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精選資料 固定建筑工程總價合同的法律特征和經(jīng)營風(fēng)險及防范 固定總價合同是目前建筑市場常見的一種施工承包合同形式。近幾年來，由于建材價格波動很大，固定總價合同遭遇前所未有的挑戰(zhàn)，尤其是這兩年，全國大部分城市的鋼材、水泥、砂石、磚等主要建材價格大幅度上漲，由此帶來的工程造價爭議隨之大幅上升。為了在今后簽訂這類承包合同時盡可能將風(fēng)險范圍估計充分并合理分擔(dān)，避免糾紛再次發(fā)生，現(xiàn)結(jié)合案例，就固定總價合同的特點、風(fēng)險、爭議類型作分析并提出防范措施 [案例] 某著名建設(shè)集團(tuán)公司通過議標(biāo)承建了某地一家韓資企業(yè)廠房工程，雙方簽訂了固定總價合同，工程總價6000余萬元。在履行合同過程中，由于工程量錯算、漏算、材料漲價等因素，導(dǎo)致工程實際成本大大超過預(yù)算，公司因此要求追加工程價款，增加支付1000余萬元，而業(yè)主則以合同是“固定總價”為由不同意增加價款，建設(shè)集團(tuán)公司遂停工要求談判，雙方形成價款爭議。 雙方爭議的主要問題有： 1、“價差”爭議，即因鋼材大幅漲價導(dǎo)致的爭議。該工程投標(biāo)截止日為2005年6月，在此之后，全國大部分城市主要建材大幅度漲價，工程所在地長沙的鋼材上漲幅度達(dá)30％～50％，本案系爭工程用鋼量為7000多噸，因鋼材大幅度漲價造成的損失高達(dá)400多萬元。承包商建筑公司認(rèn)為此種漲價是投標(biāo)人投標(biāo)時所無法預(yù)見的，發(fā)包商應(yīng)當(dāng)按實補(bǔ)償。而業(yè)主湖南公司認(rèn)為合同為“固定總價”，材料漲價是承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險，不同意以此為由調(diào)整價款。 2、“量差”爭議，即工程量計算錯誤導(dǎo)致的量差。建筑公司在施工中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯算比較多，涉及工程造價近300萬元。建筑公司認(rèn)為業(yè)主某公司在招標(biāo)時只給了投標(biāo)人7天的編標(biāo)時間，在這7天時間內(nèi)投標(biāo)人除了要研究招標(biāo)文件和招標(biāo)圖紙，還要踏勘施工現(xiàn)場、詢標(biāo)、參加答疑會、編制全套投標(biāo)文件，客觀上無法精確計算工程量，因此要求業(yè)主某公司予以補(bǔ)償。而某公司堅持認(rèn)為本工程為“固定總價”，所有工程量計算疏漏均應(yīng)由承包商自己承擔(dān)后果，不同意補(bǔ)償價款。 3、工程承包范圍的爭議。招標(biāo)人某公司招標(biāo)時既提供了由某電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工圖（藍(lán)圖），又同時提供了其委托韓方設(shè)計的白圖。招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)文件的編制依據(jù)是“設(shè)計圖紙”，但未具體明確是哪一種“設(shè)計圖紙”，在投標(biāo)截止日前，亦未有文件予以澄清。建筑公司在報價時依據(jù)的是施工藍(lán)圖，而非韓方設(shè)計的白圖。在實際施工過程中，業(yè)主某公司要求建筑公司以韓方設(shè)計的白圖為依據(jù)進(jìn)行施工，導(dǎo)致工程量差異，涉及工程價款100多萬元。建筑公司認(rèn)為凡是超出電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工藍(lán)圖范圍的工程量，均不屬于施工承包范圍，不在包干造價范圍內(nèi)，業(yè)主應(yīng)按增加工程量追加合同價款。某公司則認(rèn)為該白圖為投標(biāo)時提供，不同意作為增加工程量增加工程價款。 對上述爭議的主要法律意見為： 1、關(guān)于“價差“。30％～50％的鋼材漲幅已完全超出了承包商在投標(biāo)時能夠預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險范圍，屬于民法理論上的“情勢變更”。 “情勢變更”是指作為合同存在前提的情勢，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，發(fā)生了不可預(yù)料的變更，從而導(dǎo)致原來的合同關(guān)系顯失公平，雙方利益嚴(yán)重失衡。本系爭工程用鋼量達(dá)7000多噸，因鋼材大幅度漲價造成承包商增加工程成本400多萬元，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出承包商應(yīng)當(dāng)承受的商業(yè)風(fēng)險范圍。承包商建筑公司提出追加價款有法律依據(jù)。考慮到業(yè)主的外資性質(zhì)，法院建議雙方對超過10％的價差部分按適當(dāng)比例分擔(dān)解決。 2、關(guān)于“量差”。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十四條規(guī)定，“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需的合理時間”，而本工程造價近7000萬元，招標(biāo)人某公司只給了投標(biāo)人短短7天的編標(biāo)時間，使得投標(biāo)人建筑公司不可能做到?jīng)]有任何疏漏。由于這部分疏漏工程量涉及工程造價300多萬元，根據(jù)《民法通則》“公平、誠實信用原則”，建筑公司請求某公司對其損失進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償有法律依據(jù)。 3、關(guān)于工程承包范圍的爭議。根據(jù)我國相關(guān)行業(yè)規(guī)定和行業(yè)常識，白圖僅是設(shè)計框架，更多體現(xiàn)的是設(shè)計理念和設(shè)計效果，白圖未經(jīng)深化設(shè)計是不能直接作為施工依據(jù)的。依據(jù)白圖通常只能編制工程概算，而只有施工圖（藍(lán)圖）才是確定工程造價的依據(jù)。根據(jù)招標(biāo)文件對投標(biāo)報價的要求，系爭工程屬于“總價固定”合同，投標(biāo)人一旦被確定為中標(biāo)人，其中標(biāo)價一般不作調(diào)整。因此在業(yè)主未明確韓方設(shè)計的白圖是報價依據(jù)的情況下，投標(biāo)人只能依據(jù)電子工程設(shè)計院設(shè)計的施工圖（藍(lán)圖）進(jìn)行報價。因此認(rèn)為，在實際施工過程中凡超出施工藍(lán)圖范圍的工程量，均屬于合同增加部分，某公司以韓方白圖中已含相應(yīng)工程量為由不同意作為增加工程量調(diào)整工程價款的觀點沒有法律依據(jù)。 建筑公司在法院的調(diào)解下，與業(yè)主某公司再次進(jìn)行了談判，最終雙方達(dá)成了一致意見，業(yè)主某公司同意補(bǔ)償建筑公司480萬元。 上述案例所涉爭議集中了固定總價合同常見的爭議類型。為了對固定總價合同有更深刻的了解，現(xiàn)就固定總價合同的性質(zhì)、特點、風(fēng)險類型、爭議焦點、預(yù)防措施分析如下。 一、固定總價合同的的性質(zhì)、特點及風(fēng)險 固定總價合同，俗稱“閉口合同”、“包死合同”。所謂“固定”，是指這種價款一經(jīng)約定，除業(yè)主增減工程量和設(shè)計變更外，一律不調(diào)整。所謂“總價”，是指完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及為完成該工程量而實施的全部工作的總價款。 固定總價合同在目前的建筑市場上頗受青睞，特別是外資企業(yè)業(yè)主更是普遍采用這類合同。這是因為這類合同與固定單價合同、按實結(jié)算合同、成本加酬金合同相比具有明顯的優(yōu)勢，更能保護(hù)業(yè)主的利益。 固定總價合同有如下特點： 1、工程造價易于結(jié)算。 由于總價固定，因此只要業(yè)主（發(fā)包方）不改變合同施工內(nèi)容，合同約定的價款就是承發(fā)包雙方最終的結(jié)算價款。對于業(yè)主來說，這樣的價款確定形式可以節(jié)省大量的計量、核價工作，從而能集中精力抓好工程進(jìn)度和施工質(zhì)量。 2、量與價的風(fēng)險主要由承包商承擔(dān)。 對承包商而言，固定總價合同一經(jīng)簽訂，承包商首先要承擔(dān)的是價格風(fēng)險。這里投標(biāo)時的詢價失誤、合同履行過程中的價格上漲風(fēng)險均由自己承擔(dān)，業(yè)主不會給予補(bǔ)償。 其次，承包商還要承擔(dān)工程量風(fēng)險。在固定總價合同中，業(yè)主往往只提供施工圖紙和說明，承包商在報價時要自己計算工程量，再根據(jù)申報的綜合單價，得出合同總價。即便業(yè)主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標(biāo)報價的參考，業(yè)主往往聲明不對工程量的計算錯誤負(fù)責(zé)。這樣，承包商還要承擔(dān)工程量漏算、錯算的風(fēng)險。 招標(biāo)實踐中，外資和港臺業(yè)主給予的投標(biāo)時間往往比較短，承包商來不及根據(jù)施工圖精確計算工程量，只能憑經(jīng)驗結(jié)合圖紙作估算，漏算、錯算幾乎難以避免，只不過漏算、錯算的數(shù)額有大有小罷了。 對于業(yè)主而言，通過招標(biāo)、議標(biāo)選擇的承包商，其中標(biāo)價的利潤空間已經(jīng)大大壓縮，業(yè)主高價獲取工程的的風(fēng)險幾乎不存在。但是，材料市場不會永遠(yuǎn)只漲不跌，因此簽訂固定總價合同對業(yè)主同樣具有一定的風(fēng)險，只是基于業(yè)主在工程合同中的優(yōu)勢地位，往往可以逼迫承包商減少合同價款，因此，固定總價合同中業(yè)主的價格風(fēng)險相比承包商要小得多。 3、承包商索賠機(jī)會少。 固定總價合同，業(yè)主往往在合同中明確只有業(yè)主變更設(shè)計和增減工程量可以調(diào)整合同價款，這樣一來承包商索賠的機(jī)會大大減少，而業(yè)主對工程造價的控制就能做到基本不突破預(yù)算。因此固定總價合同也是業(yè)主對付承包商“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”的妙招。這對企業(yè)管理制度嚴(yán)格、超預(yù)算資金需要公司董事會批準(zhǔn)支付的外資企業(yè)尤為重要。 二、固定總價合同的局限性 盡管對業(yè)主而言，固定總價合同有那么多的優(yōu)勢，但固定總價合同并不適用所有類型的工程項目。根據(jù)固定總價的上述特點，固定總價合同僅適合以下類型工程： 1、合同履行周期短的小型工程。由于固定總價是價款不變的合同，因此承發(fā)包雙方都要承擔(dān)材料價格起伏的風(fēng)險。雖然承包商承受的材料漲價的風(fēng)險更大，但有漲總會有落。如果雙方簽訂合同時正是材料大幅度漲價的時候，而在合同履行期間材料又大幅回落，那么吃虧的將是作為發(fā)包人的業(yè)主。因此認(rèn)為固定總價合同只適用履行周期一般不超過半年、材料市場價格相對穩(wěn)定的小型工程。 2、適合工程結(jié)構(gòu)相對簡單的工程。因固定總價是量、價均不調(diào)整的合同，對于結(jié)構(gòu)相對簡單的工程，工程量誤差率較小，報價的準(zhǔn)確性更高。而結(jié)構(gòu)復(fù)雜的工程，承包商漏算、錯算工程量的概率較大，雖然業(yè)主可以施工圖紙已經(jīng)明確、雙方已經(jīng)通過詢標(biāo)、答疑解決了設(shè)計細(xì)節(jié)問題，工程量疏漏的損失應(yīng)由承包商自己承擔(dān)為由拒絕承包商的調(diào)價要求，但如果承包商確實因此而遭受重大經(jīng)濟(jì)損失、或者如上述案例那樣因業(yè)主給予的投標(biāo)時間過短無法準(zhǔn)確計算工程量，造成工程量差異太大，損失嚴(yán)重，承包商依然會要求業(yè)主分擔(dān)，甚至通過停工、訴訟或仲裁途徑解決這些問題。這樣一來，對工期十分敏感的業(yè)主將不得不花大量精力、時間處理這些爭議。因此，對于結(jié)構(gòu)簡單的住宅、廠房、商場等類型工程可以使用總價固定合同，而結(jié)構(gòu)復(fù)雜的綜合性工程則更適合單價固定合同形式。 三、固定總價合同常見的爭議類型 由于對固定總價合同的局限性認(rèn)識不足，建筑市場上采用固定總價合同形式簽訂施工承包合同的仍占很大比例，在業(yè)主是外資的工程合同中，這一比例則高達(dá)70％。但隨之而來的合同糾紛也大幅度上升。因固定總價合同引起的糾紛也占較大比例。這些糾紛類型主要有： 1、價格爭議：在價格爭議中，又可以分為： （1）材料漲價引起的價格爭議。近年全國大多數(shù)城市建材大幅度漲價，有些地方的漲幅達(dá)30％～50％，這對低價中標(biāo)而又簽訂固定總價合同的承包商而言無疑是雪上加霜。承包商認(rèn)為材料漲價幅度已經(jīng)超過正常的商業(yè)風(fēng)險范圍，屬于當(dāng)事人簽約時無法預(yù)見的客觀情勢變化，要求業(yè)主對此進(jìn)行補(bǔ)償，追加合同價款。而業(yè)主則以雙方所簽合同為固定總價合同，材料漲價屬于承包商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險范圍、追加價款沒有合同依據(jù)為由，拒絕追加合同價款，雙方因此產(chǎn)生爭議。 （2）變更引起的價格爭議。設(shè)計變更和業(yè)主增減工程量是固定總價合同約定的可以調(diào)整合同價款的主要原因。因此如果雙方對設(shè)計變更、調(diào)增調(diào)減工程量引起的價款變動沒有明確、具體的約定，一方主張變更工程的單價應(yīng)按市場價或造價部門市場信息價計價，一方堅持按照承包商投標(biāo)時的單價進(jìn)行計價，雙方即會產(chǎn)生爭議。 2、工程量爭議： 這類爭議主要發(fā)生在施工企業(yè)報價漏項、工程量錯算較多的情況下。因我國對工程量計算有統(tǒng)一規(guī)則，施工企業(yè)又有專門的預(yù)算人員，因此施工企業(yè)對工程量失誤導(dǎo)致的價款損失普遍認(rèn)為是自己的失誤造成，即便在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)工程量漏算、錯算，也很少要求業(yè)主追加合同價款，除非工程量誤差巨大、損失慘重，且發(fā)包人在招標(biāo)過程中有過錯。故此類糾紛相對較少。 3、施工承包范圍爭議： “固定總價合同”固定的是合同承包范圍內(nèi)的工程內(nèi)容，合同承包范圍外的工程則可以追加合同價款。正因為此，對合同承包范圍的明確界定就顯得十分重要。 在一起裝飾工程合同糾紛案件中，就是固定總價合同因承包范圍不明確而引起的70余萬元的造價爭議。承包商堅持這70余萬元的施工內(nèi)容不在承包范圍內(nèi)，屬于后增加工程，應(yīng)當(dāng)追加價款；而業(yè)主認(rèn)為合同報價的依據(jù)是設(shè)計圖紙，凡是圖紙載明的、或隱含的、或按照施工慣例應(yīng)當(dāng)完成的工作都是閉口合同價款包干的內(nèi)容，不同意增加價款。由于報價時僅有一張簡單的平面布置圖，合同價款涵蓋的內(nèi)容到底包括哪些，雙方均無法證明，因而導(dǎo)致爭議。 此類爭議雖然比較少見，且主要發(fā)生在合同過于簡單、資料不全、管理不善的承發(fā)包之間，但涉及的糾紛金額卻不小，應(yīng)當(dāng)引起承發(fā)包雙方和做工程法律服務(wù)的律師同行的高度注意。 四、固定總價合同風(fēng)險防范的建議 1、關(guān)于價格爭議。建議在合同中明確固定總價包干的風(fēng)險范圍，同時約定風(fēng)險范圍以外的價格漲幅的處理方法。 建設(shè)部與國家工商總局推薦使用的99版《建設(shè)工程施工合同》示范文本第23條“合同價款及調(diào)整”中推薦了三種關(guān)于合同價款的確定方式。其中第一種“固定價格”合同中即有關(guān)于風(fēng)險范圍的約定與調(diào)整規(guī)定。如雙方約定采用固定價格合同，則應(yīng)“在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定”。因此如果業(yè)主招標(biāo)時明確合同為固定價格合同，但未明確風(fēng)險包干范圍，則中標(biāo)后雙方應(yīng)在專用條款中約定該固定價款包含的價格風(fēng)險范圍（行業(yè)慣例為10％）以及超出此范圍的處理方法。 材料漲跌不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，簽約雙方均無法預(yù)知合同履行過程中材料是漲還是跌，因此約定風(fēng)險包干范圍能保障承發(fā)包雙方的利益，是公平原則的體現(xiàn)。相信明智的業(yè)主亦能接受此種觀點。 對于因設(shè)計變更和增減工程量引起的價格爭議，由于承包商在投標(biāo)報價時為了獲取工程會故意將某個子項的價格壓低或抬高，因此如果是低價工程量調(diào)增過大，則承包商將蒙受損失，而如果高價工程量調(diào)增過大，則發(fā)包商將蒙受損失。因此為了減少此類爭議，建議承發(fā)包雙方一方面要在合同中約定調(diào)增工程量時單價的確定方式，另一方面還應(yīng)約定允許調(diào)增的工程量范圍（行業(yè)慣例為15％），以及約定超過此范圍的處理方法。 99版《建設(shè)工程施工合同》對變更引起的價款確定方式有規(guī)定，但對工程量的調(diào)增范圍沒有約定，建議承發(fā)包雙方在今后簽約時注意。 2、關(guān)于工程量爭議。業(yè)主基本不承擔(dān)工程量風(fēng)險，但業(yè)主方應(yīng)當(dāng)注意，如果采用固定價格合同，招標(biāo)時應(yīng)使用施工圖而不是草圖或方案圖，且應(yīng)有比較詳細(xì)的圖說和施工要求，并在招標(biāo)時給投標(biāo)人留有足夠的編標(biāo)時間和詢標(biāo)時間（應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)的工程不得少于20天），以確保投標(biāo)人完全了解施工場地，理解設(shè)計意圖，明確施工要求，減少投標(biāo)人工程量計算失誤的概率，避免糾紛的發(fā)生。 對于承包商而言，首先在投標(biāo)時應(yīng)吃透設(shè)計意圖，詳細(xì)踏勘現(xiàn)場，對圖紙和說明中不明確的地方應(yīng)及時通過詢標(biāo)要求招標(biāo)人明示，并做好詢標(biāo)答疑的詳細(xì)記錄，已備今后發(fā)生爭議時有足夠的證據(jù)。其次在編制經(jīng)濟(jì)標(biāo)時應(yīng)采取“背對背”的方法，由兩名以上預(yù)算員同時計算或?qū)徍斯こ塘?，以便及時發(fā)現(xiàn)工程量漏算和錯算之處。 3、關(guān)于工程承包范圍的爭議。業(yè)主在招標(biāo)時應(yīng)盡可能將招標(biāo)范圍、投標(biāo)人報價應(yīng)包含的工作內(nèi)容、費(fèi)用項目在招標(biāo)文件中一一明確，避免產(chǎn)生歧義。其次，采用工程量清單招標(biāo)時，應(yīng)明確施工圖紙與工程量清單內(nèi)容不一致時的處理辦法。 對于承包商而言，工程范圍是固定價款的核心，一旦報價范圍小于合同承包范圍，其損失難以估量。因此承包商在報價時應(yīng)仔細(xì)審閱招標(biāo)文件、圖紙及圖說，以免遺漏報價內(nèi)容。其次，如果業(yè)主不是采用施工圖報價，而是采用工程量清單報價，且聲明不對工程量清單負(fù)責(zé)時，承包商應(yīng)將業(yè)主提供的工程量清單與施工圖紙認(rèn)真核對，如果發(fā)現(xiàn)工程量清單內(nèi)容有遺漏，應(yīng)要求業(yè)主明確是否可以在報價時增加上去。切忌拋開圖紙只按工程量清單報價，造成清單報價內(nèi)容與施工圖紙不一致，雙方各執(zhí)一詞產(chǎn)生爭議.  THANKS !!! 致力為企業(yè)和個人提供合同協(xié)議，策劃案計劃書，學(xué)習(xí)課件等等 打造全網(wǎng)一站式需求 歡迎您的下載，資料僅供參考 可修改編輯