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1、《商法總論》 《商法總論》，這本書的內(nèi)容分為三編：第一編主要回答商法的 基礎(chǔ)理論是什么，包括商法的意義、商法的地位、商事立法與商法功 能、商法的法源、商法的特點和商法的傾向、商法的歷史等；第二編 主要闡述商人制度，包括商人與商人分類、商業(yè)組織、商號、營業(yè)、 營業(yè)輔助與輔助商人、商業(yè)賬簿等；第三編主要分析商行為制度，包 括商行為及其分類、商行為的通則等。 王保樹老師在本書的內(nèi)容簡介中寫道：本書可作為高等學(xué)校法 學(xué)、商法、經(jīng)濟學(xué)本科商法總論教學(xué)的教科書，也可供法學(xué)、工商管 理碩士研究生學(xué)習(xí)使用。因此，對法學(xué)本科生來說，學(xué)習(xí)和掌握《商 法總論》所涉及的內(nèi)容是學(xué)習(xí)和掌握商法各具體領(lǐng)域知識應(yīng)具有的先

2、 修基礎(chǔ)；對法學(xué)研究生來說，理解《商法總論》所涉及的熱點、難點 和重點問題并在此基礎(chǔ)上拓展思維、理論創(chuàng)新才是任務(wù)所在。 下面我對本書所涉及的熱點、難點和重點問題分編進(jìn)行列舉，以 傳輸作者的獨特性見解。 第一編：涉及的核心問題有兩個，一是商法的立法體制問題，二 是商法的法源問題。 商法的立法體制問題，理論界有民商合一立法體制、民商分立立 法體制和折衷主義立法體制。作者認(rèn)為，民商合一立法體制忽視了商 法與民法的不同之處，漠視了商法所調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性， 尤其 是將民事事項、商事事項高度統(tǒng)一規(guī)定的法律，不是過度放松對商人 的要求，減少商人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，就是過度提高了對消費者的要求， 增加消

3、費者不應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)；民事分立立法體制，充分注意了商事的 特殊性，但商法典十分注重嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)， 很難適應(yīng)瞬息萬變的市 場經(jīng)濟；折衷主義立法體制，即一方面制定民法典，另一方面將調(diào)整 商事關(guān)系的法律規(guī)范分別編纂為單行商事法律 （同時將單行商事法律 區(qū)分為兩個層次，即通則性商事法律和一般性商事法律。前者制定為 商法通則）。作者贊同折衷主義立法體制，即只有在制定民法典的同 時制定一部商法通則才是立足現(xiàn)實和著眼未來的最佳選擇。 商法的法源問題，作者認(rèn)為商法的法源包括商事制定法、 商事國 際條約、商事司法解釋和商事自治法。一方面，作者闡述了商事習(xí)慣 與商事習(xí)慣法的不同，認(rèn)為商事習(xí)慣法是商法的法源，商事

4、習(xí)慣不是 商法的法源。但作者并未忽視商事習(xí)慣的作用，其認(rèn)為商事習(xí)慣可以 作為解釋商人意思表示的依據(jù)，同時呼吁我國應(yīng)開展大規(guī)模的商事習(xí) 慣的調(diào)查，以區(qū)別哪些可以作為商事習(xí)慣法， 哪些僅作為一般意義的 商事習(xí)慣；另一方面，作者認(rèn)為在商法的法源中，商事自治法的地位 應(yīng)受到重視。為了賦予商主體更大的自由權(quán)，體現(xiàn)商事交易的特點， 只要不違反強行性法律規(guī)范、不違反公序良俗和社會公共利益， 商事 自治法就應(yīng)先于商事制定法適用。 第二編：涉及的核心問題有兩個，一是商人與商事主體的關(guān)系問 題，二是商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突問題。 商人與商事主體的關(guān)系問題，作者認(rèn)為，只有既具有民事能力又 具有營業(yè)能力者才能成為商人

5、，即商人具有民事主體的權(quán)利能力、 行 為能力和商法營業(yè)上的行為能力。 相反，具有權(quán)利能力和行為能力而 無營業(yè)能力的民事主體，他們可能偶爾從事商行為，但沒有能力以商 為業(yè)，故不屬于商人。這種意義上的商人其實就是商事組織，包括商 法人（公司、國有企業(yè)、集體企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、 外商獨資企業(yè)）、商合伙（合伙企業(yè)）、商個人（個人獨資企業(yè)、個體 工商戶）。同時，作者認(rèn)為商人是商事主體的主要組成部分，但不能 認(rèn)為商事主體都是商人，不能以商人概括商事主體。除了商人以外， 還有如下兩種不容忽視的商事主體： 一是從事商行為的非商人（譬如 自然人按照證券法的規(guī)定，買賣有價證券，其目的是營利，雖然他們

6、 不采用營業(yè)的形式，甚至還需要委托采用營業(yè)形式的證券公司買賣， 但是他們符合法律對商事主體的共同要求）；二是非從事商行為而參 加商事法律關(guān)系者（譬如一個自然人向保險公司投保人壽險， 顯然僅 保險公司經(jīng)營保險是從事商行為，而這個自然人并非在從事商行為， 但以自己的名義在商事法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)）。 商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突問題，作者認(rèn)為商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突屬 于權(quán)利沖突，主要表現(xiàn)為以下兩種形式：其一，先注冊的商標(biāo)與后登 記注冊的商號之間的權(quán)利沖突，即將與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文 字注冊登記為企業(yè)名稱中的商號； 其二，先登記注冊的商號與后注冊 的商標(biāo)之間的權(quán)利沖突，即將與他人企業(yè)名稱中的商

7、號相同或近似的 文字注冊為商標(biāo)。造成這種沖突的主要原因是法律之間的不協(xié)調(diào)， 商 號和商標(biāo)分別依照企業(yè)登記法規(guī)和商標(biāo)法登記注冊，商號權(quán)僅在所登 記的轄區(qū)的同行業(yè)受到保護，而注冊商標(biāo)專用權(quán)在全國范圍內(nèi)得到保 護。因此，在法律依據(jù)不同、信息不對稱、確權(quán)機關(guān)不同的情況下， 商人完全有可能分別取得商號權(quán)、注冊商標(biāo)專用權(quán)，而這兩種權(quán)利卻 存在沖突。同時，作者提出解決沖突的途徑有二：一是事先規(guī)制，在 立法中規(guī)定不得造成沖突的措施，如美國、法國、德國；二是事后解 決，主要依賴于反不正當(dāng)競爭法律措施，如加拿大。 第三編：涉及的核心問題只有一個，即商行為的界定問題。 商行為的界定問題，各國商法對商行為的界定因商事法律的編纂 理念不同而不同。例如1900年德國商法典采用主觀主義原則，即商 行為是商人從事其商事經(jīng)營的全部行為；1807年法國商法典采用客 觀主義原則，即只要是以營利為目的行為都是商行為； 日本商法典采 用折衷主義原則，即商行為是根據(jù)行為的客觀性質(zhì)和主體的特點而確 定。作者贊同折衷主義原則，主張商行為是營利性或雖不易判斷其營 利性但在營業(yè)上實施的行為。 綜上所述，王老師的商法總論的特點是結(jié)合中國的實際來探討 中國的問題，雖然本書介紹了外國大量的商法制度， 但更側(cè)重反思中 國的先行制度與商事活動的實踐，并從中總結(jié)出存在的問題。