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1、名解：一、名詞解釋：共五個(gè)，25分（老師給的）1、訴訟標(biāo)的：是指當(dāng)事人之間發(fā)生爭議，并要求人民法院作出裁判的民事法律關(guān)系。2、公益訴訟：是指對(duì)損害國家和社會(huì)公共利益的違法行為，有法律規(guī)定的特定機(jī)關(guān)和組織向人民法院提起訴訟的制度。3、專屬管轄：是指法律強(qiáng)制規(guī)定某類案件只能由特定法院管轄，其它法院無權(quán)管轄，也不允許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄。與其他法定管轄相比，專屬管轄具有優(yōu)先性、排他性與強(qiáng)制性。專屬管轄是法院管轄獨(dú)有的制度，仲裁沒有專屬管轄。4、協(xié)議管轄：協(xié)議管轄又稱合意管轄或者約定管轄，是指雙方當(dāng)事人在合同糾紛或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛發(fā)生之前或發(fā)生之后，以協(xié)議的方式選擇解決他們之間糾紛的管轄法院。5、民事訴訟

2、的證明標(biāo)準(zhǔn)：是指承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人提出證據(jù)證明案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的程度。6、訴權(quán)：是指當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院對(duì)其民事財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)進(jìn)行司法保護(hù)的權(quán)利。7、反訴：反訴是指在一個(gè)已經(jīng)開始的民事訴訟(訴訟法上稱為本訴)程序中，本訴的被告以本訴原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨(dú)立的反請(qǐng)求。8、財(cái)產(chǎn)保全：是指人民法院在利害關(guān)系人起訴前或者當(dāng)事人起訴后，為保障將來的生效判決能夠得到執(zhí)行或者避免財(cái)產(chǎn)遭受損失，對(duì)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物，采取限制當(dāng)事人處分的強(qiáng)制措施。9、當(dāng)事人：是指因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭執(zhí)或受侵害，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院的裁判或調(diào)解書約束的人。10、先于執(zhí)行：是指人民

3、法院在訴訟過程中，為解決一方當(dāng)事人生活或生產(chǎn)的緊迫需要，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，裁定對(duì)方當(dāng)事人預(yù)先給付申請(qǐng)一方當(dāng)事人一定數(shù)額的金額或其他財(cái)產(chǎn)，或者實(shí)施或停止某種行為，并立即付諸執(zhí)行的法律制度。11、共同訴訟：是指當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的是共同的或者屬于同一種類，在訴訟過程中合并審理的一種訴訟形式。12、必要共同訴訟：是指當(dāng)事人一方或者雙方為兩人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，人民法院合并審理并作出同一判決的訴訟形式。13、固有的必要共同訴訟：是指按照規(guī)定，必須數(shù)人一同起訴或應(yīng)訴，才是適格的當(dāng)事人，法院對(duì)于爭訴的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)做出合一審判。14、類似的必要共同訴訟：是指數(shù)人就訴訟標(biāo)的，不必一同起

4、訴或應(yīng)訴，有選擇單獨(dú)訴訟或者共同訴訟的權(quán)利，但是如果數(shù)人共同起訴或共同應(yīng)訴，法院必須并案審理，合一確定的訴訟。補(bǔ)充：1. 民事訴訟：是指法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動(dòng)，以及由這些訴訟活動(dòng)所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。2. 民事訴訟法律關(guān)系：受民事訴訟法調(diào)整的法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具體社會(huì)關(guān)系。3. 合議：是指有三名以上的單數(shù)審判員或?qū)徟袉T與人民陪審員組成合議庭，對(duì)民事案件進(jìn)行審理并作出裁判（的制度）。4. 回避：是指在民事訴訟的過程中，審判人員及其他相關(guān)人員在遇有法律規(guī)定的事由，依法定程序，退出案件審理程序（的制度）

5、。5. 訴：當(dāng)事人向法院提出的，請(qǐng)求特定的法院就特定的法律主張或權(quán)利主張進(jìn)行裁判的訴訟行為。6. 反訴：是指正在進(jìn)行的訴訟中，本訴的被告以本訴的原告為被告提起的訴訟。7. 當(dāng)事人：是指以自己的名義，就特定的民事爭議要求人民法院行使民事裁判權(quán)的人及相對(duì)人。8. 訴訟擔(dān)當(dāng)：是指與案件有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人因故不能參加訴訟，由與案件無直接利害關(guān)系的第三人以當(dāng)事人的資格，就該涉訟法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛行使訴訟實(shí)施權(quán)，判決的效力及于原民事法律關(guān)系主體。9. 民事訴訟中的第三人：是指對(duì)原告和被告所爭議的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖沒有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，而參加到正在進(jìn)行

6、的訴訟中的人。10. 管轄：是指各級(jí)法院之間和同級(jí)法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。11. 管轄恒定：是指確定案件的管轄權(quán)，以起訴時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，起訴時(shí)對(duì)案件享有管轄權(quán)的法院，其管轄權(quán)不因確定管轄的事實(shí)在訴訟過程中發(fā)生變化而受影響。12. 管轄權(quán)轉(zhuǎn)移：是指依據(jù)上級(jí)法院的決定或同意，將案件的管轄權(quán)從原來有管轄權(quán)的法院轉(zhuǎn)移至無管轄權(quán)的法院，使無管轄權(quán)的法院因此而取得管轄權(quán)13. 勘驗(yàn)筆錄：是指審判人員在訴訟過程中對(duì)與爭議有關(guān)的現(xiàn)場、物品等進(jìn)行查驗(yàn)、測量、拍照后制作的筆錄，是通過勘查、檢驗(yàn)等方法形成的證據(jù)。14. 證據(jù)保全：法院在起訴前或在對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查前，依據(jù)利害關(guān)系人、當(dāng)事人的請(qǐng)求，或依職權(quán)對(duì)可

7、能滅失或今后難以取得的證據(jù)，予以調(diào)查收集和固定保存的行為。15. 訴訟上自認(rèn)：是指一方當(dāng)事人在訴訟中向法院承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人所主張的不利于自己的案件主要事實(shí)。16. 認(rèn)證：是指法庭對(duì)經(jīng)過質(zhì)證的各種證據(jù)材料作出判斷和決定，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。17. 法院調(diào)解：是指在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益爭議自愿、平等地進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動(dòng)和結(jié)案方式。18. 保全程序：是指人民法院在訴訟開始后，或者訴訟開始前，為保證日后給付判決的順利執(zhí)行，而對(duì)當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)依法采取的各種強(qiáng)制性保護(hù)措施，以及責(zé)令一方當(dāng)事人作出一定行為或者禁止其作出一定行為的程序

8、的總稱。19. 先于執(zhí)行：是指人民法院在受理案件后、終審判決作出前，根據(jù)一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，裁定對(duì)方當(dāng)事人向申請(qǐng)一方當(dāng)事人給付一定數(shù)額的金錢或者其他財(cái)物，或者實(shí)施或停止某種行為，并立即付諸執(zhí)行的一種程序。20. 訴訟費(fèi)用：只是當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，依法應(yīng)向受訴法院交納和支付的費(fèi)用。21. 司法救助：只是人民法院對(duì)于交納訴訟費(fèi)用確有困難的當(dāng)事人，根據(jù)其申請(qǐng)，予以緩交、減交或者免交訴訟費(fèi)用的制度。 22. 延期審理：在開庭期日到來時(shí)，或者在開庭審理進(jìn)行中，由于出現(xiàn)了法律規(guī)定的某些特殊情況，致使開庭審理無法按期進(jìn)行或者無法繼續(xù)進(jìn)行，因而必須推延開庭審理期日的。23. 缺席判決：是指在某一方當(dāng)事人無正當(dāng)理

9、由而拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的情況下，受訴人民法院經(jīng)過開庭審理后，依法對(duì)案件所作出的判決。24. 小額訴訟程序：是指基層法院的小額訴訟法庭或?qū)ｉT的小額法院審理數(shù)額甚小的案件所適用的一種比普通簡易程序更加簡易化的訴訟程序。簡答題：共五題，45分（老師給的）一、公益訴訟有其明顯的特征：1、公益訴訟的原告是不特定的人。一般僅指無利害關(guān)系的人，且如果原告為多人，可由裁判法官選擇適宜的人作為原告。2、原告起訴的出發(fā)點(diǎn)在于維護(hù)社會(huì)公共利益，法律尊嚴(yán)及社會(huì)公平正義，而非個(gè)人一己私利。3、公益訴訟涉及的案件范圍寬泛，可以是民事侵權(quán)行為，也可以是行政違法、刑事犯罪活動(dòng)。4、公益訴訟的地位體現(xiàn)在對(duì)國家機(jī)關(guān)

10、執(zhí)法能力不足的補(bǔ)充與協(xié)助，而非取代國家機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)。5、原告在勝訴后往往受到一定的物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)二、專屬管轄適用情形：1、因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。2、因港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。3、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡之時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。三、提起第三人撤銷之訴的條件第二百九十二條 第三人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書提起撤銷之訴的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出生效判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提出，并應(yīng)當(dāng)提供存在下列情形的證據(jù)材料： （一）因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；

11、（二）發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的全部或者部分內(nèi)容錯(cuò)誤；（三）發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其民事權(quán)益。四、第三人撤銷之訴、執(zhí)行異議之訴、申請(qǐng)?jiān)賹徣邊^(qū)別1、三者的針對(duì)對(duì)象不同：第三人撤銷之訴的針對(duì)對(duì)象是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書；執(zhí)行異議之訴的針對(duì)對(duì)象是執(zhí)行行為所指向的執(zhí)行標(biāo)的（對(duì)原判決、裁定無異議,目的是排斥對(duì)特定執(zhí)行標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行行為）；申請(qǐng)?jiān)賹彽膶?duì)象是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書2、三者的提出主體不同：第三人撤銷之訴的提出主體為未參加原審的案外第三人；執(zhí)行異議之訴的提出主體為（1）案外人執(zhí)行異議之訴-執(zhí)行當(dāng)事人以外的其他人（2）當(dāng)事人執(zhí)行異議之訴執(zhí)

12、行程序的申請(qǐng)執(zhí)行人（不包括被執(zhí)行人）；申請(qǐng)?jiān)賹彽奶岢鲋黧w為原審的當(dāng)事人和執(zhí)行程序中對(duì)法院駁回其執(zhí)行異議的裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容損害其民事權(quán)益的案外人3、管轄法院不同：第三人撤銷之訴的管轄法院是向作出生效判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提出；執(zhí)行異議之訴的管轄法院是執(zhí)行法院申請(qǐng)?jiān)賹彽墓茌牱ㄔ菏牵?）向作出原審裁決、調(diào)解書的人民法院的上一級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彛?）當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛?）最高人民法院、高級(jí)人民法院裁定再審的案件，由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審4、提出時(shí)間不同：第三人撤銷之訴的提出時(shí)間為知道或者

13、應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)；執(zhí)行異議之訴的提出時(shí)間為不同自針對(duì)執(zhí)行異議的裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)；申請(qǐng)?jiān)賹彽奶岢鰰r(shí)間為（1）在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后六個(gè)月內(nèi)（2）自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起六個(gè)月內(nèi)提出（發(fā)現(xiàn)新證據(jù)、原裁決認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的、據(jù)以作出原裁決的法律文書被撤銷或變更的、審判人員有貪污受賄等瀆職行為）5、起訴（申請(qǐng)?jiān)賹彛l件不同：第三人撤銷之訴的起訴（申請(qǐng)?jiān)賹彛l件為1.因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；2.發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的全部或者部分內(nèi)容錯(cuò)誤；3.發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其民事權(quán)益。 執(zhí)行異議之訴起訴（申請(qǐng)?jiān)賹彛l件為

14、（1）案外人提起的：案外人的執(zhí)行異議申請(qǐng)已經(jīng)被人民法院裁定駁回；有明確的排除對(duì)執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行的訴訟請(qǐng)求，且訴訟請(qǐng)求與原判決、裁定無關(guān)；自執(zhí)行異議裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)提起。（2）申請(qǐng)執(zhí)行人提起的：依案外人執(zhí)行異議申請(qǐng)，人民法院裁定中止執(zhí)行；有明確的對(duì)執(zhí)行標(biāo)的繼續(xù)執(zhí)行的訴訟請(qǐng)求，且訴訟請(qǐng)求與原判決、裁定無關(guān)；自執(zhí)行異議裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)提起。 申請(qǐng)?jiān)賹?.對(duì)已經(jīng)生效的判決：符合民事訴訟法第200條規(guī)定的13種情況2.對(duì)已經(jīng)生效的調(diào)解書：提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律（民事訴訟法第201條）。6、立案審查期限第三人撤銷之訴：收到起訴狀30日內(nèi)決定是否立案；執(zhí)行異議之訴：收

15、到起訴狀15日內(nèi)決定是否立案；申請(qǐng)?jiān)賹彛菏盏皆賹徤暾?qǐng)書之日起三個(gè)月內(nèi)審查（特殊情況經(jīng)院長同意可延長）7、審理程序第三人撤銷之訴：普通程序，組成合議庭開庭審理；執(zhí)行異議之訴：普通程序；申請(qǐng)?jiān)賹彛簩徟斜O(jiān)督程序，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭（民訴法第207條）8、原生效法律文書是否中止執(zhí)行第三人撤銷之訴：受理后，原告提供相應(yīng)擔(dān)保，請(qǐng)求中止執(zhí)行的，法院可以準(zhǔn)許；執(zhí)行異議之訴：駁回案外人執(zhí)行異議的裁定送達(dá)案外人之日起15內(nèi)、案外人執(zhí)行異議之訴立案審查期間及審理期間，法院均不得對(duì)執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分。申請(qǐng)執(zhí)行人請(qǐng)求法院繼續(xù)執(zhí)行并提供相應(yīng)擔(dān)保的，法院可以準(zhǔn)許。申請(qǐng)?jiān)賹彛寒?dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽?，不停止判決、裁定的執(zhí)行。但決定再審

16、后，則裁定中止原判決、裁定、調(diào)解書的執(zhí)行，但追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用、勞動(dòng)報(bào)酬等案件，可以不中止執(zhí)行。、三種程序的銜接1、當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徟c第三人撤銷之訴均受理的，以前者吸收后者合并審理為原則，以分別審理為例外雖然兩種程序依法可分別啟動(dòng)，互不影響，但由于兩訴的對(duì)象為同一生效判決、裁定或者調(diào)解書，審理范圍上有交叉重疊，若完全獨(dú)立進(jìn)行，很可能出現(xiàn)裁判矛盾的情況，同時(shí)亦會(huì)增加當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。而通過再審一攬子解決三方爭議，完全符合第三人權(quán)利保護(hù)以事前程序?yàn)橹鞯脑瓌t，也符合糾紛解決徹底性的要求。值得注意的是，再審審理吸收第三人撤銷之訴，以兩個(gè)案件均已經(jīng)受理為前提，且應(yīng)在再審裁判作出之

17、前進(jìn)行。但有證據(jù)證明原訴當(dāng)事人之間惡意串通損害第三人利益的，不得合并審理，應(yīng)當(dāng)先行審理第三人撤銷之訴案件，裁定中止再審訴訟。2、第三人撤銷之訴與案外人申請(qǐng)?jiān)賹?，只能擇其一在?zhí)行程序中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議，對(duì)法院駁回其異議的裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，案外人享有申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。如果該案外人又符合關(guān)于第三人撤銷之訴的規(guī)定條件時(shí)，案外人是走第三人撤銷之訴程序還是再審程序呢？最高人民法院關(guān)于適用的解釋第303條的規(guī)定明確了按照啟動(dòng)程序的先后，當(dāng)事人只能選擇一種相應(yīng)的救濟(jì)程序，而不能同時(shí)啟動(dòng)兩種程序，且一旦選定則不允許再變更：案外人對(duì)駁回其執(zhí)行異議裁定不服的，先依據(jù)

18、民事訴訟法第227條的規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彽?，不得再提起第三人撤銷之訴；先啟動(dòng)第三人撤銷之訴程序的，第三人又在執(zhí)行程序中提出執(zhí)行異議的，法院應(yīng)當(dāng)予以審查，第三人撤銷之訴繼續(xù)進(jìn)行。但之后第三人不服駁回異議裁定的，不得再對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書申請(qǐng)?jiān)賹彙?、執(zhí)行異議之訴與案外人申請(qǐng)?jiān)賹彛鶕?jù)與原生效法律文書是否有關(guān)來選擇相應(yīng)的救濟(jì)途徑根據(jù)民事訴訟法第227條的規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人、當(dāng)事人對(duì)法院的執(zhí)行異議裁定不服的，若認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，則應(yīng)該提起申請(qǐng)?jiān)賹彸绦?；若認(rèn)為與原判決、裁定無關(guān)，僅對(duì)執(zhí)行標(biāo)的有異議的，則應(yīng)當(dāng)提出執(zhí)行異議之訴，兩種程序的適用前提不同。五、證明責(zé)任倒置的情形：1、因新產(chǎn)品制造方法發(fā)

19、明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任 2、高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任 3、因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任 4、建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或管理人對(duì)其無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任 5、飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動(dòng)物飼養(yǎng)人或管理人就受害人有過錯(cuò)或第三人有過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任6、因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任7、

20、因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人究其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任8、因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任六、證明對(duì)象的范圍根據(jù)民事訴訟的一般理論，必須同時(shí)具備以下三個(gè)條件才能成為民事訴訟中的證明對(duì)象1、雙方當(dāng)事人對(duì)該事實(shí)存在爭議2、該事實(shí)的證明對(duì)于法官正確審理民事案件具有法律上的意義3、該事實(shí)不屬于法律明確規(guī)定無需當(dāng)事人證明的事實(shí)。總體來說，在民事訴訟中，需要當(dāng)事人用證據(jù)加以證明的事實(shí)主要有以下三類：1、實(shí)體事實(shí)，它是最主要的證明對(duì)象2、程序事實(shí)3、外國法律和地方性法規(guī)、習(xí)慣七、免證的事實(shí)1、當(dāng)事人于訴訟上自

21、認(rèn)的事實(shí)2、自然規(guī)律以及定理、定律3、眾所周知的事實(shí)、4、根據(jù)法律規(guī)定推定的事實(shí)5、根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)6、已為法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)7、已為仲裁機(jī)構(gòu)生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)8、已為有效公正文書所證明的事實(shí)簡答：補(bǔ)充：簡答：1、 民事訴訟的特點(diǎn)：訴訟對(duì)象的特定性（倫理上的沖突、政治、宗教以及科學(xué)上的爭議等不能成為民事訴訟調(diào)整的對(duì)象） 當(dāng)事人處分權(quán)利的自由性（和解制度 調(diào)解制度） 雙方當(dāng)事人在訴訟上對(duì)抗的特殊性（反訴） 民事訴訟程序的嚴(yán)格規(guī)范性與正常性（自由裁量權(quán)） 糾紛解決的強(qiáng)制性、最終性與權(quán)威性（缺席判決）2、 民事訴訟法律關(guān)系的要素：A、 民事訴訟法律關(guān)

22、系的主體（民事訴訟權(quán)利的享有者和民事訴訟義務(wù)的承擔(dān)者）：包括人民法院、人民檢察院、當(dāng)事人及其訴訟代理人、其他訴訟參與人等。訴訟主體：一般包括人民法院、人民檢察院以及有特別代理權(quán)限的訴訟代理人等。B、 民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容（是指民事訴訟法律關(guān)系主體根據(jù)民事訴訟法律規(guī)范所享有的訴訟權(quán)利和承擔(dān)的訴訟義務(wù)）人民法院、人民檢察院、當(dāng)事人、訴訟代理人、其他訴訟參與人P13C、 民事訴訟法律關(guān)系的客體（民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的對(duì)象）3、 民事訴訟法憲法層面的基本原則： 獨(dú)立審判原則 以事實(shí)為依據(jù) 以法律為準(zhǔn)繩原則 使用本民族語言進(jìn)行訴訟原則 檢查監(jiān)督原則 支持起訴原則 同等與對(duì)等原

23、則 4、 民事訴訟法的特有原則： 當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則 法院調(diào)解原則 辯論原則 誠實(shí)信用原則 處分原則5、 當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則的內(nèi)容： 當(dāng)事人訴訟地位平等 當(dāng)事人訴訟平等 當(dāng)事人在法律適用上一律平等 法院同等保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利6、 辯論原則的內(nèi)容： 辯論權(quán)的行使貫穿于訴訟的全過程 辯論的內(nèi)容既可以針對(duì)程序方面的問題，也可以針對(duì)實(shí)體方面的問題 當(dāng)事人行使辯論權(quán)的形式多種多樣（口頭或書面）7、 回避的適用情形： 回避主體是本案當(dāng)事人或當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬。（包括與審判人員有夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及近姻親關(guān)系的親屬。） 回避主體與本案有利害關(guān)系。 回避主體與本案當(dāng)事人、訴訟代

24、理人當(dāng)有其他關(guān)系，可能影響案件公正審理的。 回避主體接受當(dāng)事人、訴訟代理人請(qǐng)客送禮，或者違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人、訴訟代理人的。8、 回避的決定主體和適用對(duì)象： 院長擔(dān)任審判長時(shí)，院長是否回避，由審判委員會(huì)決定； 審判人員的回避（審判員、陪審員），由院長決定；其他人員的回避（書記員、鑒定人、翻譯人、勘驗(yàn)人），由審判長決定。9、 不宜公開審理的案件種類： 應(yīng)當(dāng)不公開審理的案件：涉及國家秘密；涉及個(gè)人隱私；法律另有規(guī)定。 可以不公開審理的案件：離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審 理的，可以不公開審理。10、 訴的要素：（三要素說）當(dāng)事人：因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民

25、法院裁判或調(diào)解協(xié)議拘束的人。訴訟理由：當(dāng)事人請(qǐng)求法院予以審判保護(hù)的事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)。訴訟標(biāo)的：當(dāng)事人之間發(fā)生爭議，請(qǐng)求法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。11、 反訴的要件： 時(shí)間：本訴正在進(jìn)行中，辯論尚未終結(jié)，舉證期限尚未屆滿。 法院：向受理本訴的法院提起且不屬于其他法院專屬管轄。 程序：與本訴適用同一程序。 防御方法有牽連：A.反訴與本訴的訴訟標(biāo)的屬于同一法律關(guān)系或同一權(quán)利。 B反訴請(qǐng)求與本訴請(qǐng)求基于同一法律關(guān)系或同一原因事實(shí)。 C反訴請(qǐng)求與本訴請(qǐng)求互不相容或其中一個(gè)請(qǐng)求為另一個(gè)請(qǐng)求的先決問題。 主體：反訴須由被告向本訴原告提起。12、 訴訟代理人的特征： 有訴訟行為能力。 以被代理人的名義，并

26、且為了維護(hù)被代理人的利益進(jìn)行訴訟活動(dòng)。 在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施訴訟行為。 訴訟代理的法律后果由被代理人承擔(dān)。 同一訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當(dāng)事人，也不能在擔(dān)任一方當(dāng)事人的訴訟代理人的同時(shí)又是該訴訟的對(duì)方當(dāng)事人。13、 有獨(dú)三與無獨(dú)三的聯(lián)系與區(qū)別：聯(lián)系： 目的都是為了維護(hù)自己的民事權(quán)益。 參加訴訟的時(shí)間都是他人之間的訴訟開始以后到法院作出判決之前。區(qū)別： 參加訴訟的根據(jù)：前者有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)；后者有利害關(guān)系。 參加訴訟的方式：前者為起訴；后者是申請(qǐng)或法院通知其參加。 訴訟地位：前者是原告；后者是獨(dú)立的訴訟參與人。 訴訟權(quán)利義務(wù)：前者享有管轄異議權(quán)之外的原告的所有的訴訟權(quán)利；后者不享有與處分實(shí)

27、體權(quán)利有關(guān)的訴訟權(quán)利，包括放棄、變更訴訟請(qǐng)求和申請(qǐng)撤訴，此外，也不享有管轄異議權(quán)，而只享有相對(duì)的上訴權(quán)。14、 哪些案件適用專屬管轄： 因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，專屬不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。 因港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟，專屬港口所在地法院管轄。 因遺產(chǎn)繼承糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。 為撤銷生效判決、裁定、調(diào)解書而提起的訴訟。15、 協(xié)議管轄的條件： 協(xié)議管轄只適用于合同糾紛案件和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件。 協(xié)議管轄僅適用于第一審案件。 協(xié)議管轄是要式行為，必須采取書面形式。 當(dāng)事人必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)法院進(jìn)行選擇。 但是人選擇法院時(shí)，不得違反有關(guān)級(jí)別管轄和專

28、屬管轄的規(guī)定。16、 運(yùn)用間接證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)須遵循如下的證明規(guī)則： 各個(gè)間接證據(jù)本身必須真實(shí)可靠 間接證據(jù)須具備一定的數(shù)量，并構(gòu)成完整的證據(jù)鏈條 間接證據(jù)本身須具有一致性，相互之間不存在矛盾。17、 證人可以不出庭作證的情形： 因健康原因不能出庭的 因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的 因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的 其他有正當(dāng)理由不能出庭的18、 醫(yī)療侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任： 在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，適用舉證責(zé)任倒置，因醫(yī)療侵權(quán)行為引起的侵權(quán)訴訟，實(shí)行的是因果關(guān)系推定和過錯(cuò)推定。實(shí)行過錯(cuò)推定，原告不承擔(dān)證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過程的責(zé)任，法官直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)，如果被告的醫(yī)療機(jī)構(gòu)主張自己無過錯(cuò)，則必須自己

29、舉證說明。 侵權(quán)責(zé)任法第54條規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定。隱匿或拒絕提供與糾紛有關(guān)的病例資料。偽造、篡改或銷毀病歷資料。19、 法院調(diào)解的原則： 雙方當(dāng)事人自愿的原則 事實(shí)清楚、是非分明的原則 合法原則20、 哪些案件調(diào)解達(dá)成協(xié)議，可以不制作調(diào)解書： 調(diào)解和好的離婚案件 調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件 能夠及時(shí)履行的案件 其他不需要制作調(diào)解書的案件21、 送達(dá)的方式有哪些：直接送達(dá)、留置送達(dá)、傳真、電子郵件等送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)、22、 訴前保全及其特別規(guī)定： 時(shí)間：適用于訴訟程序開始以前 前提：必

30、須存在緊急狀況，如果不立即申請(qǐng)并由人民法院采取保全措施將會(huì)使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。 人民法院只能依利害關(guān)系人的申請(qǐng)而不得依職權(quán)主動(dòng)采取訴前保全措施。 應(yīng)當(dāng)由利害關(guān)系人向被保全財(cái)產(chǎn)所在地、被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法醫(yī)提出申請(qǐng)。 申請(qǐng)人一律應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，且提供擔(dān)保的數(shù)額亦應(yīng)相當(dāng)于請(qǐng)求保全的數(shù)額。 人民法院須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。 申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在人民法院采取訴前保全措施后的30日內(nèi)依法起訴。23、 征收訴訟費(fèi)用的基本原則： 依法收費(fèi)原則 司法救助原則 國名待遇和對(duì)等原則24、 免交訴訟費(fèi)用的具體適用情形： 殘疾人無固定生活來源的 追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金的 最

31、低生活保障對(duì)象、農(nóng)村特困定期救濟(jì)對(duì)象、農(nóng)村五保供養(yǎng)對(duì)象或者領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金人員，無其他收入的 因見義勇為或者為保護(hù)社會(huì)公共利益致使自身合法權(quán)益受到損害，本人或者其近親屬請(qǐng)求賠償或者補(bǔ)償?shù)?5、 起訴的條件： 原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織 有明確的被告 有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由 屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄26、 開庭審理的基本程序： 開庭準(zhǔn)備 法庭調(diào)查 法庭辯論 案件評(píng)議和宣告判決27、 簡易程序的適用范圍： 適用簡易程序的人民法院：只有基層人民法院及其派出的法庭能夠適用簡易程序。簡易程序是第一審程序的一種。中級(jí)以上的人民法院均不得適用簡易程序?qū)徖戆讣?/p>

32、。 適用簡易程序的案件：簡易程序只適用于審理事實(shí)清楚、權(quán)力義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件。28、 簡易程序的特點(diǎn)： 起訴方式簡便 受理案件的程序簡便 傳喚當(dāng)事人和通知其他訴訟參與人的方式簡便 實(shí)行獨(dú)任審判 對(duì)部分民事案件設(shè)立了調(diào)節(jié)前置程序 開庭審理的程序簡便 審結(jié)案件的期限較短論述題：共一題，15分基本原則：（考最能反映民事訴訟特點(diǎn)的原則，其中調(diào)解和審判監(jiān)督一定不考）一、 同等與對(duì)等原則我國民事訴訟法第5條第1款規(guī)定：外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院起訴、應(yīng)訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權(quán)利義務(wù)。這一規(guī)定表明，我國法律對(duì)在人民法院進(jìn)行民事訴訟的外國人、無

33、國籍人、外國企業(yè)和組織，賦予他們同我國公民、法人和其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，這就是同等原則。也就是說，我國民事訴訟法給予在人民法院起訴、應(yīng)訴的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織的，是與中華人民共和國公民、法人和其他組織同樣的待遇。這種對(duì)外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織既不優(yōu)待，也不歧視，既不限制他們的訴訟權(quán)利，也不增加他們的訴訟義務(wù)的態(tài)度，符合當(dāng)代民事訴訟立法的總趨勢，有利于發(fā)展同世界各國人民之間的友好關(guān)系。我國民事訴訟法第5條第2款規(guī)定：外國法院對(duì)中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，中華人民共和國人民法院對(duì)該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，實(shí)行對(duì)等原則。這就是所謂的

34、對(duì)等原則，即外國法院對(duì)我國公民、法人和其他組織的民事訴訟權(quán)利加以限制的，人民法院對(duì)該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利，也采取相應(yīng)措施，加以限制。實(shí)行對(duì)等原則，是維護(hù)國家主權(quán)的需要，也是保護(hù)我國公民、法人和其他組織合法權(quán)益的需要。在國際交往中，處理主要國家相互之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以平等互惠為基礎(chǔ)。表現(xiàn)在司法上，一國法院要求他國法院對(duì)自己國家的公民、企業(yè)和組織提供訴訟上的方便，應(yīng)當(dāng)以自己國家的法院對(duì)他國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利不加限制為前提。否則，你怎么限制人家，人家也怎么限制你，此所謂對(duì)等。我國一貫奉行互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整、互不干涉內(nèi)政、互不侵犯、平等互利、和平共處五項(xiàng)基本原則，并在此基礎(chǔ)上

35、發(fā)展同世界各國的友好關(guān)系。在審理涉外民事案件時(shí)，我們絕不首先對(duì)外國公民、企業(yè)和組織的訴訟權(quán)利加以限制，而是依法確保外國當(dāng)事人的訴訟權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。但是，如果外國法院對(duì)我國公民和法人在該國的民事訴訟權(quán)利加以限制，那么，我們也將對(duì)該國公民、企業(yè)和組織的民事訴訟權(quán)利采取相應(yīng)的限制措施，以限制對(duì)抗限制，這樣在司法上實(shí)現(xiàn)了國家之間的平等互利。二、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則：我國民事訴訟法第8條規(guī)定：民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等。 法律規(guī)定的上述原則，可以概括為當(dāng)事人平等原則，包含以下幾方面的內(nèi)容：1雙方當(dāng)事人的訴訟地位完全

36、平等。訴訟地位平等，也就是訴訟權(quán)利和義務(wù)平等。訴訟當(dāng)事人在民事訴訟中，雖有原告、被告、第三人等不同的訴訟稱謂，但在有關(guān)訴訟過程中的訴訟地位是平等的，不分優(yōu)劣和高低。民事訴訟當(dāng)事人雙方，在民事訴訟中平等地享有訴訟權(quán)利，平等地承擔(dān)訴訟義務(wù)。當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等，在民事訴訟中表現(xiàn)為兩種情況：一是雙方當(dāng)事人享有相同的訴訟權(quán)利，如雙方當(dāng)事人都有委托代理、申請(qǐng)回避、提供證據(jù)、請(qǐng)求調(diào)解、進(jìn)行辯論、提起上訴、申請(qǐng)執(zhí)行等權(quán)利；二是雙方當(dāng)事人享有對(duì)等的訴訟權(quán)利，如原告有提起訴訟的權(quán)利，被告有提出反駁和反訴的權(quán)利。訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)是互相對(duì)應(yīng)的，雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等，承擔(dān)的訴訟義務(wù)也平等，如雙方當(dāng)事人都必須依法

37、行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)、遵守訴訟程序等。當(dāng)然，由于當(dāng)事人在訴訟中擔(dān)負(fù)的具體角色不同，在某些情況下，他們所承擔(dān)的訴訟義務(wù)也不盡相同，不履行訴訟義務(wù)的后果也有差異。因此，無論是從訴訟權(quán)利來看，還是從訴訟義務(wù)來看，當(dāng)事人雙方平等都不意味著完全相同。2雙方當(dāng)事人有平等地行使訴訟權(quán)利的手段，同時(shí)，人民法院平等地保障雙方當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利。行使訴訟權(quán)利的手段，是實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利的具體形式，沒有同等地行使訴訟權(quán)利的手段，平等的訴訟權(quán)利也只是紙上談兵，得不到一實(shí)現(xiàn)。行使訴訟權(quán)利的具體形式，有口頭的或書面的。例如，實(shí)現(xiàn)申請(qǐng)回避的權(quán)利，就要提出口頭的或書面的申請(qǐng)，說明理由；為行使辯論權(quán)，就要在法庭上有充分的發(fā)言機(jī)

38、會(huì)，等等。如果在民事訴訟中，只一方當(dāng)事人享有行使訴訟權(quán)利的手段，就無法保證雙方當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利。保障當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利，是人民法院的職責(zé)。人民法院在民事訴訟中處于主導(dǎo)地位，起組織、領(lǐng)導(dǎo)和決定性的作用，保障當(dāng)事人平等地實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利，是人民法院職務(wù)上的責(zé)任。我國民事訴訟法已對(duì)原告和被告雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)做了平等的規(guī)定，沒有這種規(guī)定，就談不上當(dāng)事人平等地行使訴訟權(quán)利，或者充其量只是對(duì)不平等的平等維護(hù)。在立法平等的前提下，人民法院為當(dāng)事人創(chuàng)造平等地行使訴訟權(quán)利的機(jī)會(huì)，并且平等地要求當(dāng)事人履行訴訟義務(wù)，不偏袒或者不歧視任何一方，這樣做具有重要的意義。3對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等。對(duì)一

39、切訴訟當(dāng)事人，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會(huì)出身、宗教信仰、受教育的程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，在適用法律上一律平等。任何公民，都應(yīng)毫無例外地遵守法律，享受法律規(guī)定的權(quán)利，履行法律規(guī)定的義務(wù)。一切當(dāng)事人的合法權(quán)利都應(yīng)受到保護(hù)，一切當(dāng)事人的違法行為都應(yīng)受到制裁。只有這樣，才能切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。二、 誠實(shí)信用原則新民訴法第十三條第一款規(guī)定：“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則?！钡诙钜?guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！辫b于在民事訴訟實(shí)踐中，普遍地存在著當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的情形，惡意訴訟、虛假訴訟、訴訟中的虛假陳述、拖延訴訟、偽造證據(jù)等時(shí)有發(fā)生，因此，在應(yīng)對(duì)社會(huì)訴

40、求方面，將誠實(shí)信用作為一項(xiàng)原則在民事訴訟法中明確規(guī)定，并非僅僅具有法律上的意義，更為重要的是政治層面的意義。因?yàn)?，整個(gè)社會(huì)的誠實(shí)信用喪失不僅是一個(gè)社會(huì)問題，也是一個(gè)政治問題。將誠實(shí)信用原則法定化，有助于引導(dǎo)、規(guī)范人們的訴訟行為，也有助于提升整個(gè)社會(huì)的誠信度。人們相信只要遵循誠實(shí)信用原則，訴訟公正、高效、低成本的價(jià)值追求都能夠充分得以實(shí)現(xiàn)。一、誠實(shí)信用原則化的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)在大陸法系國家和地區(qū)，許多人認(rèn)為，只有植入誠實(shí)信用原則，通過對(duì)傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義、辯論主義（辯論原則）、處分權(quán)主義（處分原則）的修正或限制（甚至是訴訟模式的轉(zhuǎn)換社會(huì)性民事訴訟、協(xié)動(dòng)主義的訴訟模式），轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的訴訟觀念，才能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的

41、平等和正義，充分實(shí)現(xiàn)民事訴訟關(guān)于真實(shí)、公正、迅速解決糾紛的價(jià)值追求。很顯然，這種認(rèn)識(shí)的觀念基礎(chǔ)與傳統(tǒng)的自由主義相反，是一種國家本位、社會(huì)本位、義務(wù)本位的觀念基礎(chǔ)。隨著誠實(shí)信用規(guī)制逐漸超越私法領(lǐng)域，擴(kuò)展至公法領(lǐng)域，成為普遍的法律原則，即使不考慮私法權(quán)利義務(wù)與民事訴訟權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系，民事訴訟法作為公法也將適用誠實(shí)信用原則。這樣一來不僅民事訴訟中當(dāng)事人之間的關(guān)系適用誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系也同樣適用于誠實(shí)信用原則?；谏鲜稣J(rèn)識(shí)，1895年奧地利民事訴訟法、1911年匈牙利民事訴訟法、1933年前南斯拉夫民事訴訟法、1939年德國民事訴訟法、1942年意大利民事訴訟法均相繼規(guī)定了當(dāng)事人在民

42、事訴訟中有真實(shí)陳述之義務(wù)，尤以德國民事訴訟法的規(guī)定對(duì)大陸法系國家和地區(qū)的影響最大。1990年修訂的韓國民事訴訟法第1條明確規(guī)定：“法院應(yīng)為訴訟程序公正、迅速以及經(jīng)濟(jì)地進(jìn)行而努力；當(dāng)事人及訴訟關(guān)系人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用地進(jìn)行訴訟?！?1996年日本修訂民事訴訟法，新增誠實(shí)信用原則的規(guī)定。二、誠實(shí)信用原則的適用情形誠實(shí)信用原則在民事訴訟中的適用一般有以下情形：1當(dāng)事人真實(shí)陳述的義務(wù)。當(dāng)事人真實(shí)陳述的義務(wù)略稱為“真實(shí)義務(wù)”。真實(shí)義務(wù)通常被認(rèn)為是誠實(shí)信用原則的主要內(nèi)容。有的大陸法系國家，雖然沒有將誠實(shí)信用原則作為一般規(guī)定，卻有關(guān)于真實(shí)義務(wù)的規(guī)定；相反，有的國家雖有誠實(shí)信用的一般規(guī)定，但卻沒有明確規(guī)定真實(shí)義務(wù)，

43、僅理論上認(rèn)為這是基于誠實(shí)信用原則而發(fā)生的一種法定義務(wù)。在外國法理上，一般認(rèn)為，當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)僅為主觀性義務(wù)（正直義務(wù)或真誠義務(wù)）或主觀真實(shí)義務(wù)，即只要當(dāng)事人根據(jù)本意為真實(shí)陳述時(shí)，就屬于履行了義務(wù)。也就是說，即使事后發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定當(dāng)事人的陳述與案件事實(shí)不符，也不屬于違反真實(shí)義務(wù)。要求真實(shí)義務(wù)為當(dāng)事人陳述的客觀真實(shí)也是無法做到的。另一方面，如果定義為主觀性義務(wù)，則真實(shí)義務(wù)對(duì)于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的作用就十分有限了。真實(shí)義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何界定，在國外依然有較大的爭議。2促進(jìn)訴訟的義務(wù)。當(dāng)事人負(fù)有促進(jìn)訴訟的義務(wù)，是誠實(shí)信用原則的基本要求之一。這一義務(wù)要求當(dāng)事人在訴訟中不得實(shí)施遲延或拖延訴訟行為，或干擾訴訟的進(jìn)行，應(yīng)協(xié)

44、助法院有效率地進(jìn)行訴訟，完成審判。這一義務(wù)具體體現(xiàn)在不得遲延提出攻擊和防御方法；不得故意申請(qǐng)無理由的回避（回避權(quán)的濫用）；不得故意拆分訴訟標(biāo)的，以規(guī)避相應(yīng)的訴訟程序（如通過拆分訴訟標(biāo)的使之適用于小額訴訟，由此獲得小額訴訟程序帶來的利益）等。3.禁止以欺騙方法形成不正當(dāng)訴訟狀態(tài)。按照誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人不得以欺騙方法形成不正當(dāng)?shù)脑V訟狀態(tài)，從而獲得法規(guī)的不當(dāng)使用或不適用。例如管轄權(quán)的濫用，原告通過編造虛假的管轄原因事實(shí)，從而獲得有利于自己的管轄。又如，在票據(jù)訴訟中票據(jù)持有人向出票人行使權(quán)利，但為了讓自己所在地的法院獲得管轄權(quán)，特意將同一所在地的背書人作為被告，提起共同訴訟，從而獲得所在地法院的管轄

45、權(quán)，但在第一次口頭辯論期日中又故意撤回對(duì)背書人的請(qǐng)求。再如，當(dāng)事人在訴訟即將開始之前，廉價(jià)取得幾乎沒有價(jià)值的自動(dòng)債權(quán)，然后在訴訟中主張抵銷的情形。另外，外國當(dāng)事人為了規(guī)避訴訟擔(dān)保義務(wù)而讓所在國當(dāng)事人代為起訴的情形，也屬于違反誠信原則。4.禁反言。民事訴訟上的禁反言，也稱之為禁反言原則。該原則源于英美法上estoppel法理。大陸法系國家，如日本又將其擴(kuò)展或概括為禁止矛盾行為。這一原則的具體適用要件包括三個(gè)方面：其一，當(dāng)事人在訴訟中實(shí)施了與之前（訴訟中或訴訟外）訴訟行為相矛盾的行為；其二，在對(duì)方信賴的前提下，作出了違反承諾的行為；其三，給信賴其先行行為的對(duì)方造成了不利。例如，作出自認(rèn)之后，在無正

46、當(dāng)理由的情形下撤回自認(rèn)。禁反言原則的法理在實(shí)踐中也得到了日本最高裁判所的認(rèn)可。但在理論上，關(guān)于如何適用禁反言原則還存在諸多問題。例如，在同一訴訟中，因?yàn)樽袷乜陬^辯論一體化的原則，所以，即使當(dāng)事人的行為是矛盾的，并可能對(duì)法官的自由心證的形成有影響，但也不適用禁反言原則。另外，從訴訟行為的性質(zhì)而言，對(duì)于取效性訴訟行為（指該行為的實(shí)施不會(huì)直接發(fā)生程序上的法律效果，僅僅是要求法院實(shí)施相應(yīng)的裁判行為，如訴訟中當(dāng)事人主張和舉證的行為就屬于典型的取效性訴訟行為），原則上當(dāng)事人是可以自由撤回的，也不受禁反言原則的約束。5.訴訟上權(quán)能的濫用。雖然訴訟制度給予了當(dāng)事人某些權(quán)能，但如果沒有誠實(shí)信用地行使該權(quán)能，也就

47、不能予以承認(rèn)該權(quán)能行使的利益。訴訟上權(quán)能的濫用，如無正當(dāng)理由反復(fù)要求審理法官回避；期日指定申請(qǐng)權(quán)的濫用等。這些權(quán)能的濫用可以從有無正當(dāng)理由來判斷，不容易把握的是訴權(quán)的濫用問題。由于訴權(quán)是一種受憲法保障的基本訴訟權(quán)利，因此，在外國民訴的實(shí)踐中，以誠實(shí)信用原則對(duì)訴權(quán)濫用的處置是相當(dāng)謹(jǐn)慎的。在承認(rèn)誠實(shí)信用原則的國家，關(guān)于誠實(shí)信用與訴訟上權(quán)能或訴訟權(quán)利濫用的規(guī)制二者之間的關(guān)系，理論上至今仍存有爭議。實(shí)質(zhì)是誠實(shí)信用原則是否包含對(duì)訴訟上權(quán)能或權(quán)利濫用的規(guī)制。6.訴訟上權(quán)能的喪失。因行為人長時(shí)期不行使訴訟上的特定權(quán)能，使得對(duì)方產(chǎn)生一種行為人大概不會(huì)行使該權(quán)能的期待，一旦達(dá)到如此階段，行為人還可以行使權(quán)能的話

48、，就將有損對(duì)方的期待，因此，為了維護(hù)這種期待，在此情形下權(quán)能的行使是不合法的，也就是所謂失權(quán)的原則。在規(guī)定的期間內(nèi)不行使權(quán)利救濟(jì)的方法，可以適用失權(quán)原則，通常認(rèn)為沒有問題。但對(duì)于訴權(quán)的失效或失權(quán)問題與對(duì)待訴權(quán)濫用的問題一樣需要謹(jǐn)慎對(duì)待。訴訟上權(quán)能的喪失與訴訟上權(quán)能因?yàn)E用而被禁止的情形不同在于，前者是因消極的不作為而發(fā)生的，后者卻是因積極的作為而發(fā)生的，前者的效果是失權(quán)，后者的效果是無效。三、誠實(shí)信用原則的實(shí)施在國外民事訴訟中，作為一項(xiàng)抽象的原則或規(guī)定，通常是通過判例來實(shí)現(xiàn)的。但判例的示范性和規(guī)范性要求強(qiáng)有力的司法作保障。與此不同，我國各級(jí)法院的司法權(quán)相對(duì)比較弱，因此，試圖通過判例形成具體的適用

49、規(guī)范和指南比較困難。在我國，落實(shí)法律的原則性規(guī)定通常采用的方法是由最高人民法院制定具有針對(duì)性的司法解釋，通過司法解釋的細(xì)化使抽象的原則規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)。司法解釋的難點(diǎn)在于，需要在規(guī)范技術(shù)上做到抽象化和類型化，如果沒有一定時(shí)間的司法實(shí)踐積累和抽象能力是很難做到的。而且一旦抽象化，又可能存在一些情形下抽象與具象無法對(duì)接適用的問題。誠實(shí)信用與正當(dāng)?shù)母拍钜粯邮欠浅挿汉统橄蟮模覀円部梢酝ㄟ^指導(dǎo)性案例將適用誠實(shí)信用原則的典型事例提升為規(guī)范。在這方面，尋找具有說服力的典型案例是關(guān)鍵。由于指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生，在程序上相當(dāng)復(fù)雜，因此不可能指望短時(shí)期內(nèi)就會(huì)有較多的相關(guān)指導(dǎo)性案例產(chǎn)生。誠實(shí)信用原則的適用中，一個(gè)需要特

50、別注意的問題是，如何正確適用誠實(shí)信用原則而不至于不正當(dāng)限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的正當(dāng)行使。因?yàn)榭傮w而言，誠實(shí)信用原則是限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的，是對(duì)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的制約，因此，在沒有明確制度規(guī)定的情形下，也容易以誠實(shí)信用原則的適用為由，發(fā)生對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的不當(dāng)干預(yù)，有損程序正義、訴訟平等，尤其是在以追求實(shí)質(zhì)正義、實(shí)質(zhì)平等的名義下。要使誠實(shí)信用在民事訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還需要進(jìn)一步提升司法的權(quán)威性、公信力，強(qiáng)化裁判的功能，增強(qiáng)審判中法律理論的解釋、說理作用，否則誠實(shí)信用原則很容易因?yàn)椤斑m用難”擱置起來，成為一條“睡眠”條款。4、 獨(dú)立審判原則（可能性最大） 1.審判獨(dú)立原則的內(nèi)涵 審判獨(dú)立原則是

51、現(xiàn)代五、 處分原則民事訴訟法第13條規(guī)定的處分原則，是指民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。處分即自由支配，對(duì)于權(quán)利可行使，也可以放棄。在民事訴訟中，當(dāng)事人處分的權(quán)利對(duì)象多種多樣，但無非兩大類：一是基于實(shí)體法律關(guān)系而產(chǎn)生的民事實(shí)體權(quán)利；二是基于民事訴訟法律關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟權(quán)利。對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，訴訟主體在起訴時(shí)可以自由地確定請(qǐng)求司法保護(hù)的范圍和選擇保護(hù)的方法。在民事權(quán)利發(fā)生爭議或受到侵犯后，權(quán)利主體有權(quán)決定自己請(qǐng)求司法保護(hù)的范圍。不僅如此，權(quán)利主體還可以在一定程度上自行選擇所受保護(hù)的方法。例如，在侵害財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的糾紛中，被損害者有權(quán)就全部

52、損害提出賠償要求，也有權(quán)以部分損害的賠償作為訴訟標(biāo)的；同時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求返還原物，也有權(quán)要求侵權(quán)人作價(jià)賠償。第二，訴訟開始后，原告可以變更訴訟請(qǐng)求，即將訴訟請(qǐng)求部分或全部撤回，代之以另一訴訟請(qǐng)求；也可以擴(kuò)大(追加)或縮小(部分放棄)原來的請(qǐng)求范圍。第三，在訴訟中，原告可全部放棄其訴訟請(qǐng)求，被告可部分或全部承認(rèn)原告的訴訟請(qǐng)求；當(dāng)事人雙方可以達(dá)成或拒絕達(dá)成調(diào)解協(xié)議；在判決未執(zhí)行完畢之前，雙方當(dāng)事人隨時(shí)可就實(shí)體問題自行和解。訴訟權(quán)利是當(dāng)事人處分的另一重要對(duì)象，訴訟權(quán)利雖然屬于程序意義上的權(quán)利，但往往與實(shí)體權(quán)利有關(guān)，當(dāng)事人對(duì)實(shí)體權(quán)利處分，一般是通過對(duì)訴訟權(quán)利的處分而實(shí)現(xiàn)的。對(duì)訴訟權(quán)利的處分主要體現(xiàn)在以下幾

53、個(gè)方面：(1)訴訟發(fā)生后，當(dāng)事人可依自己的意愿決定是否行使起訴權(quán)。目前，立法在起訴方面仍然采取當(dāng)事人“不告不理”的做法。因此，當(dāng)事人在其實(shí)體權(quán)利受到侵犯或就某一實(shí)體權(quán)利與他人發(fā)生爭議時(shí)，是否訴諸法院，由當(dāng)事人自行決定。只有在當(dāng)事人起訴的情況下，訴訟程序才能開始，法院既不強(qiáng)令當(dāng)事人起訴，更不能在當(dāng)事人不起訴的情況下主動(dòng)進(jìn)行審理。(2)在訴訟過程中，原告可以申請(qǐng)撤回起訴，從而要求人民法院終止已經(jīng)進(jìn)行的訴訟，也就是放棄請(qǐng)求法院審判、保護(hù)的訴訟權(quán)利。被告也有權(quán)決定是否提出反訴來主張自己的實(shí)體權(quán)利，借以對(duì)抗原告的訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人雙方都有權(quán)請(qǐng)求法院進(jìn)行調(diào)解，請(qǐng)求以調(diào)解方式解決糾紛；當(dāng)事人還能夠依其意愿決定

54、是否行使提供證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)事人雙方都有權(quán)進(jìn)行辯論，承認(rèn)或否認(rèn)對(duì)方提出的事實(shí)。(3)在一審判決作出后，當(dāng)事人可以對(duì)未生效的判決提起上訴或不提起上訴；對(duì)于已生效的判決或調(diào)解書認(rèn)為確有錯(cuò)誤時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)提出申請(qǐng)，請(qǐng)求再審，由法院決定是否再審；對(duì)生效判決或者其他具有執(zhí)行力的法律文書享有權(quán)利的當(dāng)事人，有權(quán)決定是否申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。(4)在執(zhí)行過程中，申請(qǐng)執(zhí)行人可以撤回其申請(qǐng)，這種撤回申請(qǐng)的處分行為不影響其實(shí)體權(quán)利的繼續(xù)存在。需要注意的是，我國民事訴訟中當(dāng)事人的處分權(quán)不是絕對(duì)的，我國法律在賦予當(dāng)事人處分權(quán)的同時(shí)，也要求當(dāng)事人不得違反法律規(guī)定，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的和公民個(gè)人的利益，否則，人民法院將代表

55、國家實(shí)行干預(yù)，即通過司法審判確認(rèn)當(dāng)事人某種不當(dāng)?shù)奶幏中袨闊o效。我國民事訴訟中的國家干預(yù)原則具體體現(xiàn)為人民法院的監(jiān)督，這是處分原則的題中之意和另一個(gè)方面的重要內(nèi)容。六、檢察監(jiān)督原則民事訴訟法第14條規(guī)定：人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判括動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。根據(jù)檢察監(jiān)督原則的要求，人民檢察院實(shí)行監(jiān)督的內(nèi)容主要有兩方面：(1)監(jiān)督審判人員貪贓枉法、徇私舞弊等違法行為。這方面的監(jiān)督主要采取消極的方式，即它一般不主動(dòng)調(diào)查和追究司法審判中的不法行為。民事經(jīng)濟(jì)案件中的原告和被告或者其他人對(duì)審判中的不法行為，對(duì)審判人員進(jìn)行控告、檢舉，人民檢察院應(yīng)履行法律監(jiān)督的職責(zé)。(2)對(duì)人民法院作出的生效判決、裁定是否正確合法進(jìn)行監(jiān)

56、督。根據(jù)審判監(jiān)督程序的規(guī)定，人民檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果認(rèn)為有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)提出抗訴，并派員出席再審法庭。我國民事訴訟法規(guī)定人民檢察院對(duì)民事判決活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督，對(duì)于維護(hù)社會(huì)主義法制，保障審判權(quán)的正確行使，具有重要的意義。1991年4月9日七屆全國人大四次會(huì)議通過的中華人民共和國民事訴訟法典規(guī)定，人民檢察院對(duì)生效裁判發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。這就使檢察監(jiān)督原則的內(nèi)容更加豐富，也更為可行。七、支持起訴原則民事訴訟法第15條規(guī)定：機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對(duì)損害國家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴。支持起訴必須具備三個(gè)要件：1支持起訴的

57、主體是機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位。支持起訴的主體主要是對(duì)受害者負(fù)有保護(hù)責(zé)任的機(jī)關(guān)、團(tuán)體和企業(yè)事業(yè)單位，如婦聯(lián)支持受害婦女、共青團(tuán)支持受害青年、企業(yè)事業(yè)單位支持本單位受害職工向人民法院起訴，公民個(gè)人不能作為支持起訴主體。2支持起訴的前提，是法人或者自然人有損害國家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的違法行為。3支持起訴的場合必須是受損害的單位或個(gè)人造成了損害，而又不能、不敢或者不便訴諸法院。如果受損害的單位或個(gè)人，已向人民法院起訴，就不需支持起訴。民事訴訟的發(fā)生要有利害關(guān)系當(dāng)事人的起訴，這種起訴必須出于自愿，通常無須外力的影響。但是，在社會(huì)主義國家，國家和社會(huì)有權(quán)對(duì)具有一定社會(huì)影響的民事糾紛給予一定的干預(yù)，只是這種干預(yù)必須限制在法律允許的范圍之內(nèi)，必須符合一定要件。合法的干預(yù)如支持起訴，可以調(diào)動(dòng)社會(huì)力量與違法行為做斗爭，有利于祛邪扶正，構(gòu)建和諧社會(huì)，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)。當(dāng)然受侵害的當(dāng)事人是否起訴，還必須遵循自愿的原則，任何單位和個(gè)人都不可包辦，更不得強(qiáng)迫。