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企業(yè)改制上市中的法律問題,1,一、 股東的確定與選擇,（一）發(fā)起人人數(shù) 1．法定條件 根據(jù)新公司法的規(guī)定，股份公司的發(fā)起人人數(shù)應(yīng)當在2－200人之間，并且需有半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。,2,2．實踐中的問題 實踐當中，有很多公司，尤其是歷史比較長且原來有國有或集體成分的公司，在改制過程中由于種種原因，會有超過200人以上的股東存在，雖然這些股東不會體現(xiàn)在工商登記的資料當中，而是往往掛在部分股東后面，也就是通常所說的委托持股，但是，一旦企業(yè)準備上市，就必須進行如實披露。因此，建議在上市前通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式盡量將實際股東的人數(shù)控制在200人之內(nèi)，而且越早處理越好。,3,（二）股東資格 1．法定范圍 發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人，包括事業(yè)法人、社團法人和國家規(guī)定可以投資的機關(guān)法人。,4,2．實踐要求 在確定擬上市發(fā)行公司的發(fā)起人時，則必須從能否順利爭取股票發(fā)行上市的角度去選擇。如職工持股會及工會作為發(fā)起人在工商法規(guī)中規(guī)定是可以的。但是中國證監(jiān)會作出的解釋卻認為職工持股會及工會作為上市公司的發(fā)起人存在瑕疵，故凡有存在職工持股會和工會作為發(fā)起人的公司發(fā)行上市申報文件一律不予受理。,5,（三）上市前的股權(quán)激勵 很多企業(yè)期望在成為上市公司的同時，能夠解決員工股權(quán)激勵問題，甚至希望公司的全體員工都能享受到股權(quán)激勵，促使激勵對象更好的為公司服務(wù)。 通常，如果要使股權(quán)激勵的方式應(yīng)完全符合我國法律法規(guī)的要求并減少不確定性，可以采用以下幾種方法：,6,1．新設(shè)公司持股。 激勵對象作為發(fā)起人發(fā)起設(shè)立一家股份有限公司（如果激勵對象比較多，則可以設(shè)立兩家甚至多家公司），由新設(shè)的公司作為擬上市公司的股東持有激勵股份，并按激勵授予比例向激勵對象分攤權(quán)益。,7,2．委托持股。 在激勵對象中選取部分代表作為對外股東，其他對象則與其簽訂委托持股協(xié)議，明確各自權(quán)益。,8,3．期權(quán)形式。 現(xiàn)有股東向全體激勵對象發(fā)放期權(quán)，約定在激勵對象完成業(yè)績或工作年限等條件后，激勵對象可向現(xiàn)有股東以約定價格購入公司股份。但需在招股說明書中明確此項期權(quán)激勵事宜，在公司上市后，公司原股東與激勵對象按照約定方式實施激勵。公司現(xiàn)有股東在公司上市后向員工轉(zhuǎn)讓股票，避免了上市前轉(zhuǎn)讓股票涉及的公開發(fā)行審批問題。建議附加部分約束條款：主要涉及個人工作變動、個人業(yè)績考核、公司整體經(jīng)營業(yè)績等指標。,9,（四）關(guān)于實際控制人變更的問題 1．法定條件 根據(jù)規(guī)定，擬上市企業(yè)最近3年內(nèi)的實際控制人不能發(fā)生變更。 2．實際控制人的含義 實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。,10,3．變更的認定 如果企業(yè)股東由原來的自然人變更為該自然人的親屬或有較密切關(guān)系的其他人，是否能認為為實際控制人發(fā)生了變更呢？ 需要視不同情況而定，如果該自然人與其親屬等對公司股權(quán)的實際持有人為同一人事先簽有相關(guān)協(xié)議或事后進行確認，則通?？梢哉J為實際控制人未發(fā)生改變。,11,二、企業(yè)設(shè)立、變革過程中的合法性問題,（一）股東設(shè)立出資時的問題 1．出資形式 股東可以用貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。根據(jù)公司法的規(guī)定，可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，但實際操作中股權(quán)、勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)等目前尚不允許作為出資。,12,2．貨幣出資 （1）全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30％，這就意味著無形資產(chǎn)的出資比例最高可達70% 。 （2）外幣出資 返程投資備案，以及外匯來源說明,13,3．非貨幣出資 （1）以非貨幣資產(chǎn)出資的必需經(jīng)過評估，同時，已設(shè)定擔保的財產(chǎn)必需先撤銷擔保然后才可以作為出資。 （2）非貨幣出資必須是股東合法擁有的財產(chǎn)，不存在法律風險。 （3）非貨幣出資在公司成立后必須如實轉(zhuǎn)讓給公司。,14,實踐中的問題： 機器設(shè)備、運輸工具和材料等實物的購貨發(fā)票、貨物運輸單、提貨單、保險單、車輛行駛證；房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證、在建工程差規(guī)劃許可證、施工許可證等； A：沒有發(fā)票的設(shè)備、材料怎么辦? 合同、付款證明 B盤盈的設(shè)備、材料怎么辦 C沒有房產(chǎn)證的房產(chǎn)怎么辦？,15,D沒有土地證的土地怎么辦？ 出讓合同、出讓金交付證明、土管局證明 E沒有專利權(quán)的技術(shù)怎么辦？ F監(jiān)管設(shè)備怎么辦 海關(guān)證明 G抵押資產(chǎn)怎么辦 債權(quán)人同意,16,（二）企業(yè)發(fā)展過程中的增資問題 1．股東增資 2．凈資產(chǎn)轉(zhuǎn)增 需進行審計、整體評估 3．資本公積轉(zhuǎn)增 資本公積各準備項目（接受非現(xiàn)金資產(chǎn)捐贈準備）不能轉(zhuǎn)增資本。 4. 利潤轉(zhuǎn)增,17,（三）企業(yè)設(shè)立與變更過程中的批準、備案問題 1．國有、集體企業(yè)轉(zhuǎn)換為私有企業(yè)中的問題 2．對于定向募集設(shè)立的股份有限公司 根據(jù)國務(wù)院1995年7月3日《關(guān)于原有有限責任公司和股份有限公司依照〈中華人民共和國公司法〉進行規(guī)范的通知》“原有股份有限公司重新登記后，應(yīng)向原公司審批機關(guān)備案”。,18,三、關(guān)于業(yè)績連續(xù)計算問題,（一）發(fā)起設(shè)立的股份公司 判斷開業(yè)時間不滿三年、以發(fā)起設(shè)立方式成立的股份有限公司是否可以連續(xù)計算經(jīng)營業(yè)績時，需主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)或者實行企業(yè)化經(jīng)營的國有事業(yè)單位；主要發(fā)起人以具有經(jīng)營業(yè)績的經(jīng)營性資產(chǎn)出資；最近三年內(nèi)發(fā)行人的經(jīng)營業(yè)務(wù)，經(jīng)營資產(chǎn)、管理層未發(fā)生較大變化，最近一年內(nèi)發(fā)行人的股東結(jié)構(gòu)未發(fā)生較大變化。,19,（二）整體改制設(shè)立的股份公司 判斷開業(yè)時間不滿三年、以有限責任公司整體變更為股份有限公司的方式成立且有限責任公司連續(xù)時間已滿三年的發(fā)行人是否可以連續(xù)計算經(jīng)營業(yè)績時，需有限責任公司以變更基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額折合為股份有限公司的股份；最近三年內(nèi)發(fā)行人的經(jīng)營業(yè)務(wù)、經(jīng)營資產(chǎn)、管理層未發(fā)生較大變化，最近一年內(nèi)發(fā)行人的股東結(jié)構(gòu)未發(fā)生較大變化。,20,如果有限責任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運行不足三年申請發(fā)行股票的，需連續(xù)計算原有限責任公司的經(jīng)營業(yè)績，則應(yīng)具備： （1）公司不應(yīng)該改變歷史成本計價原則，資產(chǎn)評估結(jié)果不應(yīng)進行賬務(wù)調(diào)整； （2）公司應(yīng)以變更基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為其股份； （2） 如果有限責任公司變更為股份有限公司時，根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行了賬務(wù)調(diào)整的，則應(yīng)將其視為新設(shè)股份公司。,21,（三）外商投資企業(yè)的上市改制是否可以連續(xù)計算持續(xù)經(jīng)營時間 按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司,并且最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化,實際控制人沒有發(fā)生變更的,可以連續(xù)計算持續(xù)經(jīng)營時間。,22,四、關(guān)于原擬至境外上市的企業(yè)轉(zhuǎn)回國內(nèi)上市的問題,前幾年國內(nèi)股市行情低迷時，大量境內(nèi)企業(yè)都通過紅籌方式準備到境外上市，很多企業(yè)因此通過在境外設(shè)離岸公司返程投資設(shè)立或收購了境內(nèi)公司，在這兩年股市又迅速回暖的時機，多數(shù)企業(yè)又開始希望回到國內(nèi)上市，但已經(jīng)完成重組架構(gòu)的公司要重新到國內(nèi)上市需要解決以下問題：,23,（一）需要按照國內(nèi)規(guī)定由有限責任公司改制成股份有限公司。 由于擬上市的公司已經(jīng)被收購并且企業(yè)性質(zhì)變成了外商投資企業(yè)，則改制為股份公司時即屬于外商投資的股份有限公司，要按照《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》的規(guī)定，逐級報請商務(wù)部進行審批，程序和過程都較復(fù)雜，不象一般股份有限公司，向市一級工商局申請登記即可。,24,（二）企業(yè)可能需要將股份真正轉(zhuǎn)讓給外國投資者，以真正符合外商投資企業(yè)的企業(yè)性質(zhì)。 通過紅籌方式的設(shè)立的外商投資企業(yè)，其本質(zhì)仍是內(nèi)資，屬于假外資。因此，盡管從法律上來講，如果企業(yè)在設(shè)立境外公司時自然人股東按照規(guī)定辦理了外匯登記手續(xù)，其上市是不違反法律規(guī)定的，但由于證監(jiān)會會顧及到這類企業(yè)上市后會產(chǎn)生的影響，是很難批準的。因此，只有將公司至少25%的股份真正轉(zhuǎn)讓給與企業(yè)無關(guān)的外國投資者，才可能通過審批。,25,五、資產(chǎn)財務(wù)問題,（一）土地使用權(quán)問題 1. 擬上市公司最好可以擁有自己的土地使用權(quán)，尤其是生產(chǎn)性企業(yè)。 2. 如果土地為母公司所有，可以由母公司作為增資將其投入到擬上市公司。 3. 對于土地使用權(quán)性質(zhì)為國有或集體的，應(yīng)提前將其轉(zhuǎn)為出讓土地。 3. 土地上的建筑物的所有權(quán)人應(yīng)當和土地的使用權(quán)人一致，即房地合一。,26,（二）商標使用權(quán)問題 商標權(quán)作為能為公司帶來超額利潤的一種無形資產(chǎn)，對公司經(jīng)營業(yè)績具有重大影響。鑒于擬上市公司前三年業(yè)績中包含了商標權(quán)給公司帶來的超額利潤，因此擬上市公司商標權(quán)處置方式應(yīng)遵循以下原則：,27,1．改制設(shè)立的股份公司，其主要產(chǎn)品或經(jīng)營業(yè)務(wù)重組進入股份公司的，其主要產(chǎn)品或經(jīng)營業(yè)務(wù)使用的商標權(quán)需進入股份公司。 2．定向募集公司應(yīng)按上述要求對商標權(quán)的處置方式予以規(guī)范。 3．擬上市公司應(yīng)在獲準發(fā)行前將商標權(quán)處置相關(guān)的手續(xù)辦理完畢，并在招股說明書中充分披露商標權(quán)的處置方式。 4．對商標權(quán)以外的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)處置方式應(yīng)比照商標權(quán)的上述要求進行處理。,28,（三）對公司資產(chǎn)財務(wù)的審計評估中應(yīng)注意的問題 1．有限責任公司整體變更為股份公司時，須對原有限責任公司的經(jīng)營業(yè)績進行審計。 2．內(nèi)資企業(yè)股改時只需審計期末凈資產(chǎn)，但為準確起見，會計師通常會審計一年一期。,29,3．部分地區(qū)工商部門要求折股時進行評估，評估值不應(yīng)低于凈資產(chǎn)額。 4．擬上市的公司進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，尤其是關(guān)聯(lián)方之間的轉(zhuǎn)讓，為符合價值公允的要求，最好按照審計值或是評估值確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。,30,六、同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易問題,（一）同業(yè)競爭 1．同業(yè)競爭的定義 根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的19條的規(guī)定, 發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立于控股股東﹑實際控制人及其控制的企業(yè),不得與控股股東﹑實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同或相似的業(yè)務(wù)?！豆_發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號》第51條規(guī)定發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。,31,2．同業(yè)競爭的解決 （1）原則 須避免發(fā)行人經(jīng)營的業(yè)務(wù)與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)沒有相同或相似之處。 （2）常用方法： a.修改有同業(yè)競爭的企業(yè)的經(jīng)營范圍，剔除有競爭的業(yè)務(wù)； b．由擬上市公司收購該有競爭的企業(yè)； c.將有競爭的企業(yè)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方； d．注銷有競爭的企業(yè)。,32,3．允許存在同業(yè)競爭的情況和要求 （1）允許不會產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭 如有充分依據(jù)說明發(fā)行人與競爭方從事的業(yè)務(wù)有不同的客戶對象、不同的市場區(qū)域等，存在明顯細分市場差別，而且該市場細分是客觀的、切實可行的，不會產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭的，則要求發(fā)行人充分披露其與競爭方存在經(jīng)營相同、相似業(yè)務(wù)及市場差別情況,33,（2）充分披露 應(yīng)專節(jié)詳細披露與競爭方的業(yè)務(wù)競爭情況以及對同業(yè)競爭的解決措施，包括： ? 股份公司在發(fā)行前或發(fā)行后收購競爭方擁有的競爭性的業(yè)務(wù)。 ? 競爭方將競爭性業(yè)務(wù)作為出資投入股份公司，獲得股份公司的股份。 ?,34,股份公司對競爭方進行吸收合并。 競爭方將競爭性的業(yè)務(wù)委托給股份公司經(jīng)營。 股份公司將競爭性的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給競爭方。 競爭方將競爭性的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方。 競爭方書面承諾并做出避免競爭和利益沖突的具體可行措施。,35,（二）關(guān)聯(lián)交易 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十九條：發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。,36,1．關(guān)聯(lián)關(guān)系的認定 公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系主要是指其在財務(wù)和經(jīng)營決策中，關(guān)聯(lián)方直接或間接控制或施加影響的方式或途徑。主要包括關(guān)聯(lián)方與公司之間存在的股權(quán)關(guān)系、人事關(guān)系、管理關(guān)系及商業(yè)利益關(guān)系。 對上述關(guān)聯(lián)關(guān)系的判斷，應(yīng)從控制或影響的實質(zhì)關(guān)系加以判斷，而不僅僅是基于與關(guān)聯(lián)方的法律形式，應(yīng)披露關(guān)聯(lián)方對公司進行控制或影響的方式、途徑及程度。,37,在企業(yè)財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，將被視為關(guān)聯(lián)方。如果兩方或多方同受一方控制，也將被視為關(guān)聯(lián)方。（《企業(yè)會計準則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》，關(guān)聯(lián)方是指：一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上方同受一方控制、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。）,38,2．主要的關(guān)聯(lián)方 ? 根據(jù)《企業(yè)會計準則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》，關(guān)聯(lián)方是指：一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上方同受一方控制、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。 公司的關(guān)聯(lián)方應(yīng)從影響與其發(fā)生交易的實際情況和關(guān)聯(lián)關(guān)系的本質(zhì)加以判斷，根據(jù)《股票發(fā)行審核標準備忘錄第1號》，關(guān)聯(lián)方主要應(yīng)包括：,39,（1）控股股東及其控制或參股的公司； 持有公司5%以上股權(quán)的股東或其直接控股的企業(yè) （2）控股股東及主要股東對股份公司有重大影響的法人或自然人； 控股股東及對其有實質(zhì)影響的法人或自然人 （3）合營企業(yè)，聯(lián)營企業(yè)； 控股股東所控制或參股的企業(yè)，以及合營企業(yè)或聯(lián)營企業(yè),40,（4）主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員、核心技術(shù)人員、核心技術(shù)提供者或與上述人士關(guān)系密切的家庭成員以及其控制的其他企業(yè)。 公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理（副總經(jīng)理）、財務(wù)負責人、技術(shù)負責人、董事會秘書，或與前述人員關(guān)系密切的家庭成員（年滿18歲的子女、父母、兄弟姐妹、配偶）及所直接控股的企業(yè)。 （5）其他對公司有實質(zhì)影響的法人或自然人。,41,3．關(guān)聯(lián)交易的種類 關(guān)聯(lián)交易主要包括：購銷商品；買賣有形或無形資產(chǎn)，收購兼并；提供或接受勞務(wù)、代理、租賃、管理方面的合同；提供資金、許可協(xié)議等擔保抵押；研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移；關(guān)鍵管理人員報酬；合作投資建立企業(yè)、開發(fā)項目等。,42,4．關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范要求 要求擬上市公司： （1）具有直接面向市場獨立經(jīng)營的能力，關(guān)注最近一年和最近一期，發(fā)行人與控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其全資或控股企業(yè)，在產(chǎn)品（或服務(wù)）銷售或原材料（或服務(wù)）采購方面的交易額，占發(fā)行人主營業(yè)務(wù)收入或外購原材料(或服務(wù))金額的比例，（最好均不超過30%)。,43,（2）具有完整的業(yè)務(wù)體系，關(guān)注最近一年和最近一期，發(fā)行人委托控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其全資或控股企業(yè)，進行產(chǎn)品(或服務(wù))銷售或原材料(或服務(wù))采購的金額，占發(fā)行人主營業(yè)務(wù)收入或外購原材料(或服務(wù))金額的比例，（最好均不超過30%)。,44,（3）具有開展生產(chǎn)經(jīng)營所必備的資產(chǎn)，關(guān)注最近一年和最近一期，以承包、委托經(jīng)營、租賃或其他類似方式，依賴控股股東（或?qū)嶋H控制人）及其全資或控股企業(yè)的資產(chǎn)進行生產(chǎn)經(jīng)營所產(chǎn)生的收入，（最好均不超過其主營業(yè)務(wù)收入的30%),45,5．不可避免的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)注意的原則 ? 誠實信用原則。關(guān)聯(lián)方應(yīng)當以一般商業(yè)慣例條件，按照不損害擬上市公司利益的原則作出約定。 ? 決策程序正當合法。股東大會對關(guān)聯(lián)交易進行表決時，有關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東應(yīng)當回避；董事會對關(guān)聯(lián)交易進行表決時，有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事應(yīng)當回避。 ? 公平、公允，遵循市場定價原則。 ? 作出充分披露,46,七、稅收問題,根據(jù)《股票發(fā)行審核標準備忘錄》第13號，只有符合現(xiàn)行稅收征管法律法規(guī)規(guī)定的稅收減免與返還才是合法有效的。對于公司享受的政府補貼、財政撥款，其批準文件中應(yīng)當明確了該項政府補貼、財政撥款的資金渠道及其依據(jù)、補貼或撥款的權(quán)屬、補貼或撥款的用途和今后的處置方法及會計處理。,47,八、董事高管的任職資格問題,（一）禁止條件 《首發(fā)》第二十三條：發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員符合法律、行政法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的任職資格，且不得有下列情形： （一） 被中國證監(jiān)會采取證券市場禁入措施尚在禁入期的； （二） 最近36個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰，或者最近12個月內(nèi)受到證券交易所公開譴責； （三） 因涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查或者涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查，尚未有明確結(jié)論意見。,48,（二）獨立性要求 《上市公司治理準則》第二十三條 上市公司人員應(yīng)獨立于控股股東。上市公司的經(jīng)理人員、財務(wù)負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務(wù)?？毓晒蓶|高級管理人員兼任上市公司董事的，應(yīng)保證有足夠的時間和精力承擔上市公司的工作。,49,謝謝大家！,如有疑問，敬請聯(lián)系。 電話：13601665366 021-58358013 E-mail:chenwenjun@ 事務(wù)所網(wǎng)站:,50,