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1、混合所有制企業(yè)的員工，除非存在特殊情形，并非刑法意義上的國(guó)家工作人員 近日，筆者胡忠義、宋建忠律師接受委托，擔(dān)任了北京市第二中級(jí)人民法院審理的被告人鄭某某受賄、為親友非法牟利案件的二審辯護(hù)人。 在該案中，北京市某某區(qū)人民檢察院以被告人系國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利收受賄賂為由，向北京市某某區(qū)人民法院提起公訴。某某區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告人作為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，為親友非法牟利，造成國(guó)家重大經(jīng)濟(jì)損失，認(rèn)定被告人構(gòu)成為親友非法牟利罪。一審宣判后，某某區(qū)人民檢察院向北京市第二中級(jí)人民法院提起抗訴，認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成受賄罪；被告人也提出上訴，認(rèn)為自己無(wú)罪。 本案的主要爭(zhēng)

2、議焦點(diǎn)之一為中國(guó)石油化工股份有限公司北京某某分公司普通員工是否為國(guó)家工作人員。出庭支持公訴的北京市人民檢察院第二分院的檢察官認(rèn)為被告人所在單位系國(guó)有企業(yè)，其工作人員系國(guó)有企業(yè)工作人員，屬于國(guó)家工作人員范疇，辯護(hù)人則認(rèn)為，被告人系上市公司普通員工，與被告人簽訂勞動(dòng)合同的中國(guó)石油化工股份有限公司北京某某分公司系上市公司的分公司，雖然該公司系國(guó)有獨(dú)資公司發(fā)起設(shè)立，但其屬于面向社會(huì)公眾發(fā)行股票的上市公司，并非國(guó)有公司，被告人也非“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股公司中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理工作的人員”，其并非國(guó)家工作人員，其不具備受賄罪和為親友非法

3、牟利罪的主體資格，原審法院判決認(rèn)定被告人構(gòu)成為親友非法牟利罪和檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的受賄罪均不能成立。 筆者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)《刑法》第九十三條“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論”的規(guī)定，被告人不屬于國(guó)家工作人員。 1 被告人不屬于“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)

4、的人員” 對(duì)于被告人不屬于“國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”和“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，屬于法律常識(shí)，無(wú)須論證?，F(xiàn)僅就其是否屬于“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”進(jìn)行分析： 1、被告人不屬于“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”，原審法院判決認(rèn)定的被告人系“國(guó)有公司工作人員”是錯(cuò)誤的 根據(jù)卷內(nèi)相關(guān)證據(jù)材料和控辯雙方二審時(shí)新調(diào)取、搜集到的相關(guān)材料以及原審法院的判決，檢察機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成犯罪的時(shí)間段，與被告人建立勞動(dòng)合同關(guān)系的用人單位系中國(guó)石油

5、化工股份有限公司北京某某分公司。該分公司系于2000年4月25日在原國(guó)有公司的基礎(chǔ)上改制而組建的上市公司中國(guó)石油化工股份有限公司的分公司。中國(guó)石油化工股份有限公司則是一家于2000年2月25日設(shè)立的在境內(nèi)外上市的股份制企業(yè)，其167.8億股H股股票于2000年10月18、19日分別在香港、紐約、倫敦三地交易所成功發(fā)行上市，2001年7月16日在上海證券交易所成功發(fā)行28億股A股，截至2010年底，中國(guó)石化股份公司總股本867億股，中國(guó)石化集團(tuán)公司持股占75.84%，外資股占19.35%，社會(huì)公眾股占4.81%。從股權(quán)比例上看，其屬于國(guó)有控股公司，雖然中國(guó)石油化工集團(tuán)有限公司系其獨(dú)家發(fā)起人，但作

6、為向社會(huì)公開發(fā)行股票的上市公司，不是國(guó)有獨(dú)資公司，不屬于刑法意義上的國(guó)有公司、企業(yè)，與被告人建立勞動(dòng)合同關(guān)系的中國(guó)石油化工股份有限公司北京某某分公司系上市公司的分公司，其企業(yè)性質(zhì)屬于“股份有限公司分公司”，作為分公司，其不具備獨(dú)立的法人資格，總公司是上市公司，分公司也當(dāng)然是上市公司的組成部分，也當(dāng)然不屬于國(guó)有公司，被告人也就當(dāng)然不屬于“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”。 2、被告人不屬于“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員” 根據(jù)被告人的《干部履歷表》等相關(guān)證據(jù)可以認(rèn)定，被告人于1988年8月大學(xué)畢業(yè)后

7、，分配到屬于中國(guó)石油化工集團(tuán)有限公司旗下的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的企業(yè)性質(zhì)，被告人屬于干部身份，系國(guó)有企業(yè)員工。但隨著石化企業(yè)的整體改制，被告人與上市公司的分公司簽訂了勞動(dòng)合同，職位屬于普通員工，由于其不屬于代表國(guó)家或者原國(guó)有企業(yè)履行從事對(duì)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督、管理職權(quán)的公務(wù)的人員（實(shí)踐中，受委派從事公務(wù)的人員主要是指在國(guó)有控股或者參股的有限責(zé)任公司、股份有限公司、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)中對(duì)國(guó)有資產(chǎn)負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的人員，通常為董事長(zhǎng)、董事、監(jiān)事以及總經(jīng)理等高級(jí)管理人員。參見人民法院出版社出版，周道鸞、張軍主編《刑法罪名精釋》第810頁(yè)），故隨著新的勞動(dòng)合同的簽訂，其不再屬于國(guó)家工作人員。參照最高

8、人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》“國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國(guó)家工作人員論”的意見，被告人僅是中國(guó)石油化工股份有限公司北京某某分公司物資裝備中心下屬部門的員工，雖然其被口頭宣布為了某某組組長(zhǎng)，也不屬于“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”，其不具備國(guó)家工作人員的身份。 2 被告人雖然系國(guó)有控股公司的工作人員，但其不屬于刑法意義上的“國(guó)家工作人員”

9、由于《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)管理法》頒布后出現(xiàn)了一個(gè)新的概念“國(guó)家出資企業(yè)”，其包括國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。就國(guó)有資本控股和參股的企業(yè)是否屬于國(guó)有企業(yè)曾產(chǎn)生過(guò)爭(zhēng)議。但現(xiàn)已形成通識(shí)，即國(guó)有控股和參股企業(yè)屬于“國(guó)家出資企業(yè)”，但均不屬于刑法意義上的國(guó)有企業(yè)，主要理由為： 1、從我國(guó)《刑法》第九十三條對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員與國(guó)有公司、企業(yè)委派到非國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員分別進(jìn)行并列表達(dá)的詞意來(lái)看，國(guó)有資本控股、參股的公司、企業(yè)，應(yīng)認(rèn)定為非國(guó)有公司、企業(yè) 作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的國(guó)有公司、企業(yè)，只有憑借其投入的資本才能委派人員到作為與其

10、具有平等民事主體地位的其他公司、企業(yè)中從事公務(wù)，否則，其委派即沒(méi)有法律根據(jù)。如果將國(guó)有資本占絕對(duì)控股或相對(duì)控股的公司、企業(yè)認(rèn)為是國(guó)有公司、企業(yè)，那么，如果國(guó)有資本與非國(guó)有資本組建一家公司并向其中委派人員，豈不成了國(guó)有公司、企業(yè)向國(guó)有公司、企業(yè)委派人員？豈不成了只有向國(guó)有資本不占絕對(duì)或相對(duì)控股地位的公司委派人員才叫向非國(guó)有公司、企業(yè)委派人員？如果外國(guó)資本與國(guó)有資本組建一家由國(guó)有資本占控股地位的公司，外國(guó)資本向其中委派工作人員管理公司，豈不成為外國(guó)資本委派了國(guó)家工作人員。從中可以看出，從刑法的角度看，國(guó)有資本控股、參股的企業(yè)并不是刑法中所稱的國(guó)有企業(yè)。 2、從最高人民法院的有關(guān)司法解釋可以推

11、論出有其他經(jīng)濟(jì)成份參與的公司、企業(yè)不應(yīng)認(rèn)定為國(guó)有公司、企業(yè) 最高人民法院于2001年5月22日在《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)之便非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。對(duì)其利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰?！币簿褪钦f(shuō)，在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中即使是國(guó)有資本占有相當(dāng)多的份額，在其中從事公務(wù)的人員，并不都是國(guó)家工作

12、人員，而只有受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的人員，才屬于國(guó)家工作人員。而根據(jù)《刑法》第九十三條的規(guī)定，在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員都是國(guó)家工作人員。因此，可以推論，最高人民法院認(rèn)為，國(guó)有資本控股或者參股的股份有限公司不屬于國(guó)有公司。相應(yīng)地，有其他經(jīng)濟(jì)成份參加的其他公司、企業(yè)，也都不應(yīng)認(rèn)為是刑法中所稱的國(guó)有公司、企業(yè)。可以認(rèn)為，最高人民法院的司法解釋確認(rèn)了國(guó)有資本控股、參股的公司、企業(yè)不能認(rèn)為是國(guó)有公司、企業(yè)。 3 被告人不是經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股公司中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理工作的

13、人員 根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見》的規(guī)定，經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股公司中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員”，而被告人并非“經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股公司中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理工作的人員”,其與中國(guó)石油化工股份有限公司北京某某分公司之間的勞動(dòng)合同關(guān)系系在原國(guó)有企業(yè)改制過(guò)程中簽訂的新的勞動(dòng)合同關(guān)系。根據(jù)中國(guó)石油化工股份有限公司北京某某分公司物資裝備中心于2015年6月1日出具

14、的《關(guān)于被告人擔(dān)任化工采購(gòu)部煉化某某組組長(zhǎng)的說(shuō)明》，其職務(wù)系“經(jīng)部門班子成員征詢部門部分職工意見后決定由被告人擔(dān)任業(yè)務(wù)合并后的某某組組長(zhǎng)”、“2013年1月被告人調(diào)到供應(yīng)商管理部從事供應(yīng)商管理員的工作。2014年7月調(diào)回化工采購(gòu)部繼續(xù)擔(dān)任化工某某組組長(zhǎng)”。作為中國(guó)石油化工股份有限公司北京某某分公司物資裝備中心的“化工采購(gòu)部”和“供應(yīng)商管理部”顯然不是“國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，被告人也沒(méi)有權(quán)力代表國(guó)家履行出資人職責(zé)，不應(yīng)認(rèn)定其為國(guó)家工作人員。 就《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見》的理解與適用問(wèn)題，該司法解釋

15、的起草者之一、最高人民法院刑事審判第二庭劉為波法官撰寫的解讀文章《<最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見>的理解與適用》中指出，在具體適用本款規(guī)定時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：（1）關(guān)于負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織。這里所謂的“組織”，除國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位之外，主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)有出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。（2）關(guān)于代表性。有無(wú)代表性是認(rèn)定委派來(lái)源的一個(gè)內(nèi)含要件。雖經(jīng)有關(guān)組織研究決定，但任職與該組織沒(méi)有必然聯(lián)系，被委派人對(duì)該組織亦無(wú)職責(zé)義務(wù)關(guān)系的，不應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。（3）關(guān)于公務(wù)性。國(guó)家出資企業(yè)的公務(wù)

16、活動(dòng)主要體現(xiàn)為國(guó)有資產(chǎn)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)，企業(yè)中的具體事務(wù)活動(dòng)一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公務(wù)。同樣觀點(diǎn)還有載于2013年1月23日人民法院報(bào)對(duì)最高人民法院刑事審判第二庭和山東省高級(jí)人民法院關(guān)于國(guó)家出資人員職務(wù)犯罪研討會(huì)會(huì)議綜述文章《國(guó)家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪有關(guān)問(wèn)題的認(rèn)定——國(guó)家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪研討會(huì)綜述》，該文在第三部分“國(guó)家工作人員的認(rèn)定”中指出“多數(shù)意見認(rèn)為，“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，除國(guó)家資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位外，主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。國(guó)家出資企業(yè)中的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)不能認(rèn)定是適格的委派主體?！? 在由最高人民

17、法院刑事審判第一庭至第五庭主辦的《刑事審判參考》總第99集中的指導(dǎo)案例第1016號(hào)“李培光貪污、挪用公款案----如何審查認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的身份”（撰稿：最高法院刑二庭康瑛，審編：最高法院刑二庭葉曉穎）一文中，最高人民法院觀點(diǎn)也非常明確“在國(guó)有控股、參股公司中國(guó)家工作人員身份的認(rèn)定中，除了需要審查行為人的任命程序，還需要審查其是否“代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”，從事“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”。這一審查主要圍繞以下三個(gè)特征進(jìn)行：(1)代表性。作為授權(quán)方的負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織，與作為被授權(quán)方的國(guó)家工作人員，通過(guò)批準(zhǔn)、研究決定等政治授權(quán)行為方式，產(chǎn)生一種

18、認(rèn)可被授權(quán)方法律行為所建立的法律關(guān)系的效果，并將這種法律關(guān)系最終歸屬于國(guó)家。也即在國(guó)有出資企業(yè)中，國(guó)家工作人員系代表國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織從事工作．這種代表性是認(rèn)定國(guó)家工作人員身份的首要特征。(2)公務(wù)性。公務(wù)首先是管理性的事務(wù)，而不是一般的技術(shù)性、業(yè)務(wù)性的活動(dòng)，與勞務(wù)相比其具有明顯的管理屬性。公務(wù)與職權(quán)具有緊密的關(guān)聯(lián)。(3)與國(guó)有資產(chǎn)的緊密關(guān)聯(lián)性。對(duì)于經(jīng)黨政聯(lián)席會(huì)等形式批準(zhǔn)、任命的人員，實(shí)踐中把握的原則是，只要從事的是公務(wù)，一般都認(rèn)定為國(guó)家工作人員。但對(duì)于未經(jīng)黨政聯(lián)席會(huì)等形式批準(zhǔn)、任命的人員，還要區(qū)分是公司整體的公務(wù)，還是代表國(guó)有資產(chǎn)管理、監(jiān)督部門從事公務(wù)，只有代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管

19、理國(guó)有資產(chǎn)的職權(quán)，才能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。本案中，無(wú)證據(jù)證實(shí)被告人李培光屬于“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)”的情形，綜合案情和各種證據(jù)分析，難以認(rèn)定其代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的職權(quán)，因此，從實(shí)質(zhì)層面分析，不應(yīng)認(rèn)定李培光具有國(guó)家工作人員的身份?！? 在《刑事審判參考》總第102集中的指導(dǎo)案例第1055號(hào)“王海洋非國(guó)家工作人員受賄、挪用資金案----如何認(rèn)定國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的主體身份”（撰稿：山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院張威力、李洪川，審編：最高法院刑二庭逄錦溫）一文中，也指出“刑法意義上的國(guó)有公司僅指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資公司，不包含國(guó)有資本控股公司、國(guó)有

20、資本參股公司等其他類型的國(guó)家出資企業(yè)?！睂?duì)于國(guó)家出資企業(yè)中的工作人員是否屬于“國(guó)家工作人員”，應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：一是形式要件，即經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定。這里的“組織”主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)。二是實(shí)質(zhì)要件，即代表負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作，實(shí)質(zhì)要件具有“代表性”和“公務(wù)性”兩個(gè)特征。在判斷層次上，對(duì)于形式要件、實(shí)質(zhì)要件的判斷分別屬于形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷，首先要進(jìn)行形式判斷，形式判斷是進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的重要前提和依據(jù)。本案中，被告人王海洋任職本公司西客站交通樞紐項(xiàng)目部商務(wù)經(jīng)理是經(jīng)本公司總經(jīng)理辦公會(huì)研究決定任命，并非經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定任命。” 本案公開開庭審理后，北京市第二中級(jí)人民法院于2017年4月17日作出終審判決，支持了筆者的辯護(hù)意見，認(rèn)為被告人不是刑法意義上的國(guó)家工作人員，不構(gòu)成受賄罪和為親友非法牟利罪。