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1、合同法的附隨義務(wù) 　　 　　??? [摘　要]本文從附隨義務(wù)的歷史演變?nèi)胧?，闡述了附隨義務(wù)的涵義及理論基礎(chǔ)，列舉了附隨義務(wù)的幾種主要類型，分析了違反附隨義務(wù)產(chǎn)生的法律后果，指出我國立法應(yīng)進一步完善關(guān)于附隨義務(wù)的規(guī)定。 　　??? [關(guān)鍵詞]附隨義務(wù) 誠信原則 給付義務(wù) 責任形態(tài) 　　??? 一、 附隨義務(wù)的歷史演變 　　??? 早在羅馬法時期，就有了附隨義務(wù)的雛形。在羅馬法中，合同領(lǐng)域的誠信是課加于合同主體的具有明顯道德容的義務(wù)，該誠信雖然要求使用客觀的標準評價當事人的行人，但并不排除對主體故意或者過失等主觀因素的考慮。羅馬法中的誠信（bona fides）契約要求債務(wù)人

2、除了履行契約規(guī)定的義務(wù)外，還要履行誠實、善良的契約外義務(wù)。與之對應(yīng)的訴訟稱為誠信訴訟，審判員可以而且應(yīng)該根據(jù)善意（ex fide bona）去探究當事人達成的是什么東西，對合同義務(wù)予以擴，以補充合同容，使當事人的合同利益得到法律全面的保護。在誠信訴訟中當事人可以向?qū)徟袉T提出任何涉及誠信的請求，而不必采用抗辯等方式.承審員可斟酌案情，根據(jù)當事人在法律關(guān)系中應(yīng)該誠實信用，按公平正義的精神為適當?shù)呐袥Q，不必嚴守法規(guī)。除某些約定的不公正性，在法律關(guān)系中依誠信應(yīng)為的標準調(diào)整當事人的權(quán)利義務(wù)。誠信契約和誠信訴訟要求當事人承擔善意、誠實的補充義務(wù)，而且承審員還根據(jù)正義、衡平的原則對契約的容進行干預(yù)，對當事人

3、的權(quán)利和義務(wù)予以衡平。在這種契約及訴訟中，基于誠信而要求當事人承擔的義務(wù)用現(xiàn)代法的眼光來看，即為附隨義務(wù)。 　　??? 附隨義務(wù)進入到立法的規(guī)定中最早是在《法國民法典》中?！斗▏穹ǖ洹返?134條第3款規(guī)定：“契約應(yīng)以善意履行之?！钡?135條規(guī)定：“訂約人不僅要履行他明確承諾的義務(wù)，而且要履行根據(jù)契約的性質(zhì)，發(fā)生公平原則、習(xí)慣或法律賦予的義務(wù)?！币簿褪钦f羅馬法在司法實踐中衍生的善意、誠實的補充義務(wù)在《法國民法典》中得到立法的規(guī)定。在法國法中，公平、習(xí)慣和法律是善意、誠實的補充義務(wù)的法源基礎(chǔ)。如法國法中醫(yī)生的義務(wù)就包括“告知對方以必要信息”義務(wù)，尤其是外科醫(yī)生，應(yīng)向接受手術(shù)的病人說明手術(shù)的

4、危險性。善意、誠實的補充義務(wù)從羅馬法的司法義務(wù)到《法國民法典》的法定義務(wù)，應(yīng)當是一個重大進步，然而法國法院并沒有在審判活動中明確適用它，而是在對合同義務(wù)進行分類來擴合同義務(wù)，以實現(xiàn)對當事人利益的保護。當時法國處于啟蒙運動時期，理性的光輝照耀一切，意思自治原則主宰一切。因此法官在審判中，更多的是依合同當事人的意思自治來處理案件。附隨義務(wù)因此與法國司法實踐失之交臂。 　　??? 《德國民法典》中關(guān)于附隨義務(wù)（Nebenpflicht）的第242條被稱為現(xiàn)代契約法的一般條款。它再次闡述了《法國民法典》中關(guān)于善意、誠實補充義務(wù)的規(guī)定。該條款的容是：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付

5、。”用這一條確定和補充契約當事人的義務(wù)，甚至是契約履行后的義務(wù)，是立法者制定該條款的目的所在.與《法國民法典》不同的是，德國的法院在審判過程中充分運用了這一條款，并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了注意義務(wù)、合作義務(wù)、告知義務(wù)等，大大豐富了附隨義務(wù)的涵。1902年第二屆德國法學(xué)家大會上律師發(fā)表了名為《論積極侵害契約及其法律效果》的論文，1904年再度刊行時，改稱為《積極侵害契約》，該文列舉了瑕疵履行的情況，即為積極侵害契約。當時的德國民法關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定不足以進行救濟，因此提出積極侵害契約理論來保護瑕疵履行時債權(quán)人的合法權(quán)益，予以補充此法律漏洞.德國法院通過判例建立了積極侵害債權(quán)制度，從而彌補了原有法律的不足

6、，使得附隨義務(wù)獲得法律上的認可，在對契約當事人利益的保護上又向前邁進了一大步。隨著概念法學(xué)的衰落，利益法學(xué)的興起，受社會本位思潮的影響，人們逐漸開始在對主給付義務(wù)之外的其他的附隨義務(wù)進行研究，以此作為擴大對受害人利益的保護。所以說“附隨義務(wù)的理論發(fā)源于德國，并為各國判例及學(xué)說接受?！? 　　??? 從司法上的善意誠實的補充義務(wù)到成文化的法定義務(wù)的曲折過程，附隨義務(wù)走了一段漫長的過程。羅馬法為適應(yīng)經(jīng)濟生活的變化，在司法實踐過“承審員”的自由裁量權(quán)，發(fā)展出善意、誠實的補充義務(wù)。但19世紀契約自由原則霸占著契約法理論以及實務(wù)，附隨義務(wù)被掩埋在契約自由的呼聲中。隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，為

7、維護社會公共利益，出現(xiàn)了“法律的社會化”。現(xiàn)代關(guān)系契約主根據(jù)當事人在契約關(guān)系中的不同地位要求他們承擔不同的義務(wù)，而所有這些義務(wù)可歸納為一個原則，即誠實信用和公平法則。誠信原則的崛起使古典契約向著關(guān)系契約發(fā)生位移。可見，壟斷是附隨義務(wù)出現(xiàn)的經(jīng)濟情勢，判例應(yīng)用是附隨義務(wù)出現(xiàn)的技術(shù)前提，法學(xué)學(xué)說是附隨義務(wù)出現(xiàn)的理論基礎(chǔ)，社會本位思潮的興起是附隨義務(wù)出現(xiàn)的思想基礎(chǔ)，附隨義務(wù)獨特的社會利益平衡功能則為其發(fā)展提供了余地。 　　??? 二、附隨義務(wù)的涵義及其理論基礎(chǔ) 　　??? （一） 附隨義務(wù)的涵義 　　??? 目前，各國立法對附隨義務(wù)并沒有明確規(guī)定其涵義，故學(xué)界對其表述也并不一致。有人認為，附隨

8、義務(wù)是依誠實信用原則，債務(wù)人于契約及法律所定容以外，尚負有的義務(wù).有人認為，附隨義務(wù)是為使債權(quán)能圓滿實現(xiàn)，或保護債權(quán)人其它法益，債務(wù)人除給付義務(wù)之外，還應(yīng)負的義務(wù).還有人認為，附隨義務(wù)是法律無明文規(guī)定，當事人亦無明確約定，但為維護對方當事人的利益，并依社會的一般交易觀念，當事人應(yīng)負擔的義務(wù)[11].從眾多對附隨義務(wù)涵義的表述來看，附隨義務(wù)有廣義和狹義之分。廣義的附隨義務(wù)包括先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)。這種附隨義務(wù)勢力圍涉及合同的訂立、履行、變更和終止的整個過程。狹義的附隨義務(wù)是指合同履行過程中，為協(xié)助實現(xiàn)主給付義務(wù)，遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣而履行的通知

9、、協(xié)助、等義務(wù)。后者排除了先合同義務(wù)與后合同義務(wù)，理由在于這三者在義務(wù)功能、違反義務(wù)的責任等方面存在較大的差異。筆者傾向于采用前者，即廣義的附隨義務(wù)涵義。先合同義務(wù)、合同履行中的附隨義務(wù)、后合同義務(wù)雖然在一些方面存在差異，但它們在維護合同當事人的利益，實踐誠實信用原則，保護交易的安全性和穩(wěn)定性上更多的是一種共同性。因此應(yīng)將其統(tǒng)一在附隨義務(wù)的涵義中，以構(gòu)建完整的現(xiàn)代合同法義務(wù)群。 　　??? 在合同義務(wù)群中，給付義務(wù)是合同義務(wù)的核心。在學(xué)理上給付義務(wù)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。前者指合同關(guān)系所固有、必備的，并用以決定合同類型的基本義務(wù)，如租賃合同中出租人交付租賃物承租人支付租金的義務(wù)。從給付義

10、務(wù)簡稱從義務(wù)，是不具有獨立意義，對主給付義務(wù)的履行起輔助作用的義務(wù)。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別，在學(xué)理上可分為三點：1.主給付義務(wù)自始確定，并決定債之關(guān)系的類型。附隨義務(wù)是隨著債之關(guān)系的發(fā)展，于個別情況要求當事人的一方有所作為或不作為，以維護相對人的利益，對任何債的關(guān)系（尤其是合同）都可以發(fā)生，不受特定債的關(guān)系類型的限制。2.主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方當事人在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。而附隨義務(wù)原則上非屬對待給付，不發(fā)生同時履行抗辯。3.因給付義務(wù)的不履行，債權(quán)人可以解除合同。附隨義務(wù)的不履行，債權(quán)人原則上不得解除合同，但就其所受損害，得依不完全給付規(guī)定，請求損害賠償。[12

11、] 　　??? 關(guān)于如何區(qū)別附隨義務(wù)與從給付義務(wù)，應(yīng)以能否獨立以訴請求履行為判斷標準，能夠獨立以訴請求的為從給付義務(wù)，不能夠以訴請求的為附隨義務(wù)（德國通說）[13].換言之，從給付義務(wù)是可以請求履行的，與此不同，對于附隨義務(wù)通常僅發(fā)生請求損害賠償之問題。[14] 　　??? 附隨義務(wù)種類很多，就其功能而言，可以分為兩類：第一，促進實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足（輔助功能），例如花瓶的出賣人應(yīng)妥為包裝，使買受人能夠安全攜回；牛肉面店的出租人不得于隔壁再行開店，從事營業(yè)競爭等等。第二，維護對方當事人人身或財產(chǎn)上利益（保護功能），例如雇主應(yīng)注意其所提供的工具的安全性，避免受

12、雇人因此而受損害；又如油漆工人應(yīng)注意不要污損定作人的地毯。須注意的是，附隨義務(wù)兼具上述二種功能者，亦屬有之。如鍋爐的出賣人應(yīng)告知其使用上應(yīng)注意事項，一方面使買受人給付上的利益獲得滿足，另一方面，亦維護買受人的人身或財產(chǎn)上利益不因鍋爐爆炸而遭受損害[15]. 　　??? （二） 附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ) 　　??? 通說認為，附隨義務(wù)的形成，其理論基礎(chǔ)為誠實信用原則。誠實信用原則起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，《德國民法典》第一次將誠實信用原則規(guī)定為債法的基本原則，為法官解釋及補充合同當事人權(quán)利、義務(wù)提供了法律前提。在現(xiàn)代民法中，誠信原則被奉為民法的最高原則，有“帝王條款”、“超級調(diào)整規(guī)”之稱

13、。為了平衡當事人的利益，維護法的公平正義精神，當合同所約定的容不能通過合同解釋的方法加以明確時，法官應(yīng)依誠信原則，對合同義務(wù)予以擴，以補充合同容，使合同當事人的合同利益和人身、財產(chǎn)安全得到周全保護。誠信原則偏重于以社會利益為本位，彌補了合同自由原則以個人利益為本位而引發(fā)的不正當競爭乃至當事人事實上的不平等等市場經(jīng)濟的負面影響，達到衡平當事人的利益，維護法律的公平正義精神的目的，它是道德價值在法律上的具體化。誠信原則是附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)，附隨義務(wù)是誠原則在合同法領(lǐng)域的一種具體表現(xiàn)形式。 　　??? 附隨義務(wù)具有可變性和不確定性，因而合同當事人很難在合同中約定附隨義務(wù)的容，而誠實信用原則的容具有

14、抽象性和效力的強制性，從而為確認與履行擴延合同義務(wù)提供了相應(yīng)的模式。誠實信用原則使得合同中當事人應(yīng)當履行的義務(wù)從給付義務(wù)擴到以前僅停留在道德層面的通知、協(xié)助、等義務(wù)，甚至還擴到合同關(guān)系以外的第三人，即特定合同一經(jīng)成立，不但在當事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時債務(wù)人對于與債權(quán)人具有特殊關(guān)系的第三人，亦負有照顧、保護義務(wù)，從而在債務(wù)人與第三人之間產(chǎn)生了一種以誠實信用為基礎(chǔ)，以照顧及保護等附隨義務(wù)為容之法定債之關(guān)系[16].在誠實信用原則的指導(dǎo)下，先合同義務(wù)、履行中的附隨義務(wù)及后合同義務(wù)相繼確立，使附隨義務(wù)有了完整的理論基礎(chǔ)。因此誠實信用原則既是擴延合同義務(wù)產(chǎn)生的源泉，也是確認和[判斷擴延合同義務(wù)的依

15、據(jù) [17]. 　　??? 三、附隨義務(wù)的具體容 　　??? 我國《合同法》第60條規(guī)定“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、等義務(wù)?！睆倪@一條可以看出，附隨義務(wù)至少具有三個方面的容，即通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)與義務(wù)。下面將分別闡述這三種義務(wù)以及其他附隨義務(wù)。 　　??? 1.通知義務(wù)? 通知義務(wù)又稱告知義務(wù)，是指債務(wù)人負有對有關(guān)債權(quán)人利益的事項的通告使其知曉的義務(wù)。合同的履行及合同目的的實現(xiàn)，需要當事人通力配合，其中需要雙方互通信息的情形，多有所在。如果依據(jù)誠信原則，當事人應(yīng)當主動地通知對方，此時便可認為有通知義務(wù)存

16、在。合同法中關(guān)于通知義務(wù)有很多明確的規(guī)定，比如《合同法》第230條出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當在出賣之前的合理期限通知承租人，第256條承攬人對定作人提供的材料，應(yīng)當及時檢驗，發(fā)現(xiàn)不符合約定時，應(yīng)當及時通知定作人更換、補齊或者采取其他補救措施，第278條隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當通知發(fā)包人檢查，第309條貨物運輸?shù)竭_后，承運人知道收貨人的，應(yīng)當及時通知收貨人，第384條保管人應(yīng)當按照約定對入庫倉儲物進行驗收，保管人驗收時發(fā)現(xiàn)入庫倉儲物與約定不符合的，應(yīng)當及時通知存貨人，等等。綜合起來說，通知義務(wù)包括：說明義務(wù)，如出賣人在交付標地物時，應(yīng)如實向買受人說明有關(guān)標的物的使用、維修及保養(yǎng)方法等；忠實

17、報告義務(wù)，如代理人應(yīng)及時向被代理人報告被代理事務(wù)的情況；瑕疵告之義務(wù)，如贈與有瑕疵物品時，應(yīng)將標的物的瑕疵如實告之受贈與人；此外還有遲到告之義務(wù)、提存地點及其方式的通知等。 　　??? 2.協(xié)助義務(wù)? 協(xié)助義務(wù)又稱為協(xié)作義務(wù)，指合同當事人應(yīng)互為對方行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)提供照顧和便利，促使合同目的圓滿實現(xiàn)。它要求當事人在締約過程中承擔協(xié)力義務(wù)；在履約中，當事人應(yīng)當顧及另一方及其標的物的狀況，最大限度地運用其能力和一切可以運用的手段實現(xiàn)對方的正當愿望，以利于合同的適當履行。合同關(guān)系終止后，當事人應(yīng)當協(xié)助對方處理與合同相關(guān)的事務(wù)。如《合同法》第240條出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不

18、履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當協(xié)助，第259條承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)。定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。 　　??? 3.義務(wù)? 義務(wù)是指當事人一方對于知曉的對方的商業(yè)秘密或要求的信息、事項不得對第三人泄露?！逗贤ā返?3條對此作了規(guī)定：“當事人在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任?！绷x務(wù)在技術(shù)合同中的地位

19、顯得尤為重要。義務(wù)是一種消極義務(wù)，只要義務(wù)人消極的不作為，而不要求義務(wù)人積極的作為。因此義務(wù)的履行通常不會給義務(wù)人帶來額外的負擔。 　　??? 4.其他附隨義務(wù)? 《合同法》第60條第2款的列舉并未窮盡全部的附隨義務(wù)，故以“等”字表示仍可以有其他的附隨義務(wù)，這也反映出，附隨義務(wù)的類型及涵尚在發(fā)展中[18].下面將闡述其中的幾種。 　　??? （1）注意義務(wù)? 注意義務(wù)是對債務(wù)人在履行債務(wù)時的一般要求，即債務(wù)人應(yīng)盡到如同管理自己事務(wù)的注意。債務(wù)人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力及債務(wù)的性質(zhì)而有所不同。一般而言，當事人應(yīng)作一個善良管理人并像管理自己事務(wù)那樣做到盡職盡責，以盡保護對方合法權(quán)益的

20、義務(wù)。 　　??? （2）保護義務(wù)? 保護義務(wù)是指在由于合同接觸（準備交涉、履行、受領(lǐng)等）而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財產(chǎn)的可能性的場合，對于諸此法益不予侵害的義務(wù)[19].附隨義務(wù)中的保護義務(wù)，論其性質(zhì)，實相當于侵權(quán)行為法上的社會安全義務(wù)，與給付義務(wù)的關(guān)系較遠[20].就此類義務(wù)的定位，涉及民事責任制度的變革及發(fā)展，學(xué)者間素有爭論。德國學(xué)者認為在債之關(guān)系上保護義務(wù)是一種應(yīng)當與給付義務(wù)相對置的概括性的義務(wù)。從這種立場出發(fā)，將以保護給付以外法益（對方的財產(chǎn)、人身）免受損害的一系列附隨義務(wù)（照顧、保護、指示、說明等義務(wù)）為容的總括的義務(wù)，統(tǒng)稱為保護義務(wù)[21].應(yīng)該看到，保護義務(wù)與給付義務(wù)確實有

21、著相當?shù)莫毩⑿?，比如保護義務(wù)在合同締結(jié)階段就可能既已發(fā)生，其違反可能構(gòu)成締約上的過失，而在合同存續(xù)和履行階段，保護義務(wù)依然存在，且與合同締結(jié)階段的保護義務(wù)可以認定為具有連續(xù)性。其所要保護的法益，不是給付利益，而是相對人的維持利益或者固有利益[22].我國《合同法》第301條規(guī)定承運人在運輸過程中，應(yīng)當盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客，并且在審判實務(wù)中，也肯定了保護義務(wù)作為一種附隨義務(wù)的存在。 　　??? 四、附隨義務(wù)的責任形態(tài) 　　??? 違反附隨義務(wù)應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任，那該民事責任的性質(zhì)如何是一個值得探討的問題。《民法通則》第六章規(guī)定兩種民事責任：違反合同的民事責任和侵權(quán)的民事責任

22、。有人認為違反合同的民事責任是違約責任。違約責任成立的前提條件是存在有效成立的合同，它所要解決的也是合同有效成立之后，債務(wù)人不履行合同義務(wù)，或者履行合同義務(wù)不符合約定，違約一方應(yīng)承擔的民事責任問題，而對于合同有效成立之前以及合同履行之后不履行其他義務(wù)的當事人的民事責任卻不能適用。由此可見違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔的責任不同于違約責任。《民法通則》中違反合同的民事責任應(yīng)理解為廣義的合同責任。合同責任是指合同上的民事責任或者因合同而產(chǎn)生的民事責任。它既包括違約責任，又包括在合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的終止過程的締約過失責任、合同無效或被撤消的民事責任和后契約責任等[23].因此違反附隨義務(wù)承

23、擔的責任應(yīng)理解為合同責任。 　　??? 合同責任原則上是無過錯責任，只要有違約行為存在，當事人即應(yīng)承擔違約責任，不考慮其主觀有無過錯，但在某些特殊情況下，合同責任仍要以過錯為構(gòu)成要件。違反附隨義務(wù)的責任，不宜采用無過錯責任原則。附隨義務(wù)是基于誠實信用原則依法產(chǎn)生的法定義務(wù)，誠實信用是隱含于部的價值標準，因此對附隨義務(wù)的違反必然包含著某種可歸責性，義務(wù)人如無過錯違反附隨義務(wù)不能認為其違反誠實信用原則而對之追究責任，而應(yīng)視為正常的風險負擔[24]. 　　??? 違反附隨義務(wù)應(yīng)承擔怎樣的合同責任，應(yīng)根據(jù)合同關(guān)系發(fā)展的進程來分析。 　　??? 1.違反先合同義務(wù)的法律責任。一般認為，當事人違反先

24、合同義務(wù)承擔的是締約過失責任。然而締約過失責任并不足以涵蓋違反先合同義務(wù)的民事責任。因為締約過失責任的前提是當事人一方在締約過程之際有過失，而并不包括合同成立至生效前的這一階段。因此應(yīng)獨立構(gòu)建一種民事責任來界定違反先合同義務(wù)的法律責任，即先合同責任。不論最終合同是否訂立，是否成立，是否生效，只要于訂立過程中和合同成立后、生效前一方當事人違反附隨義務(wù)，而給對方造成信賴利益的損失，均應(yīng)承擔先合同責任[25]. 　　??? 2.違反合同履行中的附隨義務(wù)的法律責任。違反合同履行中的附隨義務(wù)構(gòu)成不適當履行合同，即債務(wù)人雖然履行了義務(wù)，但其履行有瑕疵或給債權(quán)人造成了損失。 “合同義務(wù)人未履行附隨義務(wù)而使

25、權(quán)利?a href=s:///2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞迪致男欣婊蛟斐陜男欣嬤獾鈉淥嫻乃鶚背莆雍Ω丁?。栽燂曢眶湐nㄈ說靡砸邐癲宦男形刪筒乃鷙η肭笏鷙ε獬?。但这种赠囄又不完全同又Xピ莢鶉巍Ｊ紫齲煌諼ピ莢鶉蔚奈薰碓鶉問敵械畝槍碓鶉?。其次，从赠嚋u問嚼純?，主要蕵蜮偿所槯，以掋箔h(huán)⑸恐剖導(dǎo)事男?。?a href=s:///501/ target=_blank class=infotextkey>合同履行過程中，債務(wù)人不履行給付義務(wù)時，債權(quán)人可以解除合同，但債務(wù)人不履行附隨義務(wù)時，原則上不得解除合同，而只能就所

26、受的損害請求損害賠償。這也是附隨義務(wù)的一個顯著特點。 　　??? 3.違反后合同義務(wù)的法律責任。對這個問題，學(xué)界還存在爭議。有人認為，違反后合同義務(wù)是對債務(wù)的不完全履行或?qū)ζ渌x務(wù)的違反，它是一種結(jié)果損害，應(yīng)承擔違約責任。違反后合同義務(wù)的責任的性質(zhì)不同于違約責任，二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。前者為附隨義務(wù)，后者為給付義務(wù)。因此不應(yīng)混用。對于違反后合同義務(wù)，應(yīng)承擔的責任性質(zhì)，可以參照先合同責任理論獨立構(gòu)建，與其相對應(yīng)稱為后合同責任。后合同責任承擔與否的關(guān)鍵在義務(wù)人是否違反了后合同義務(wù)。合同終止后，若當事人之間仍存在合理的信賴利益，那么法律仍有維持這種信賴利益的必要，要求當事人一方履行通知、協(xié)助、等義務(wù)

27、。如果一方違反了該義務(wù)就要承擔后合同責任。當然后合同義務(wù)并不是永久性的，而是有時間限制的，通常應(yīng)根據(jù)合同類型，終止于合同履行利益完全實現(xiàn)，且當事人之間沒有再維持某種特殊信賴利益時。承擔后合同責任的方式應(yīng)不限于賠償損失，如果權(quán)利人要求義務(wù)人繼續(xù)履行某些附隨義務(wù)，義務(wù)人應(yīng)當繼續(xù)履行。 　　??? 違反附隨義務(wù)承擔損害賠償責任時，賠償?shù)膰鷳?yīng)以履行利益為限。履行利益是合同當事人依合同履行本可實現(xiàn)的利益。在合同存在的情況下，違反給付義務(wù)的損害賠償因其對給付利益造成損失固然以履行利益為限，對于違反附隨義務(wù)也應(yīng)該如此。因為附隨義務(wù)的不履行使當事人依合同可實現(xiàn)的某些利益（如防止自身秘密泄露、履行的協(xié)助、某些

28、事項的通知）落空，造成損害，相對方所受到的損失與義務(wù)人義務(wù)的不履行之間存在因果關(guān)系。雖然有些附隨義務(wù)可以用強制履行來救濟，但是對于已經(jīng)發(fā)生的損害仍然無法彌補。所以，受害人可以以履行利益為限，請求對方當事人賠償其因未履行附隨義務(wù)造成的損失。 　　??? 附隨義務(wù)從羅馬法到現(xiàn)在，其理論已比較完善，各國司法實踐中也有豐富的關(guān)于附隨義務(wù)的判例。但我國立法對附隨義務(wù)的具體容、法律效力、責任形式、歸責原則等缺乏詳盡的規(guī)，司法實踐中對附隨義務(wù)的認定也各不相同，附隨義務(wù)沒有起到其應(yīng)有的作用。為了充分發(fā)揮附隨義務(wù)的作用，應(yīng)從以下幾方面對附隨義務(wù)從制度上加以完善：第一，進一步明確附隨義務(wù)的各種形態(tài)。由于附隨義務(wù)

29、是基于誠實信用原則而產(chǎn)生的，隨著合同關(guān)系的發(fā)展，附隨義務(wù)的容也在不斷發(fā)生變化，立法只做原則性的規(guī)定，雖然可以適應(yīng)不斷變化的義務(wù)容，但也容易導(dǎo)致對附隨義務(wù)容的任意解釋，使當事人的合法權(quán)益得不到保護。因此，立法上應(yīng)當在原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上增加具體規(guī)定。第二，提高附隨義務(wù)的法律效力。附隨義務(wù)雖然在合同的義務(wù)群中處于附隨的地位，但它在很大程度上影響著合同當事人利益的實現(xiàn)，有時甚至居于舉足輕重的地位。但是，目前附隨義務(wù)在立法上的規(guī)定很少，與合同的給付義務(wù)相比，其法律效力極低，有時甚至沒有法律效力。因此，有必要在立法上和實踐中，充分認識附隨義務(wù)的重要作用和其不可或缺的法律地位，提高附隨義務(wù)的法律效力，保障當

30、事人利益的全面實現(xiàn)。第三，明確違反附隨義務(wù)的責任形式及歸責原則。我國立法對違反附隨義務(wù)后應(yīng)承擔何種責任、歸責原則如何等問題，均沒有作出明確規(guī)定，造成了責任承擔的不 　　 確定。因此應(yīng)從立法上對何種情況下適用過錯責任原則、何種情況下適用無過錯責任原則或公平責任原則予以明確。綜上所述，合同的附隨義務(wù)作為契約自由原則走向衰落，誠實信用原則興起的產(chǎn)物，逐漸成為合同義務(wù)群中的一個重要組成部分，它完善了法律和合同配置當事人權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)和機制。但是，由于人們對其認識不夠，再加上其制度上的缺陷，附隨義務(wù)并沒有完全發(fā)揮其應(yīng)有的作用。隨著社會的不斷發(fā)展，附隨義務(wù)將會越發(fā)顯現(xiàn)其重要性，因而應(yīng)從立法上對其

31、進行完善[26] 　　??? 五、結(jié)語 　　??? 附隨義務(wù)從羅馬法時期出現(xiàn)影蹤，到德國法對之成文化，再到今天各國立法和司法實踐對它的規(guī)和運用，可以看出附隨義務(wù)的法律效用不斷得到重視，它作為合同義務(wù)群的重要組成部分正發(fā)揮著越來越重要的作用。 　　??? 注釋： 　　??? 拉丁文中“bona fides”有時也譯為“善意”。 　　??? 彼德羅。梵得：《羅馬法教科書》黃風譯? 中國政法大學(xué)1992年版，第89頁。 　　??? 巴里。尼古拉斯：《羅馬法概論》 黃風譯? 法律20XX年版，第178頁。 　　??? 田：《法國合同法》? 法律1997年版，第115頁羅伯特。霍恩：《德國

32、民商法導(dǎo)論》 中國大百科全書，第150頁孔中：《積極侵害債權(quán)之研究》? 《法學(xué)從刊》第120期王家福主編：《中國民法。民法債權(quán)》? 法律1991年版，第137頁梁三利? 陸軍：《合同附隨義務(wù)理論發(fā)展演變及思考》? 《學(xué)?！?0XX年第1期。 　　??? 史尚寬：《債法總論》? 中國政法大學(xué)20XX年版，第341頁。 　　??? 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第1冊? 中國政法大學(xué)1998年版，第97頁。 　　??? [11]廣興：《債法總論》? 法律1997年版，第165頁。 　　??? [12]王澤鑒：《債法原理》第1冊?? 中國政法大學(xué)20XX年版，第40頁。 　　??? [13

33、]王澤鑒：《債法原理》第1冊?? 中國政法大學(xué)20XX年版，第40、41頁。 　　??? [14]椿壽夫、右近健男：《德國債權(quán)總論》? 日本評論社1988年版，第6頁。 　　??? [15]王澤鑒：《債法原理》第1冊? 中國政法大學(xué)20XX年版，第41頁[16]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第2冊? 中國政法大學(xué)1998年版，第34頁。 　　??? [17]田紅梅：《試論合同法中的附隨義務(wù)》? 《科技與經(jīng)濟》20XX年第5期。 　　??? [18]世遠：《合同法總論》? 法律20XX年版，第287頁。 　　??? [19]奧田昌道：《契約法與不法行為法的接點》，載于保不二雄先生還歷紀

34、念《民法學(xué)的基礎(chǔ)課題》（中），有斐閣1974年版，第211頁[20] 王澤鑒《：債法原理》第1冊? 中國政法大學(xué)20XX年版，第41、42頁。 　　??? [21]椿壽夫、右近健男：《德國債權(quán)法總論》 日本評論社1988年版，第15、16頁。 　　??? [22]世遠：《合同法總論》? 法律20XX年版，第290頁。 　　??? [23]同[17]. [24]拂洋：《對附隨義務(wù)的再思考》? 《政法管理干部學(xué)院學(xué)報》20XX年第3期。 　　??? [25]慎先進 王海琴：《論合同法上的附隨義務(wù)》? 《襄樊學(xué)院學(xué)報》20XX年第1期。 　　??? [26]閆靜：《試論合同的附隨義務(wù)》? 《政法管理干部學(xué)院學(xué)報》20XX年第2期。 ?左帥丹