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. 違約責任的一般承擔方式 　　《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！? 　　1．繼續(xù)履行 　　繼續(xù)履行，是指在某合同當事人違反合同后，非違約方有權要求其依照合同約定繼續(xù)履行合同，也稱強制實際履行?！逗贤ā返?09條規(guī)定：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！边@就是關于實際履行的法律規(guī)定。 　　繼續(xù)履行必須建立在能夠并應該實際履行的基礎上?！逗贤ā返?10條規(guī)定：當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 　?。?）法律上或者事實上不能履行； 　　（2）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高； 　?。?）債權人在合理期限內(nèi)未要求履行。 　　2．采取補救措施 　　違約方采取補救措施可以減少非違約方所受的損失。根據(jù)《合同法》第111條，質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，或不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換，重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。 　　3．賠償損失 　　根據(jù)《合同法》，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。 　　當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后町以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。 　　[重點解析] 　　1．應該準確掌握這三大類違約責任的承擔方式。 　　2．對于第110條的可以不繼續(xù)履行的特殊情形要掌握。 　　3．要對如何確定損失賠償額的范圍好好掌握。損失賠償額除包括實際造成的損失外，還包括預期可得利益（即通常人們理解的間接損失）這里要注意應當是有違約方預見而不是由守約方預見。預見的時間應是合同訂立時。 　　三、違約責任的特殊承擔方式 　　1．當事人雙方都違約的情形 　　《合同法》第120條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任?！? 　　當事人雙方違約，是指當事人雙方分別違反了自身的義務。依照法律規(guī)定，雙方違約責任承擔的方式是由違約方分別各自承擔相應的違約責任，即由違約方向非違約方各自獨立地承擔自己的違約責任。 　　2．因第三人原因違約的情形 　　《合同法》第121條規(guī)定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。” 　　3．違約與侵權競合的情形 　　《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！? 　　[重點解析] 　　1．對于第120條和第121條這兩種特殊情形，我們只需要記住誰違約誰就要承擔違約責任就可以了。至于違約之后的原因另行處理。 　　2．對于第122條，其實就是讓受害人選擇一個最能維權的途徑。也就是我們所說的就高不就低。 違約金與定金 　　1．違約金 　　違約金，是指當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。 　　《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。 　　約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加； 　　約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 　　當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務?！? 　　[重點解析] 　　1．注意該條第2款的表述細節(jié)： “低于”的可予以“增加”，而只有“過分高于”的才可以“適當減少”。 　　2．第3款的內(nèi)容注意結合工程實例掌握。例如，承包商進度滯后，業(yè)主按合同約定要求承包商承擔延期違約金的同時，可要求承包商繼續(xù)施工。 　　2．定金 　　定金，是合同當事人一方預先支付給對方的款項，其目的在于擔保合同債權的實現(xiàn)。定金是債權擔保的一種形式，定金之債是從債務，因此，合同當事人對定金的約定是一種從屬于被擔保債權所依附的合同的從合同。 　　《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！? 　　3．違約金與定金的選擇 　　違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在，也可能同時存在。 　　《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！? 　　[重點解析] 　　1．定金是合同擔保的形式之一，我們在《擔保法》中還會學到，在這里只要掌握住合同法第115條的規(guī)定即可。 　　2．應當注意定金條款和違約金條款只能選擇適用，這個知識點比較容易以案例的形式出現(xiàn)。 　　3．應注意，任何一方當事人如果選擇適用違約金條款，收受定金的一方應當將定金返還給交付定金的一方。 　　4．舉例說明定金條款和違約金條款的選擇適用。 　　例如，在某合同中，甲方向乙方交付10萬元作為定金，雙方同時約定：任何一方違約，應向?qū)Ψ街Ц哆`約金15萬元。問： 　　（1）如果是甲方違約，乙方應如何追究甲方違約責任，才能使自己更有利呢? 　　答案是選擇適用違約金條款，即要求甲方支付15萬元違約金。但不要忘了乙方應將10萬元定金返還給甲方，這樣兩相抵扣， 甲方實際上還應向乙方支付5萬元。 　　（2）如果是乙方違約，甲方應如何追究乙方違約責任，才能使自己更有利呢?請大家思考一下，答案能不能是20萬元? 　　正確答案仍是選擇違約金條款，即要求乙方支付15萬元違約金。盡管適用定金條款的“雙倍返還”甲方可獲得20萬元，但其中只有一半，即10萬元才是違約金性質(zhì)的，另一半本來就是甲方自己的。而如果選擇違約金條款， 甲方除可獲得15元違約金外，還可要求乙方返還10萬元定金，這樣甲方可從乙方處獲得的最大金額為：15+10=25萬元。 掌握不可抗力及違約責任的免除 　　一、不可抗力 　?。ㄒ唬┎豢煽沽Φ姆秶? 　　不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。構成不可抗力需要具備三個條件； 　　1．不能預見 　　不能預見指的對事件的發(fā)生不可預見。這里的不可預見指的是“一個有經(jīng)驗的承包商也無法預見到的”。而不能依據(jù)當事人自身是否預見到了事件的發(fā)生來確定。例如，打鉆孔樁的時候，在20米深處遇到一塊孤立的巖石，使得鉆孔無法進行，造成了損失。該事件可以稱為不可預見，因為再有經(jīng)驗的承包商也無法預見到這里會存在一塊孤立的巖石。 　　2．不能避免 　　不能避免指的是即使當事人預見到了該事件的發(fā)生，但是也無法制止其發(fā)生。例如，盡管當事人收到了地震的預報，但是也無法避免地震的發(fā)生，這就是無法避免。如果事件通過當事人的努力是可以不發(fā)生的，即使發(fā)生了也不能構成不可抗力。 　　3．不能克服 　　不能克服指的是對于已經(jīng)發(fā)生的事件，當事人無法通過自己的努力消除或減弱該事件的負面影響。例如，發(fā)生了地震，當事人無法將已完工程移離地震地區(qū)，只能任其坍塌。如果通過當事人的努力可以將損失避免，對于這部分損失而言，該事件不能認定為不可抗力。 　　我國法律并沒有明確規(guī)定不可抗力的范圍，各國對于不可抗力的范圍更沒有統(tǒng)一的規(guī)定。不可抗力一般包括如下情況： 　　（1）自然事件，如地震、洪水、火山爆發(fā)、海嘯等； 　?。?）社會事件，如戰(zhàn)爭、暴亂、騷亂、特定的政府行為等。 　?。ǘ┩ㄖc減損 　　《合同法》規(guī)定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明。 　　當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。 　　當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。 違約責任的免除 　　違約責任免責，是指在履行合同的過程中，因出現(xiàn)法定的免責條件或者合同約定的免責事由導致合同不履行的，合同債務人將被免除合同履行義務。 　　1．約定的免責 　　合同中可以約定在一方違約的情況下免除其責任的條件，這個條款稱為免責條款。免責條款并非全部有效，侵犯對方人身權或財產(chǎn)權的免責條款是無效的。參見1Z302032掌握無效合同。 　　2．法定的免責 　　法定的免責是指出現(xiàn)了法律規(guī)定的特定情形，即使當事人違約也可以免除違約責任。 　　《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任?！? 　　[重點解析 　　1．不可抗力=（不能預見+不能避免+不能克服）客觀情況 　　2．在《考試用書》中，“不可抗力的事件范圍一般包括以下兩大類：一類是自然事件，如水災、火災、地震、瘟疫等；另一類是社會事件，如戰(zhàn)爭、動亂、暴亂、武裝沖突、罷工等以及政府法律、行政行為等?！边@部分內(nèi)容僅作一般掌握即可。 　　3．應當注意，盡管不可抗力是法定的免責事由，但并不是發(fā)生了不可抗力就可以全部免責，有的時候會得到部分的免責。例如，承包商承包的是一條公路，全長100公里，因其中3公里的范圍內(nèi)發(fā)生了地震導致承包商工期延誤，則承包商只能就受到地震影響的局部免責。 　　4．另外需要注意的是：當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任?！　”竟?jié)典型習題 　　1．2005年2月2日王海與李俊簽訂了一個合同，合同中約定王海將自己惟一的挖掘機租給李俊，租期為2005年3月1日至2006年3月1日。但是在2005年2月25日王海卻將此挖掘機租給了李林，租期為2005年2月25日至2005年6月25日，則（B） 　?。ˋ）王海要承擔締約過失責任 　　（B）李俊在2005年2月25日即可要求王海承擔違約責任 　?。–）李俊在2005年3月1日方可要求王海承擔違約責任 　?。―）李俊在2006年3月1日方可要求王海承擔違約責任 　　2．按照合同，王海應當向李俊支付違約金50萬元，但是李俊的損失只有50元，則（C） 　?。ˋ）王?？梢灾恢Ц?0元違約金 　　（B）王海必須全部支付50萬元違約金 　?。–）王海可以請求適當減少違約金 　　（D）王海須支付50萬元違約金，并賠償50元損失 　　3．王海與李俊簽訂的合同中既約定了違約金，又約定了定金，則如果王海違約，則李?。―）保護自己的合法權益。 　　（A）只能選擇適用違約金 　?。˙）只能選擇適用定金 　?。–）可以既選擇違約金，也選擇定金 　?。―）可以選擇違約金或者定金 　　4．下面的行為中屬于違約的是（B） 　　（A）建設單位在沒有領取施工許可證的情況下開工 　　（B）因不可抗力導致承包商沒能按時竣工 　?。–）中標通知書發(fā)出后招標人改變中標結果的 　?。―）建設單位未經(jīng)驗收就使用工程的 合同的擔保 　　1Z302081 掌握合同擔保的規(guī)定 　　一、合同擔保的含義 　　合同的擔保是指合同當事人一方或第三方以確保合同能夠切實履行為目的，應另一方要求，而采取的保證措施。 　　在工程建設活動中常見的擔保形式有：預付款支付擔保、投標擔保、履約擔保和工程款支付擔保。 　　在擔保法律關系中，擔保權人就是債權人，擔保人可能是債務人或者第三人。在我國《擔保法》規(guī)定的五種擔保形式中，保證的擔保人只能是第三人；抵押和質(zhì)押的擔保人可以是債務人也可以是第三人；留置和定金的擔保人只能是債務人。 　　合同的擔?？梢杂行ПＷC債權人權利的實現(xiàn)。 　　二、擔?；顒拥脑瓌t 　　《擔保法》規(guī)定，擔?；顒討斪裱降?、自愿、公平、誠實信用的原則。 　　這四個原則也是《合同法》的基本原則。這里就不重復解釋了。 　　三、擔保合同 　　從事?lián)；顒有枰炗啌：贤?，由擔保合同約定有關擔保的事項。擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。例如，建設單位為了貸款，將自己公司的一套房產(chǎn)抵押。如果建設單位償還了銀行的貸款，則該抵押合同自然解除。 　　這是一般的規(guī)定，對于此，《擔保法》第5條同時也規(guī)定了：“擔保合同另有約定的，按照約定?！? 　　擔保合同作為合同的一種，自然也存在無效的可能。如果擔保合同無效，債權人的利益就無法得到保障。就要區(qū)分導致?lián)：贤瑹o效的原因追究責任以彌補債權人的損失。同時，由于導致?lián)：贤瑹o效的原因可能是基于違反了法律，也要對當事人予以處罰。《擔保法》第5條規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任?！? 　　[重點解析] 　　1．能夠理解擔保的含義。 　　2．要理解反擔保的含義。反擔保其實就是擔保人為了降低自身的風險而要求債務人提供的擔保。 　　3．要知道擔保合同屬于從合同。那么如果主合同消失，從合同自然也就消失了。 保證方式 　　保證的方式分為：一般保證和連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。 　　1．一般保證 　　一般保證是指債權人和保證人約定，首先由債務人清償債務，當債務人不能清償債務時，才由保證人代為清償債務的保證方式。 　　《擔保法》第17條規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任?！? 　　[重點解析] 　　一般保證人享有先訴抗辯權，風險相對較小。也就是說，在一般保證下，保證人承擔保證責任需要滿足一系列的前提條件； 　　1．主合同糾紛經(jīng)審判或仲裁，也就是說經(jīng)判決或仲裁，債務人的確應該向債權人償還債務，并且應該償還多少也已經(jīng)明確。 　　2．已經(jīng)先由債務人還債（例如已經(jīng)對債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行） 　　3．經(jīng)對債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行后，仍不能完全償還債務。 　　2．連帶責任保證 　　連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證方式。 　　《擔保法》第18條規(guī)定：“連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。” 　　[重點解析] 　　1．和一般保證相比，連帶責任保證風險更大。因為如果債務人到期不履行債務，則債權人可以不經(jīng)債務人，而直接要求保證人承擔保證責任。 　　2．必須注意：保證方式約定不明的，默認為連帶責任保證。 　　（五）保證期間 　　1．保證期間的含義 　　保證期間是指保證人承擔保證責任的期間。 　　《擔保法》規(guī)定：一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。 　　連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。 　　[重點解析] 　　1．這部分內(nèi)容需要注意，比較適合出題。 　　2．需要高度注意這里面出現(xiàn)的“6個月”。這一點非常類似于我們前面學到的訴訟時效，可以對比理解記憶。 　　3．保證期間內(nèi)的合同變更 　　保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。 　　保證期間，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔保證責任。 　　債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。 　　[重點解析] 　　此部分內(nèi)容理解即可。 公司及稅收政策 有限責任公司有2個以上、50個以下股東共同出資設立；國家授權投資的機構或者國家授權的部門可以單獨投資設立國有獨資的有限責任公司。最低注冊資本限額要滿足規(guī)定。公司名稱必須標明有限責任公司的字樣 　　有限責任公司組織機構：股東會（權力機構）、董事會 　　股東會對公司增加或者減少注冊資本、合并、分立、解散或者變更公司形式作出的決議，以及修改公司章程的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權的股東通過。董事會是由股東會選舉產(chǎn)生的董事組成的業(yè)務執(zhí)行機關，其成員為3～13人。董事長為公司的法定代表人。董事任期由公司章程規(guī)定，每屆不超過3年。有限責任公司股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可設1名執(zhí)行董事，不設董事會。 　　有限責任公司經(jīng)營規(guī)模較大的，設立監(jiān)事會，其成員不得少于3人。公司股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可設1～2名監(jiān)事。董事、經(jīng)理及財務負責人不得兼任監(jiān)事。監(jiān)事的任期每屆為3年。股東大會對公司合并、分立或者解散公司作出的決議以及修改公司章程的決議，必須經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權的2/3以上通過。 　　董事會董事會為公司經(jīng)營決策和業(yè)務執(zhí)行機構，其成員為5～19人。董事長為公司法定代表人。監(jiān)事會 股份有限公司監(jiān)事會，是公司業(yè)務活動的監(jiān)督機構，其成員不得少于3人 　　納稅人因有特殊困難，不能按期繳納稅款的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市國家稅務局、地方稅務局批準，可以延期繳納稅款，但最長不得超過3個月。 要約與承諾 　要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。 　　要約到達受約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間 　　要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。 　　要約可撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人 　　要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；：受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作?！? 　　要約失效：拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更?！? 　　承諾：受約人同意要約意思表示（中標）。 　　承諾具有法律約束力條件：承諾須由受要約人向要約人作出；承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容完全一致；承諾人必須在要約有效期限內(nèi)作出承諾。 　　要約以對話方式作出的，應即時作出承諾，當事人另有約定的除外；要約以非對話方式作出的，承諾應在合理期限到達。 　　承諾生效時合同成立。承諾可以撤回。撤回承諾的通知應在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。 　　合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。 　　承諾對要約內(nèi)容的非實質(zhì)性變更：承諾中增加有建議性條款、說明性條款，以及在要約人的授權范圍內(nèi)對要約內(nèi)容的非實質(zhì)性變更。 違約與締約 合同的內(nèi)容：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；違約責任；解決爭議的方法 　　違約責任：支付違約金、償付賠償金以及發(fā)生意外事故的處理。法律有規(guī)定責任范圍的按規(guī)定處理；法律沒有規(guī)定責任范圍的，由當事人雙方協(xié)商議定辦理。 　　締約過失責任：當事人訂立合同過程中，因一方或者雙方的過失行為，致使預期的合同不成立，被確認無效或者被撤銷，從而導致另一方當事人信賴其合同能夠有效成立而受到損失時，有權要求相對人承擔相應民事責任，賠償基于此項信賴而發(fā)生的實際損失，所應承擔的民事責任。締約過失責任不同于違約責任。 　　締約過失責任構成要件：合同訂立過程中：一方主觀上有過錯行為；另一方受到實際損失；當事人一方有過錯行為與另一方當事人的損失之間存在因果關系 　　締約過失損害賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；有其他違背誠實信用原則的行為。 合同生效要件 8 .