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代 理 詞 尊敬的審判長、審判員： 我們山東XX律師事務(wù)所、接受青島ABC進(jìn)出口有限公司委托，代理其與濰坊DEF石化助劑有限公司《委托代理進(jìn)協(xié)議》糾紛一案，現(xiàn)指派吳A律師代理該案。通過庭審，現(xiàn)我們提出如下代理意見，供法庭參考。 一、原告以原被告雙方的約定收取貨款及結(jié)算其他款項(xiàng)，原告的行為不存在欺騙，三份協(xié)議合法有效。 本案原被告分別于2007年5月24日，2007年7月1日，2007年11月6日共簽訂了三份“委托代理進(jìn)口協(xié)議”。三份委托代理進(jìn)口協(xié)議的內(nèi)容是：原告“委托”被告進(jìn)口燃料油，“委托方式”是被告用自己的名稱和資質(zhì)及客戶資源給原告進(jìn)口燃料油，且協(xié)議對(duì)所進(jìn)口燃料油的型號(hào)，數(shù)量，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，價(jià)格，虧噸承擔(dān)，各項(xiàng)費(fèi)用的承擔(dān)及票據(jù)出具方式等均作了明確的約定。特別是對(duì)價(jià)格約定為CIF價(jià)格，即到岸價(jià)格作為雙方結(jié)算方式。 實(shí)際履行中，雙方是按協(xié)議約定事項(xiàng)進(jìn)行結(jié)算。雙方結(jié)算時(shí)收款和付款數(shù)額一致，原告在結(jié)算時(shí)對(duì)付款數(shù)額未提任何異議，三份委托代理進(jìn)口協(xié)議已實(shí)際履行完近2年。現(xiàn)原告違反三份協(xié)議約定另行尋找其它結(jié)算方式（即被告與外方的計(jì)算方式）實(shí)屬違約行為。 從本案事實(shí)看，原被告雙方所簽訂的三份委托代理進(jìn)口協(xié)議，不是《合同法》所規(guī)定的委托代理合同，而是對(duì)委托協(xié)議做了特別約定：被告用自己的名義和資質(zhì)為原告進(jìn)口燃料油，并且以原被告雙方約定的價(jià)格向原告交貨結(jié)算，即按CIF價(jià)格進(jìn)行結(jié)算，CIF價(jià)格包括成本，運(yùn)費(fèi)和保險(xiǎn)。本案第三個(gè)協(xié)議的履行中被告承擔(dān)了運(yùn)費(fèi)和保險(xiǎn)費(fèi)，三份協(xié)議中被告均承擔(dān)了價(jià)格浮動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。 這樣特別約定的合同應(yīng)視為無名合同?！逗贤ā穬H規(guī)定了十五種有名合同，現(xiàn)實(shí)生活中無名合同都是大量存在的。無名合同只要當(dāng)事人意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，就有效有效，雙方當(dāng)事人就必須以合同為依據(jù)履行義務(wù)享受權(quán)利。具體到本案，就必須以三份“委托代理進(jìn)口協(xié)議”為依據(jù)進(jìn)行結(jié)算。原告對(duì)雙方白紙黑字約定的結(jié)算價(jià)格進(jìn)行竭力否認(rèn)，而以被告與外商的結(jié)算方式和單價(jià)計(jì)算方式為依據(jù)，無視國家法律規(guī)定和雙方的意思表示，惡意訴訟被告，是典型的無理取鬧，是典型的不守商業(yè)信用，是典型的推卸商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的行為，令人不齒。 在庭審中，原告絞盡腦汁胡攪蠻纏，非要把三份“協(xié)議”說成純粹的代理協(xié)議。本案涉及的三份協(xié)議是否是純粹的代理協(xié)議，我想略有合同法及民法法律知識(shí)的人的回答答案都是否定的。本案根本不屬于《民法通則》中純代理關(guān)系，純粹的代理合同，被告只需要按原告的指示行為，被告的行為來源于原告的授權(quán)，被告行為的后果由原告承擔(dān)。請(qǐng)看本案，國外的賣家是被告找尋，租船等等費(fèi)用由被告承擔(dān)，價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)也由被告承擔(dān)。因此，協(xié)議雙方權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，是符合國際貿(mào)易慣例的，被告承擔(dān)著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，理所當(dāng)然也應(yīng)該享受風(fēng)險(xiǎn)后的利潤，更何況該利潤是在三份協(xié)議中明確約定的，原告有何事實(shí)與理由要求被告退還價(jià)格差價(jià)，有何理由要求被告承擔(dān)所謂的損失。故我們看出三份協(xié)議內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是雙方真實(shí)意思表示，并約定單價(jià)、支付方式、交付方式、貨物數(shù)量及各項(xiàng)費(fèi)用支付和承擔(dān)方式并使用被告外貿(mào)進(jìn)口資質(zhì)且符合海關(guān)要求的特殊的協(xié)議。 綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十二條之規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”故雙方簽訂的三份“協(xié)議”合法有效。原被告雙方已實(shí)際履行，不存在原告訴稱的被告虛報(bào)貨款，費(fèi)用的事實(shí)。至于原告認(rèn)為的差額，是原告否認(rèn)根據(jù)協(xié)議約定進(jìn)行的計(jì)算，是沒有合同依據(jù)，是惡意訴訟。被告的意見是嚴(yán)格依據(jù)三份“委托代理進(jìn)口協(xié)議”據(jù)實(shí)結(jié)算。 二、本案爭(zhēng)議的各項(xiàng)費(fèi)用的結(jié)算方式，應(yīng)嚴(yán)格按照雙方簽訂的三份合法有效的“委托代理協(xié)議”進(jìn)行結(jié)算。原告的訴請(qǐng)沒有證據(jù)支持，純屬惡意訴訟。 1、單價(jià)、數(shù)量、海關(guān)稅費(fèi)問題 被告認(rèn)為，就貨款單價(jià)、數(shù)量、海關(guān)稅費(fèi)的計(jì)算及支付應(yīng)嚴(yán)格按三份“委托進(jìn)口協(xié)議”中約定為準(zhǔn)。證協(xié)議號(hào)：HRHQ070524 第一條CIF價(jià)格MOPS180CST+USD65,第一注釋條款“MOPS計(jì)價(jià)為：新加坡普(MOPS)高硫180CST以NOR (船舶到達(dá)通知書)為基準(zhǔn)日的前后2天，共計(jì)五天內(nèi)有效計(jì)價(jià)日的平均價(jià)。協(xié)議號(hào)：HRHQ070701 第一條CIF價(jià)格MOPS180CST+USD70,第一注釋條款“MOPS計(jì)價(jià)為：新加坡普(MOPS)高硫180CST以2007年9月份整月平均價(jià)。注意約定到貨時(shí)間為07年6月25日，實(shí)際到貨時(shí)間早于約定時(shí)間。協(xié)議號(hào)：HRHQ071106 第一條價(jià)格條款規(guī)定：以2007年12月10日至12月25日共16天 MOPS180CST平均價(jià)+USD40美元/噸。庭審中，被告已當(dāng)庭提交證據(jù)證明，被告以該約定計(jì)取單價(jià)。不論是5月份的協(xié)議，還是11月份的協(xié)議，原被告都不能否認(rèn)，結(jié)算的價(jià)格是雙方意思真實(shí)的表示。三份協(xié)議中，都是以未來的價(jià)格作為一個(gè)結(jié)算價(jià)格，本身這個(gè)約定對(duì)雙方都存在一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，利害相關(guān)，有可能這個(gè)約定的未來價(jià)格高于原告提貨時(shí)的價(jià)格，當(dāng)然也更有可能改約定的未來價(jià)格低于原告提貨時(shí)的價(jià)格，高于提貨時(shí)的價(jià)格，被告有可能獲利，低于提貨時(shí)的價(jià)格被告則必然虧損。現(xiàn)原告以現(xiàn)在一個(gè)事實(shí)即約定的價(jià)格高于了當(dāng)時(shí)提貨時(shí)的價(jià)格，就矢口否認(rèn)約定的價(jià)格，請(qǐng)問若要約定的未來價(jià)格低于提貨時(shí)的價(jià)格，那么原告是否承擔(dān)這個(gè)價(jià)格的虧損？我想他們回答是“那是你們ABC的事情，與我DEF無關(guān)，合同如此約定，我們按約定履行。有了風(fēng)險(xiǎn)不承擔(dān)，看到人家有了利潤就要均攤，就是一副無賴的嘴臉。故，我們?cè)俅沃厣?，被告是依照合同約定與被告結(jié)算貨款，沒有任何違法行為，請(qǐng)求貴院維護(hù)交易安全，依法駁回原告的訴請(qǐng)。 在此，被告對(duì)前兩份協(xié)議中的結(jié)算注釋條款予以說明如下： 不論是五月份協(xié)議中的“最終結(jié)算金額以實(shí)際進(jìn)口金額為準(zhǔn)”還是7月協(xié)議中的“對(duì)預(yù)先看報(bào)關(guān)價(jià)格付款，最終按實(shí)際約定數(shù)量和價(jià)格結(jié)算。多退少補(bǔ)”的約定。其約定的真實(shí)意思有以下幾個(gè)原因：一是因?yàn)樵撚推愤M(jìn)口是屬于大宗貨物進(jìn)口，使用的是散貨船（油輪）幾萬噸的油輪，所以一般國際大宗貨物的進(jìn)出口都是采取約定數(shù)量加減一個(gè)百分比，還有就是虧噸也是個(gè)未知說，所以將來要按實(shí)際進(jìn)口的提貨量加上虧噸進(jìn)行結(jié)算數(shù)量；二是因?yàn)榧滓译p方約定的價(jià)格是未來市場(chǎng)上可以確定的價(jià)格（期價(jià)），向我們約定十天后交付股票交易一樣，當(dāng)然要說明以實(shí)際約定的數(shù)量和價(jià)格計(jì)算。因?yàn)樵谟喠⒑贤菙?shù)量和單價(jià)及匯率是動(dòng)態(tài)的，不能即刻確定的，要在合同履行后，或者說在依據(jù)結(jié)算單價(jià)的市場(chǎng)價(jià)格出來后才可以結(jié)算，要依據(jù)虧噸計(jì)算出來后才可以結(jié)算。 2、國際商業(yè)發(fā)票解釋 庭審中，原告否認(rèn)其已經(jīng)依據(jù)履行的商業(yè)發(fā)票，認(rèn)為該發(fā)票形式要件不符合。被告在此給出如下的解釋 （1）、套用外方發(fā)票格式，以被告名義出具商業(yè)發(fā)票，屬于國際貿(mào)易的交易慣例。 在三份協(xié)議履行過程中，被告向原告出具的三份以約定價(jià)格為單價(jià)的發(fā)票，是合法有效的，，且原告也是明確知道發(fā)票的出票人和受票人不一致的，是原告在實(shí)際履行中認(rèn)可的。故被告為了簡化商事程序，在向原告出具發(fā)票過程中套用了大興公司的發(fā)票格式。發(fā)票中的合同單價(jià)是根據(jù)被告與原告的合同約定價(jià)格寫入的，是雙方意思自治的表示，沒有違反法律規(guī)定。原告在履行合同過程中以實(shí)際接受并付款行為，以履行的方式明確對(duì)此發(fā)票的認(rèn)可，且當(dāng)時(shí)沒有任何異議提出。 需要補(bǔ)充說明的是，為簡化商事工作而直接套用外商客戶發(fā)票的方式，在對(duì)外貿(mào)易中屬于慣例并且獲得認(rèn)可。 （2）、 原告提供的證據(jù)保全中的“發(fā)票”與本案無關(guān)。 根據(jù)《民法通則》第六十三條“代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任”，民法中被代理人是承擔(dān)所有風(fēng)險(xiǎn)的一方。然而，根據(jù)被告與原告公司的協(xié)議第六條第四項(xiàng)“乙方（被告）應(yīng)負(fù)責(zé)油品的質(zhì)量和數(shù)量，如因質(zhì)量和數(shù)量給甲方造成損失，乙方應(yīng)賠償甲方損失”，被告承擔(dān)了合同項(xiàng)下貨物質(zhì)量數(shù)量擔(dān)保責(zé)任，實(shí)質(zhì)上承擔(dān)了合同標(biāo)的主要風(fēng)險(xiǎn)。 所以，被告與外方（大興石化）的交易屬于以被告名義進(jìn)行的獨(dú)立國際貿(mào)易商事行為，與原告無關(guān)。證據(jù)保全中的“發(fā)票”是國外公司向青島被告進(jìn)出口有限公司出具的發(fā)票，而本案是關(guān)于被告與原告的合同糾紛。根據(jù)合同相對(duì)性原則，與本案無關(guān)。 被告提供給原告的發(fā)票證明是被告向原告收取貨款的依據(jù)，發(fā)票的形式并不能否認(rèn)被告與原告之間約定價(jià)格的事實(shí)，更不能否認(rèn)原告向被告交付貨款的事實(shí)。試想，如果被告僅僅開個(gè)收據(jù)加蓋財(cái)務(wù)章，原告難道就可以認(rèn)為其沒有付款的事實(shí)么？原告提供給被告向其出具的發(fā)票根本不能證明被告“變?cè)臁鄙虡I(yè)發(fā)票。如果原告在接受發(fā)票時(shí)認(rèn)為其形式不符合要求，應(yīng)當(dāng)要求被告重新出具，而不是過兩年后以此來說被告“造假”。當(dāng)時(shí)出具的發(fā)票，原告實(shí)際上清楚發(fā)票形式上的出具人為外方。如果依照原告的觀點(diǎn)，即被告的發(fā)票形式上不合適，只需要被告再向其出具一個(gè)發(fā)票即可，而不是否定雙方的約定的價(jià)格。故其提供的證據(jù)沒有證明力。 （3）、在外貿(mào)關(guān)系中，出具英文發(fā)票是一種（國際）慣例。 該三份合同中未明確約定應(yīng)由被告出具給原告，根據(jù)國際慣例及原告的實(shí)際履行行為，其是認(rèn)可并接受該發(fā)票及履行付款義務(wù)的。被告認(rèn)為，發(fā)票形式要件不能否定實(shí)質(zhì)內(nèi)容，且這個(gè)形式是不違反法律規(guī)定的。在實(shí)際履行中，原告也是接受的，在此不能當(dāng)作計(jì)算損失的依據(jù)。 （4）、本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是雙方三份約定的結(jié)算價(jià)格即未來期價(jià)是否合法有效，而不是原告所提供的發(fā)票形式是否被其接受。所以，原告庭審中，提供與本案無關(guān)的證據(jù)，純屬浪費(fèi)司法資源。根本不利于案件的事實(shí)查明，純屬惡意行為，擾亂審判人員的判斷。 3、虧噸計(jì)算依據(jù) 被告依據(jù)協(xié)議計(jì)算虧噸，并據(jù)此收取原告應(yīng)承擔(dān)的虧頓貨物。原告計(jì)算的方式明顯不符合合同依據(jù)。三份協(xié)議中明確約定“甲方（原告）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合理損耗，合理損耗的比例為0.5%”。被告嚴(yán)格按照約定計(jì)算虧噸，收取虧噸的貨款，沒有任何違法約定的事情，請(qǐng)求貴院依法駁回原告該訴請(qǐng)。 4、匯率、保證金、海外代付 （1）、五月份協(xié)議第一條注釋第2款“匯率以對(duì)外付匯日牌價(jià)為準(zhǔn)“，被告與07年6月14日付匯，被告付匯時(shí)向購匯行購匯的匯率為7.6438.見證據(jù)，當(dāng)庭提交。七月份協(xié)議第一條注釋第2款“匯率以對(duì)外付匯日牌價(jià)為準(zhǔn)“，被告與07年8月17日付匯，被告付匯時(shí)向購匯行購匯的匯率為7.6180.見證據(jù)，當(dāng)庭提交。“卡薩瑞娜”船的協(xié)議雙方?jīng)]有約定匯率以何日記取，原在合同履行中，以實(shí)際行動(dòng)認(rèn)可被告向其記取的匯率，且被告是以對(duì)外付匯時(shí)購匯價(jià)格收取，因此原告不存在匯率損失問題。被告嚴(yán)格按三份協(xié)議履行。 （2）開證保證金 原被告雙方約定收取的開證保證金，是合同約定的，合法有效，合同并未約定以開征為要件，收取保證金是被告防范風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)措施。原告以約定履行義務(wù)，沒有任何損失而言。 （8、）海外代付收益 被告所訴的海外代付收益是我方對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)（匯率的控制）合理預(yù)測(cè)，被告收益與否與本案無關(guān)，不是同一法律關(guān)系。按照原告庭審的邏輯，豈不是被告收取的貨款，若用來炒房地產(chǎn)的獲利也要由他享受，因?yàn)橛玫氖撬麄冎Ц兜呢浛?，真是無稽之談。 5、代理費(fèi)問題、銀行費(fèi)用 被告收取原告的代理費(fèi)，是依照合同約定并根據(jù)實(shí)際貨物數(shù)量最終結(jié)算。該代理費(fèi)用的收取不違法任何一條法律，在國際業(yè)務(wù)中，因資質(zhì)問題，有些單位沒有進(jìn)出口權(quán)，即使僅僅使用一下有資質(zhì)的單位的資質(zhì)都要付出很大的費(fèi)用。被告與原告約定收取該費(fèi)用，沒有任何不妥，試想，如果約定為原告支付被告人力資源管理費(fèi)每噸20元，違反法律規(guī)定嗎？這樣的約定就無效了嗎？被告收取的銀行費(fèi)用按照約定收取，且出具妥當(dāng)?shù)陌l(fā)票給原告。 6、檢疫費(fèi)、商檢費(fèi)、港雜費(fèi)等的計(jì)算依據(jù) 依照原被告雙方三份“委托代理進(jìn)口協(xié)議”中的約定：原告承擔(dān)合同下的所有費(fèi)用，包括…報(bào)關(guān)報(bào)檢費(fèi)、商檢費(fèi)、港雜費(fèi)…等各種費(fèi)用，以上費(fèi)用均由原告通過被告支付或直接支付有關(guān)單位。實(shí)踐中，上述費(fèi)用是直接由官方出具證明確定的。（見發(fā)票）。被告方不存在任何欺騙、偽造，該類訴求應(yīng)依法駁回，即使有損失也應(yīng)該向收取部門請(qǐng)求減退，與被告無關(guān)。 綜上，三份協(xié)議內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是雙方真實(shí)意思表示，并約定單價(jià)、支付方式、交付方式、貨物數(shù)量及各項(xiàng)費(fèi)用支付和承擔(dān)方式，原被告雙方對(duì)各自風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)避并使用被告外貿(mào)進(jìn)口資質(zhì)且符合海關(guān)要求的特殊的協(xié)議。三份協(xié)議合法有效，被告依照協(xié)議約定收取貨款，原告支付貨款并承擔(dān)各種費(fèi)用。原告的訴訟沒有法律依據(jù)及事實(shí)依據(jù)，原告保全的證據(jù)對(duì)本案沒有證明效力，原告主張三份協(xié)議為純粹委托代理協(xié)議的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，是沒有證據(jù)、法律和理論支持的。應(yīng)當(dāng)依法駁回原告的非法訴請(qǐng)，嚴(yán)格按照三份協(xié)議約定的內(nèi)容，依次審理，合并判決。 代理人：山東匯海律師事務(wù)所 律 師 ： 吳振義 11