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傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的法律保護(hù),黃武雙華東政法大學(xué),一、傳統(tǒng)知識的法律保護(hù),（一）傳統(tǒng)知識的界定傳統(tǒng)社區(qū)群體所積累起來的在其內(nèi)部長期流傳的各項(xiàng)技術(shù)知識。（二）傳統(tǒng)知識的特點(diǎn)1、與現(xiàn)代知識相比，具有傳統(tǒng)性；2、具有群體性和整體形；3、具有延續(xù)性和承繼性；4、具有相對公開性和公有性；5、具有特定的指定性。,一、傳統(tǒng)知識的法律保護(hù),（三）操作難題1、傳統(tǒng)知識的范圍與權(quán)利歸屬我們還沒有在知識分類上找到所謂的傳統(tǒng)與現(xiàn)代的明確界限，最終可能給知識所有者武斷地貼上傳統(tǒng)與現(xiàn)代的標(biāo)簽，然后據(jù)此確定一項(xiàng)知識是否屬于所謂的傳統(tǒng)知識。在傳統(tǒng)社會和現(xiàn)代社會存在廣泛交流，知識普遍共享的情況下，這一策略的可行性就值得懷疑。要在這樣的復(fù)雜背景下，建立一套完整的傳統(tǒng)知識譜系檔案，其艱巨程度讓人望而卻步。很多情況下，建議中的集體產(chǎn)權(quán)模式可能不是對傳統(tǒng)的尊重，而是可能是對傳統(tǒng)的破壞（如民間文學(xué)子）。,一、傳統(tǒng)知識的法律保護(hù),2、傳統(tǒng)知識的可替代性傳統(tǒng)知識整體上處于相當(dāng)粗放的階段，在充當(dāng)一次性的有重要啟發(fā)意義的“原材料”之后，很容易被現(xiàn)代技術(shù)方案永久替代。在很多情形下，現(xiàn)代發(fā)明和傳統(tǒng)知識之間的客觀聯(lián)系難以識別，幾乎無法從法律上認(rèn)定二者存在從屬關(guān)系，也就無法從現(xiàn)代發(fā)明中獲得實(shí)質(zhì)性的利益回報。（學(xué)者所支持的傳統(tǒng)知識收集整理公開策略，無異于自殺。）有學(xué)者可能認(rèn)為，在傳統(tǒng)知識和現(xiàn)代發(fā)明之間沒有從屬關(guān)系時，可以將所謂的“啟發(fā)”作為確認(rèn)二者之間存在事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)。這種建議模式忽略了公開知識啟發(fā)的主觀性特點(diǎn)。此類建議模式實(shí)際運(yùn)作將引發(fā)嚴(yán)重的權(quán)屬危機(jī)，會導(dǎo)致在后技術(shù)成果的所有權(quán)人數(shù)量急劇膨脹。,一、傳統(tǒng)知識的法律保護(hù),3、無期限的保護(hù)很多學(xué)者主張對傳統(tǒng)知識進(jìn)行永久保護(hù)。必然的問題：為什么永遠(yuǎn)排除了后來者獨(dú)立發(fā)明和采用與傳統(tǒng)知識相同的技術(shù)的機(jī)會呢？傳統(tǒng)知識的無期限保護(hù)與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)有期限保護(hù)并存時，還會發(fā)生沖突?，F(xiàn)代社會的發(fā)明人對某些傳統(tǒng)的技術(shù)方案進(jìn)行改進(jìn)，產(chǎn)生從屬性的新技術(shù)方案。如果這些新的從屬性的技術(shù)方案的保護(hù)是有期限的，則可能導(dǎo)致傳統(tǒng)知識的無期限保護(hù)落空。如果法律堅持改進(jìn)者進(jìn)對改進(jìn)的部分享有有期限的保護(hù)，而與傳統(tǒng)知識相同的部分依然是無期限的保護(hù)，則隨著技術(shù)的演進(jìn)，現(xiàn)代技術(shù)發(fā)明會越來越多地融入傳統(tǒng)知識的因素。這樣，那些永遠(yuǎn)不會過期的傳統(tǒng)知識特權(quán)會成為隱藏在現(xiàn)有技術(shù)中的地雷，使得社會公眾對一項(xiàng)技術(shù)的法律狀態(tài)喪失預(yù)期。,一、傳統(tǒng)知識的法律保護(hù),4、維權(quán)的成本傳統(tǒng)知識本質(zhì)上也是一種技術(shù)方案，不論采取什么保護(hù)模式，必然要設(shè)立一套復(fù)雜的權(quán)利歸屬、權(quán)利授予、侵權(quán)認(rèn)定、損害賠償方法等一系列復(fù)雜的法律制度。我們沒有理由相信對它的保護(hù)能夠比現(xiàn)有的專利保護(hù)更簡單、更有效率。完善的傳統(tǒng)知識保護(hù)制度多半會程序繁瑣、成本高昂。在我們設(shè)計的復(fù)雜制度面前，傳統(tǒng)社區(qū)肯定不具備運(yùn)用這套系統(tǒng)維護(hù)自身合法利益的能力。,一、傳統(tǒng)知識的法律保護(hù),（四）傳統(tǒng)知識保護(hù)保護(hù)專門立法應(yīng)當(dāng)解決的若干問題1、尊重（防止貶損、侵犯和歪曲使用）2、標(biāo)明出處（合適的方式標(biāo)明知識的合法來源）3、知情同意4、獲益分享5、傳承6、使用限制,二、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式的法律保護(hù),（一）民間文學(xué)藝術(shù)與作品的關(guān)系（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的難題是否進(jìn)入公共領(lǐng)域？作者身份的法律推定？代位的法律依據(jù)？,二、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式的法律保護(hù),（三）民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的難題1、權(quán)利主體認(rèn)定；2、客體范圍的確定；3、保護(hù)時間的長短；4、與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度如何平衡；5、如何讓規(guī)則被廣泛接受。,