公共職能。那么，政府在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下原有的那些職能到哪里去了呢，是不是完全廢棄或全部被送進(jìn)了歷史博物館了呢？顯然不是。傳統(tǒng)行政管理體制（或稱(chēng)“行政國(guó)家”體制）下政府的職能有許多確實(shí)是不必要的，是屬于行政相對(duì)人自由、自主、自治的范疇。這些事政府就不該管，不僅政府不該管，其他公共組織、社會(huì)團(tuán)體也不應(yīng)該管

44、。對(duì)于這些政府職能，當(dāng)然只能廢棄，只能送進(jìn)歷史博物館。但是，傳統(tǒng)行政管理體制下政府的某些職能，對(duì)于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的政府來(lái)說(shuō)，可能是不必要的，但對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)，卻仍然是必要的。如果社會(huì)沒(méi)有一定的組織來(lái)管理這些事務(wù)，社會(huì)的某一領(lǐng)域可能會(huì)出現(xiàn)“無(wú)序”，市場(chǎng)和社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)可能會(huì)出現(xiàn)“失靈”。在這些方面，政府職能和行政權(quán)不是完全消失，而是向社會(huì)轉(zhuǎn)移，或與社會(huì)分享。例如，農(nóng)村村民的公共事務(wù)、公益事業(yè)管理、民間糾紛調(diào)解、村民生產(chǎn)的服務(wù)和協(xié)調(diào)、村民集體所有土地和其他財(cái)產(chǎn)的管理等職能就轉(zhuǎn)移給農(nóng)村基層自治組織――村民委員會(huì)行使，而有關(guān)農(nóng)村社會(huì)治安維護(hù)等職能，則由政府和農(nóng)村基層自治組織共管，政府為主，村民委員會(huì)協(xié)助

45、。 17城市社區(qū)居民的公共事務(wù)、公益事業(yè)管理、民間糾紛調(diào)解、社區(qū)服務(wù)活動(dòng)、服務(wù)事業(yè)的興辦、相應(yīng)財(cái)產(chǎn)的管理等職能就轉(zhuǎn)移給城市基層自治組織――城市居民委員會(huì)行使，而有關(guān)城市社區(qū)內(nèi)社會(huì)治安維護(hù)、公共衛(wèi)生、計(jì)劃生育、優(yōu)撫救濟(jì)等職能，則由政府和城市基層自治組織共管，政府為主，居民委員會(huì)協(xié)助。 18又如，在行業(yè)管理方面，政府將傳統(tǒng)上由政府主管的許多行業(yè)管理職能轉(zhuǎn)移給行業(yè)自治組織（如律師協(xié)會(huì)、醫(yī)師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)等），如市場(chǎng)準(zhǔn)入、職業(yè)資格確認(rèn)、監(jiān)督檢查、投訴受理與處理、糾紛裁決乃至對(duì)組織成員的處罰制裁，都可能逐步轉(zhuǎn)移給行業(yè)組織行使，或在完全轉(zhuǎn)移之前先由政府與行業(yè)自治組織共同行使。另外，在資源和環(huán)境保護(hù)領(lǐng)

46、域，在社會(huì)救濟(jì)領(lǐng)域，許多社會(huì)團(tuán)體、組織（如綠色和平組織、慈善組織、工會(huì)組織等）分享了政府的相應(yīng)職能?？傊?，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，政府傳統(tǒng)行政職能中的許多職能（全部或部分）已經(jīng)或正在轉(zhuǎn)移給社會(huì)。這些職能并沒(méi)有廢棄，這些事還得有人做，但不能再由政府做，至少不能再全部由政府做。因?yàn)閷?shí)踐已經(jīng)證明，政府做這些事不僅做不好、效率低下，而且滋生腐敗。 　　綜上可見(jiàn)，我國(guó)自上世紀(jì)后期開(kāi)始，現(xiàn)在仍方興未艾的行政執(zhí)法改革（廣義的行政執(zhí)法改革即相當(dāng)于行政改革）是一次全方位的改革，其不僅涉及到行政管理的方式、方法，而且涉及到行政的范圍、國(guó)家行政與社會(huì)公行政的關(guān)系，進(jìn)而涉及到行政的目標(biāo)、宗旨，是機(jī)制的整體轉(zhuǎn)換。

47、當(dāng)然，這種轉(zhuǎn)換不是一天兩天、一年兩年能完成的，而是需要一個(gè)長(zhǎng)時(shí)期的過(guò)程，我們現(xiàn)在的改革正處在這個(gè)過(guò)程中。 注釋: 1 參見(jiàn)夏書(shū)章主編：《行政管理學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第1頁(yè)。 2 參見(jiàn)羅竹風(fēng)主編：《漢語(yǔ)大詞典》，漢語(yǔ)大詞典出版社2000年版，第915頁(yè)。 3 參見(jiàn)《新英漢詞典》，上海譯文出版社1985年版，第15頁(yè)；《俄華大辭典》，時(shí)代出版社，1956年版，第11頁(yè)。 4 參見(jiàn)［德］平納特著，朱林譯：《德國(guó)普通行政法》中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第15頁(yè)。 5 參見(jiàn)［俄］瓦西林科夫主編，姜明安等譯：《蘇維埃行政法總論》北京大學(xué)出版社

48、1985年版，第1－4頁(yè)； ［俄］波巴瓦伊著：《蘇維埃行政法總論》，法律文獻(xiàn)出版社1982年版，第1頁(yè)。 6 參見(jiàn)［美］古德諾著《政治與行政》，［德］奧托．邁耶、薩爾魏、阿恩特文、弗萊納等人所著德國(guó)行政法著作以及［日］南博方、室井力、鹽野宏等人所著日本行政法著作。 7 “行政管理”與“行政執(zhí)法”在字面涵義上并非是對(duì)立的，在現(xiàn)代，行政管理應(yīng)該和必須通過(guò)行政執(zhí)法實(shí)現(xiàn)，行政執(zhí)法就是實(shí)施行政管理。但是這里使用“行政管理”與“行政執(zhí)法”是將二者作為行政的兩種模式，賦予了二者某種對(duì)立的涵義：“行政管理”是指人治狀態(tài)下的行政，此種行政以長(zhǎng)官意志為依歸；“行政執(zhí)法”是指法治狀態(tài)下的行政

49、，此種行政以體現(xiàn)人民意志和利益的法律為依歸。 8 見(jiàn)《人民日?qǐng)?bào)》1984年4月8日第一版。 9　許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第293頁(yè)。 10 羅豪才主編，應(yīng)松年副主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第133頁(yè)。 11　楊惠基著：《行政執(zhí)法概論》，上海大學(xué)出版社1998年版，第1－3頁(yè)。 12 參見(jiàn)該《意見(jiàn)》第二、三項(xiàng)。 13 見(jiàn)該《報(bào)告》第一部分。 14　見(jiàn)該《研究報(bào)告》中“主報(bào)告”部分的“引言”。 15 見(jiàn)該《改革思路》第五部分第三節(jié)第四項(xiàng)。 16 見(jiàn)《鄧文選》第二卷，人民出版社1994年版，第328頁(yè)。 17 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》第2、5條 18　參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)城市居民委員會(huì)組織法》第3、4條