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1、 商法總論講義第一篇 序論第一章 商法的基本概念第一節(jié) 商法的意義 調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系（法律規(guī)范的總稱(chēng)）（教科書(shū)第7頁(yè)）狹義的商法廣義的商法 一 形式意義的商法 形式意義的商法 實(shí)質(zhì)意義的商法 形式意義的“商法”：被命名為“商法”的法典。理論著眼點(diǎn)為規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編篡結(jié)構(gòu)。德國(guó)、法國(guó)、日本等大多數(shù)大陸法系國(guó)家 參考：日本商法典的構(gòu)成 第一篇 總則 商法的適用 商人（營(yíng)業(yè)主體）商業(yè)登記（商人營(yíng)業(yè)的公示制度）商號(hào)（與營(yíng)業(yè)相關(guān)的物的、人的設(shè)施的名稱(chēng)）商業(yè)賬簿 商業(yè)使用人 代理商第二篇 商行為 商行為的概念 商行為適用通則 商事買(mǎi)賣(mài)（典型的商人營(yíng)業(yè)）交互計(jì)算 匿名組合

2、（以上為開(kāi)展商人營(yíng)業(yè)的特殊制度）運(yùn)送營(yíng)業(yè) 倉(cāng)庫(kù)營(yíng)業(yè) 保險(xiǎn)營(yíng)業(yè)等（以上為特殊的商人營(yíng)業(yè)）第三篇 海商 公司法（2005年單獨(dú)立法）保險(xiǎn)法（2008年單獨(dú)立法）無(wú)形式意義的“商法”之國(guó)家：英國(guó)、美國(guó)等英美法系國(guó)家，大陸法系國(guó)家的挪威、瑞典等，以及中華人民共和國(guó)。無(wú)形式意義商法存在之國(guó)家 無(wú)商法之國(guó)家？商法典的制定取決于各國(guó)的歷史發(fā)展?fàn)顩r以及立法政策，有商法典的國(guó)家其內(nèi)容也因時(shí)間與場(chǎng)所的不同而不同。與“商法典”的有無(wú)與內(nèi)容無(wú)關(guān)，存在著一個(gè)應(yīng)當(dāng)將其作為商法而進(jìn)行統(tǒng)一、體系性地把握的特殊的法領(lǐng)域。二 實(shí)質(zhì)意義的商法 理論上可以被統(tǒng)一地、有體系地進(jìn)行把握的特殊的法領(lǐng)域。教科書(shū)第8頁(yè) 指一切調(diào)整商事關(guān)系的法

3、律規(guī)范的總稱(chēng)（？）。理論著眼點(diǎn)為商事規(guī)范的性質(zhì)、作用、構(gòu)成、實(shí)施的方式等等在理念上的有機(jī)統(tǒng)一。理論意義：有關(guān)商法根源的本質(zhì)論 商法相對(duì)于民法是否擁有自己的獨(dú)立性 商法與民法區(qū)別的境界線 實(shí)際意義：對(duì)商法解釋學(xué)并無(wú)實(shí)質(zhì)性的影響 對(duì)立法學(xué)影響深厚 如：我國(guó)需不需要“商法典”，需要的話范疇有多廣等實(shí)質(zhì)意義的商法之規(guī)范對(duì)象：既然國(guó)家將某種類(lèi)的法規(guī)統(tǒng)一成商法典，且包括各特別法以及商慣習(xí)等形成商法學(xué)領(lǐng)域，那么其必然以帶有共同特殊性的一定生活關(guān)系為基礎(chǔ)（1）固有的商：經(jīng)濟(jì)意義上的“商”著眼于商法規(guī)范對(duì)象的內(nèi)容（即非生產(chǎn)者，也非消費(fèi)者，而是于商品流通過(guò)程中通過(guò)財(cái)貨轉(zhuǎn)換而獲取利益的營(yíng)利性為）時(shí) 媒介行為 既非生

4、產(chǎn)者也非消費(fèi)者，而是在兩 者之間進(jìn)行財(cái)物轉(zhuǎn)換的營(yíng)利行為（買(mǎi)進(jìn)賣(mài)出）。代 與物品交易有關(guān)的商營(yíng)業(yè)的輔助 服務(wù)性營(yíng)利行為（貨物運(yùn)輸、倉(cāng)庫(kù)保管、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、銀行等）發(fā) 與物品交易無(wú)關(guān)的第三種“商”旅客運(yùn)送、人壽 保險(xiǎn)等。出租、借貸、承包業(yè)務(wù)等展 問(wèn)題點(diǎn)：只是對(duì)商法的歷史變遷作了整合性的說(shuō)明，并沒(méi)有說(shuō)明貫穿在其中的體系精神。未能統(tǒng)一把握商法的對(duì)象。公司法（營(yíng)業(yè)組織的基礎(chǔ)）在商法里所處的位置？以商人為對(duì)象的銀行交易與以非商人為對(duì)象的銀行交易的區(qū)別？（2）商的色彩論 著眼于商法規(guī)范對(duì)象的特殊性 商法與民法的區(qū)別并非在于法律事實(shí)的不同。商法規(guī)范對(duì)象之法律事實(shí)乃一般私法之法律事實(shí)中帶有商的色彩的部分。商的色彩：

5、商法上的法律事實(shí)中所共通的具有集團(tuán)性、個(gè)性喪失特點(diǎn)的技術(shù)色彩。問(wèn)題點(diǎn)：僅僅局限于商法所規(guī)范的生活關(guān)系的表面，而未能抽出使得這種特殊性發(fā)生的內(nèi)在基本生活關(guān)系。例如：開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)的樓盤(pán)銷(xiāo)售屬于商法調(diào)整的范疇，但開(kāi)發(fā)商為消費(fèi)者單獨(dú)設(shè)計(jì)建造的房屋就不能為商法所調(diào)整。然而兩者之間不應(yīng)有區(qū)別。（3）企業(yè)法說(shuō) 以企業(yè)為中心概念，將商法的對(duì)象從生活關(guān)系的內(nèi)容上予以確定。企業(yè)法說(shuō)的角度：固有的商中的“商”（買(mǎi)進(jìn)賣(mài)出）實(shí)際上是企業(yè)的起源。固有的商中的輔助商并非一種輔助，而是企業(yè)發(fā)展的必然結(jié)果。第三種商之所以被納入商法的范疇，乃是作為企業(yè)范圍擴(kuò)大的結(jié)果。企業(yè)法說(shuō)下的商法定義：關(guān)于企業(yè)的組織、活動(dòng)及其關(guān)聯(lián)事項(xiàng)的特有的法

6、規(guī)總體。將與企業(yè)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)利害關(guān)系人之間（出資人、業(yè)務(wù)執(zhí)行人、交易關(guān)系人）的利益調(diào)整，以權(quán)利義務(wù)方式進(jìn)行規(guī)定的法律。企業(yè)法說(shuō)的意義：商法是關(guān)于企業(yè)的法。企業(yè)乃生產(chǎn)（營(yíng)利）經(jīng)濟(jì)體，與作為消費(fèi)經(jīng)濟(jì)體的家庭相比，具有鮮明的色彩。此特殊性要求法的規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有特殊性，此乃商法與民法的區(qū)別原因。三 形式意義的商法與實(shí)質(zhì)意義的商法 實(shí)質(zhì)意義上的商法 本質(zhì)論：無(wú)需就各個(gè)時(shí)代的商法典規(guī)定的存在、不存在予以包括性的說(shuō)明。形式意義的商法受時(shí)代的限制有可能以不能反映本質(zhì)的歪曲的形式出現(xiàn)。1 兩者的范圍產(chǎn)生不一致如：醫(yī)生、律師等自由職業(yè)不屬于商法典的規(guī)范對(duì)象，但屬于實(shí)質(zhì)意義的商法范疇。2 實(shí)質(zhì)意義的商法不局限于商法典

7、商事條約 商慣習(xí) 團(tuán)體的章程（定款）第二節(jié) 企業(yè)與企業(yè)法一 企業(yè)、企業(yè)法的意義1 企業(yè) 具有持續(xù)性的意圖及一定的計(jì)劃，以資本的計(jì)算方法追求營(yíng)利的、人與物的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)組織體。計(jì)劃性？資本的計(jì)算方法？2 企業(yè)法的兩個(gè)側(cè)面 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法：第三章經(jīng)營(yíng)者的義務(wù) 企業(yè)法說(shuō)：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第三章乃實(shí)質(zhì)意義上的商法 一般買(mǎi)賣(mài)(合同)法中的商事買(mǎi)賣(mài)特別法 例：日本的特定交易法規(guī)定，業(yè)者必須交付書(shū)面的合同書(shū)、必須設(shè)丁可撤銷(xiāo)契約的時(shí)間等側(cè)面一商法的典型規(guī)定：自由主義、營(yíng)利主義側(cè)面二對(duì)自由主義等進(jìn)行限制企業(yè)法說(shuō)中并存有兩種性質(zhì)相異的規(guī)定。二 企業(yè)環(huán)境的變遷 1 商行為對(duì)象的大眾化 警備公司的服務(wù)對(duì)象 商品銷(xiāo)售的對(duì)

8、象 損害保險(xiǎn)的投保人 經(jīng)濟(jì)政策、勞動(dòng)政策、消費(fèi)者保護(hù)政策、環(huán)境政策等公共利益角度的商法參與 2 非商人的投資交易 證券市場(chǎng)、不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng) 不僅是企業(yè)行為、個(gè)人行為也可能包含利益追求 三 現(xiàn)代企業(yè)法的特征 1 商外以外企業(yè)法的存在 傳統(tǒng)的規(guī)定（肯定資本的集結(jié)，支持資本的運(yùn)動(dòng)法則，維持商人社會(huì)的秩序）現(xiàn)代的規(guī)定（阻止資本的集結(jié)，與資本的運(yùn)動(dòng)法則相反，保護(hù)其它關(guān)系者及社會(huì)的利益）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（包含制約企業(yè)營(yíng)業(yè)行為的規(guī)定）2 社會(huì)中的企業(yè)圍繞企業(yè)行動(dòng)的兩個(gè)原則 企業(yè)：遵從資本多數(shù)決（股份有限公司）原則，以此作為企業(yè)意思統(tǒng)一的方法。支持資本的集結(jié)、使得國(guó)家經(jīng)濟(jì)不斷產(chǎn)生新的活力。社會(huì)：遵

9、從由平等的市民選舉權(quán)所代表的民主主義社會(huì)的決定原則，以此作為國(guó)家的意思統(tǒng)一方法?；谌碎g的尊嚴(yán)，統(tǒng)一市民社會(huì)的不同意見(jiàn)。上述兩個(gè)原則不僅使商法以外的企業(yè)法得以誕生，還帶來(lái)了商法的功能中是否應(yīng)包含公益性這一立法、解釋論上的難題。（獨(dú)立董事的選任方法及使命、公司治理中效率性的追求與健全性的追求、保險(xiǎn)法中道德風(fēng)險(xiǎn)的防止等）第三節(jié) 企業(yè)法的體系一 企業(yè)法的構(gòu)成 1 商法是關(guān)于企業(yè)的法律2 企業(yè)法除商法外，還包括經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法3 實(shí)質(zhì)意義上的企業(yè)法并不以法律規(guī)定形式為其判斷標(biāo)準(zhǔn) 4 企業(yè)的肆意性屬性乃該構(gòu)成的前提二 企業(yè)的屬性 1 營(yíng)利性（營(yíng)利追求性）企業(yè)的本質(zhì)之一在于獲得利益，為此其

10、具有削減成本、擴(kuò)大資本的傾向。某些情況下甚至甘冒較大的風(fēng)險(xiǎn)。2 效率性 為了追求利益，企業(yè)在各個(gè)方面需要將效率最大化。3 企業(yè)活動(dòng)的自由化 希望廢除規(guī)制、享受契約自由4 肆意性 一方面，企業(yè)生產(chǎn)受社會(huì)生產(chǎn)的產(chǎn)品，實(shí)施受社會(huì)歡迎的行為，并籍此擴(kuò)大品牌，占領(lǐng)市場(chǎng)。另一方面，企業(yè)為了防止破產(chǎn)，必須不斷進(jìn)行資本增值，為達(dá)成此目的有可能過(guò)度地追求營(yíng)利，肆意地開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。肆意性不僅包括非道德等貶義，還包括企業(yè)隨著業(yè)績(jī)的增長(zhǎng)自然地形成獨(dú)占市場(chǎng)的格局，此時(shí)企業(yè)不加任何回避而任其肆意地發(fā)展。此情形下，需要反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的登場(chǎng)。有關(guān)企業(yè)的立法，正是依照企業(yè)的上述特性，分別采取放置、支持、規(guī)制的立法態(tài)度。商法乃其

11、中的一個(gè)環(huán)節(jié)（支持）。為防止企業(yè)的肆意性，勞動(dòng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法才作為企業(yè)法的特別法得以發(fā)展。補(bǔ)充：我國(guó)的企業(yè)類(lèi)型 以企業(yè)登記注冊(cè)類(lèi)型為依據(jù) 關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊(cè)類(lèi)型的規(guī)定第2條 內(nèi)資企業(yè)；國(guó)有企業(yè)；集體企業(yè)；股份合作企業(yè)；聯(lián)營(yíng)企業(yè)；有限責(zé)任公司；股份有限公司；私營(yíng)企業(yè)；其他企業(yè)；港、澳、臺(tái)商投資企業(yè)；合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)（港或澳、臺(tái)資）；合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)（港或澳、臺(tái)資）；港、澳、臺(tái)商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)；港、澳、臺(tái)商投資股份有限公司；外商投資企業(yè)；中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)；中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)；外資企業(yè)；外商投資股份有限公司分類(lèi)十分混亂，僅在我國(guó)現(xiàn)行法框架內(nèi)具有辦理企業(yè)登記時(shí)確定其屬性與類(lèi)型的意義。企業(yè)類(lèi)型的考察（一）公

12、司制企業(yè)、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè) 依企業(yè)投資人的出資方式和責(zé)任形式不同的劃分。企業(yè)分類(lèi)中最基本的、法律上的分類(lèi)公司法、合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法（二）法人企業(yè)、非法人企業(yè) 依企業(yè)法律地位的不同的劃分法人企業(yè)：公司、國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、符合法人條件的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)、緊密型聯(lián)營(yíng)企業(yè)非法人企業(yè)：個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不符合法人條件的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)、合伙型和協(xié)作型的聯(lián)營(yíng)企業(yè)。（三）國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè) 國(guó)有企業(yè)：企業(yè)全部資產(chǎn)歸歸家所有，并按企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例規(guī)定登記注冊(cè)的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織。不包括有限責(zé)任公司中的國(guó)有獨(dú)資。集體企業(yè)：一定范圍內(nèi)的勞動(dòng)

13、群眾出資舉辦的企業(yè)，具體包括城鄉(xiāng)勞動(dòng)者使用集體資本投資興辦的企業(yè)以及部分個(gè)人通過(guò)集資自愿放棄所有權(quán)并經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定為集體所有制的企業(yè)。私營(yíng)企業(yè)：由自然人投資設(shè)立或由自然人控股，以雇傭勞動(dòng)為基礎(chǔ)的營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)組織。包括公司法合伙企業(yè)法等規(guī)定的私營(yíng)有限責(zé)任公司、私營(yíng)股份有限公司、私營(yíng)合伙企業(yè)、私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)。企業(yè)雇工人數(shù)應(yīng)在8人以上。（四）工業(yè)企業(yè)、農(nóng)業(yè)企業(yè)、金融企業(yè) 該分類(lèi)有利于加強(qiáng)行業(yè)管理，我國(guó)曾長(zhǎng)期以所有制標(biāo)準(zhǔn)為主，以行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為輔進(jìn)行企業(yè)立法，根據(jù)不同行業(yè)的特點(diǎn)進(jìn)行有針對(duì)性地調(diào)控。（五）大型企業(yè)、中型企業(yè)、小型企業(yè) 以企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模的大小為標(biāo)準(zhǔn)的分類(lèi)。各國(guó)對(duì)此劃分標(biāo)準(zhǔn)有很大區(qū)別。企業(yè)的

14、生產(chǎn)銷(xiāo)售總額、企業(yè)的利潤(rùn)、固定資產(chǎn)原值、企業(yè)職工的數(shù)量等。（六）內(nèi)資企業(yè)、外商投資企業(yè)以企業(yè)資本金中是否含有外國(guó)企業(yè)、經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人的直接投資來(lái)劃分。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)。第四節(jié) 商法的地位 一 商法與民法的關(guān)系 1 一般法與特別法 民法：以最廣泛的社會(huì)生活、經(jīng)濟(jì)生活 為對(duì)象，規(guī)范 私法關(guān)系最一般層面。商法：以社會(huì)生活、經(jīng)濟(jì)生活中的企業(yè)生活關(guān)系為對(duì) 象，規(guī)范作為企業(yè)關(guān)系所特有的層面。注意點(diǎn)：商法的規(guī)范對(duì)象為由于企業(yè)關(guān)系的特殊性，使得僅依靠民法的規(guī)定無(wú)法充分或恰當(dāng)?shù)亟鉀Q問(wèn)題的部分。因此，一般商法與民法的存在著交錯(cuò)適用現(xiàn)象。商法規(guī)定的分類(lèi)（與民法的關(guān)系上）（1）對(duì)民法的規(guī)定

15、進(jìn)行補(bǔ)充或者變更 如：消滅時(shí)效 10年（民）5年（商）（2）對(duì)民法一般制度的特殊形態(tài)的規(guī)定 如：委任契約（民）代理商契約 寄托契約（民）倉(cāng)庫(kù)寄托契約等（3）創(chuàng)設(shè)民法上完全不存在的特殊制度 商業(yè)登記、商號(hào)、商業(yè)賬簿等 但是，權(quán)利能力、行為能力，法律行為等民法所規(guī)定的一般原則當(dāng)然適用于企業(yè)的法律關(guān)系。2 民商二法統(tǒng)一論 商法的所規(guī)范的對(duì)象包含于民法所規(guī)范的對(duì)象，兩法可以統(tǒng)一。具體理由：（1）商法乃作為中世紀(jì)商人的階級(jí)法而形成，而現(xiàn)在，商法規(guī)定的大部分已經(jīng)適用于一般的生活關(guān)系。只要企業(yè)關(guān)系具有民法所不能處理的特殊性，那么為了能夠應(yīng)對(duì)該特殊性，具有自主性的商法作為特別法存在也是一種必然。（2）民商兩法

16、典所適用的對(duì)象沒(méi)有明確的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，由此會(huì)引起法律適用上的混亂，有損法的安定性。立法技術(shù)上的問(wèn)題 注意 商法的某些規(guī)定的確可以納入民法規(guī)定范疇。1 例如 票據(jù)法可以納入債法。但票據(jù)法形成了以有價(jià)證券為媒介的金錢(qián)債權(quán)之特有理論。具有自己獨(dú)自的法領(lǐng)域。2 即使以特殊規(guī)定形式納入民法 由于企業(yè)活動(dòng)不斷發(fā)展，新型商行為不斷出現(xiàn)，不僅使得民法條文顯得繁瑣，不斷的法修訂也與民法的穩(wěn)定性相矛盾。（3）商法典乃為保護(hù)大企業(yè)者利益的階級(jí)法，制訂時(shí)只征求大企業(yè)者的意見(jiàn)而犧牲了一般市民的利益。僅僅是一個(gè)政治問(wèn)題。（4）兩法典的分立，會(huì)妨礙作為私法全體的統(tǒng)一、整合的理論發(fā)展。學(xué)者的研究態(tài)度問(wèn)題。民商法典強(qiáng)行統(tǒng)一的弊端：

17、重民輕商 或 重商輕民 瑞士債務(wù)法乃形式上的統(tǒng)一，實(shí)質(zhì)上公司、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿等相關(guān)商法制度依然作為特別法存在。3 民法的商化 商法與民法的界限 非靜止的，流動(dòng)的 非婚同居財(cái)產(chǎn)的處理：有的國(guó)家使其適用商法上的合伙制度。民商法的關(guān)系如冰河一般 商法一方面全方面地向民法滲透，使得自己原有的領(lǐng)域在不斷縮小，但同時(shí)，為了應(yīng)對(duì)新生的商事需求，其又會(huì)產(chǎn)生出新的領(lǐng)域。民法的商化并非指民法逐漸發(fā)展出調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)范，取代商法。真正含義是：隨著經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，規(guī)范企業(yè)的商法在市民法體系中占據(jù)了主導(dǎo)地位，從而導(dǎo)致了修正民法原理的現(xiàn)象。其說(shuō)明的是同屬私法領(lǐng)域的兩大法律部門(mén)的相互影響。二 商法與勞動(dòng)法的關(guān)系 勞務(wù)

18、提供 為企業(yè)與第三者交易 企業(yè) 企業(yè)輔助者 第三者 企業(yè)輔助者 交易的順利 生活利益的保護(hù) 與交易安全的確保 勞動(dòng)法領(lǐng)域 商法領(lǐng)域 （社會(huì)政策的角度）（企業(yè)主體間利益的調(diào)整）三 商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系 商法：調(diào)整與企業(yè)相關(guān)的個(gè)別經(jīng)濟(jì)主體 的利害關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法：超越個(gè)別經(jīng)濟(jì)主體的利害關(guān)系，以謀求國(guó)民經(jīng)濟(jì)全體利益為目 的，對(duì)個(gè)別經(jīng)濟(jì)主體的組織或 行為加以規(guī)范。第三節(jié) 商法的特色商法：作為民法的特別法，因反映企業(yè)關(guān)系特殊需要，具有獨(dú)特的內(nèi)容上技術(shù)性格，并形成獨(dú)自的法領(lǐng)域。一 內(nèi)容的特色（一）企業(yè)活動(dòng)的特色1 營(yíng)利性營(yíng)利主義 營(yíng)利性：經(jīng)濟(jì)主體通過(guò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而獲取經(jīng)濟(jì)利益的特性。商法的對(duì)象：企業(yè)資本 企業(yè)資本的

19、本質(zhì)：一方面：無(wú)限的利益追求 另一方面：助長(zhǎng)物質(zhì)的生產(chǎn)及服務(wù)的向上，增加雇用 機(jī)會(huì)及 稅收，也就是說(shuō)擁有社會(huì)效用。商法：支持企業(yè)資本的營(yíng)利活動(dòng)，在一定限度內(nèi)承認(rèn)企業(yè)的營(yíng)利追求。相對(duì)于民法（一般私法）的特別規(guī)定：(日本法)民法的委任 無(wú)償性 商法 商人的當(dāng)然報(bào)酬請(qǐng)求權(quán) 民法的消費(fèi)借貸 無(wú)償為原則 商人間的消費(fèi)借貸 當(dāng)然的法定利息請(qǐng)求權(quán)2 契約的自由（方式的自由）企業(yè)人的行為：經(jīng)過(guò)冷靜地計(jì)算，采取最合理行動(dòng)的經(jīng)濟(jì)人的行為。使得當(dāng)事人依照自己的自由意志締結(jié)契約乃當(dāng)事人之間利害關(guān)系調(diào)整的最佳方式。商法典的規(guī)定：大多數(shù)為補(bǔ)充規(guī)定性質(zhì)的 任意法規(guī)。擔(dān)保因商行為產(chǎn)生的債權(quán)的質(zhì)權(quán)，不適用民法有關(guān)流質(zhì)禁止的規(guī)定

20、。（515條）3 簡(jiǎn)便迅速性企業(yè)活動(dòng)的性格：為了獲得營(yíng)利而需要簡(jiǎn)便的手續(xù)，以求盡量節(jié)省時(shí)間、費(fèi)用等。商法：商人的簡(jiǎn)便迅速的活動(dòng)以及商事債權(quán)的迅速處理的有關(guān)規(guī)定民法 代理的顯名主義 商法 非顯名主義民事消滅時(shí)效 商事消滅時(shí)效4 個(gè)性的喪失定型化 企業(yè)活動(dòng)僅僅是營(yíng)利的手段，并不重視其行為的對(duì)象、目的物等，即企業(yè)交易的個(gè)性并不被重視，加上上述簡(jiǎn)便迅速性的特點(diǎn)，企業(yè)活動(dòng)被要求將集團(tuán)的法律關(guān)系進(jìn)行劃一的處理，即契約的定型化。個(gè)性喪失：例1 一般民法的代理制度代理權(quán)的內(nèi)容因代理契約的內(nèi)容而定，具有個(gè)性。商法上的法人代表的代理代表權(quán)，乃基于其具有一定的地位而被賦予包括性的權(quán)利。例2 民法的債權(quán)人代位權(quán) 也是

21、個(gè)性化喪失的體現(xiàn)。商法的金錢(qián)債權(quán)之間具有關(guān)聯(lián)性的定型化特征。定型化：格式條款 5 公示主義 為了保護(hù)作為交易另一方的第三者，保障集團(tuán)性交易能夠順利、安全地開(kāi)展，要求企業(yè)在其活動(dòng)中公開(kāi)其基本信息。商法 制定了將有關(guān)交易上重要事項(xiàng)公開(kāi)的手續(xù)。商業(yè)登記制度 與民法相區(qū)別的是 1 確認(rèn)代理權(quán)有無(wú)的場(chǎng)所為國(guó)家管理的登記簿。實(shí)行一元化管理 2 第三人可以自由調(diào)查代理人代理權(quán)的有無(wú)。6 外觀主義安全、迅速地處理集團(tuán)、反復(fù)性的交易外觀優(yōu)位主義（外觀第一主義）交易一方在開(kāi)展交易時(shí)，不需要經(jīng)過(guò)瑣碎、繁瑣的調(diào)查，只要通過(guò)外觀判斷得出沒(méi)有瑕疵，其交易也就不具有瑕疵而成立。例：民法的 即時(shí)取得制度（192條、193條）

22、要件：第三人的善意無(wú)過(guò)失 被盜品及遺失物的例外票據(jù)法中的善意取得制度（手16條2項(xiàng)）要件：第三人的善意無(wú)重過(guò)失（輕過(guò)失的許容）沒(méi)有被盜品及遺失物的例外 此外：商號(hào)出借者的責(zé)任 不實(shí)登記者的責(zé)任7 安全保障主義、責(zé)任加重主義 為了維持企業(yè)活動(dòng)的活性，需要保障當(dāng)事者所期待的經(jīng)濟(jì)效果之實(shí)現(xiàn)。保證 連帶保證（511條）免責(zé)條款效力的限制（二）企業(yè)組織的特色1資本的集合2勞動(dòng)力的補(bǔ)充 民法：代理、委任、雇用 商法：代理商、中介人3危險(xiǎn)的分散 損害保險(xiǎn)、共同海損4有限責(zé)任5企業(yè)的維持 商號(hào)、營(yíng)業(yè)讓渡二 發(fā)展傾向上的特色 1 進(jìn)步的傾向 （1）作為商法對(duì)象的企業(yè)關(guān)系,對(duì)應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,基于新的生產(chǎn)技術(shù)與經(jīng)營(yíng)方

23、法的開(kāi)拓而不斷發(fā)生變化。（2）商法本身乃被資本主義之合理主義所支配，以追求盈利為目的的技術(shù)法，所以其自身具有積極立法走向進(jìn)步的傾向。（3）在商法領(lǐng)域，其自身進(jìn)步的傾向使得其不斷采用普通條款以及新的慣習(xí)法，并通過(guò)此行為促進(jìn)現(xiàn)有成文法的修改，走向進(jìn)步。2 世界統(tǒng)一化傾向 （1）商法是以經(jīng)濟(jì)合理主義為基調(diào)的技術(shù)法，不容易被各國(guó)的歷史、宗教、習(xí)慣所制約，某國(guó)發(fā)達(dá)的商事制度，容易被其他國(guó)家所吸收。（2）國(guó)際經(jīng)貿(mào)往來(lái)的發(fā)展，其自身就需要有統(tǒng)一的商事慣習(xí)，并通過(guò)國(guó)際條約來(lái)統(tǒng)一世界各國(guó)的商法。三 商法的基本原則（一）基本原則的意義 研究與制訂商法的出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)造商法理論體系與規(guī)范體系的基礎(chǔ)。（二）基本原則的功能

24、 1 商事立法準(zhǔn)則的功能 2 商事活動(dòng)行為準(zhǔn)則和商事糾紛裁判準(zhǔn)則的功能 3 授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。（三）商主體嚴(yán)格法定原則 商主體類(lèi)型法定：商主體的創(chuàng)設(shè)或變更必須嚴(yán)格依照法律預(yù)定的主題類(lèi)型和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。商主體內(nèi)容法定：法律對(duì)可以進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系予以明確規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)或經(jīng)變更形成具有非規(guī)范性財(cái)產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系的商主體。商主體公示法定：商主體之成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時(shí)知曉。未經(jīng)法定公示者，不得以其對(duì)抗善意的第三人。維護(hù)交易公平原則保障交易簡(jiǎn)便、迅速原則維護(hù)交易安全原則第四節(jié) 商法的歷史 一、羅馬法 一般私法的昌盛 尚未形成獨(dú)立的商

25、法 原因：當(dāng)時(shí)是以使用奴隸為主的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)商人這一特殊身份階級(jí)的還沒(méi)有團(tuán)結(jié)起來(lái)羅馬萬(wàn)民法的彈力性 羅馬的市民與沒(méi)有擁有市民權(quán)的外人之間具有 相同的交易主體資格 二 中世紀(jì)歐洲的商法 1 商法（一般私法的特別法）的成立條件商業(yè)的發(fā)達(dá) 商人集團(tuán)的興起與團(tuán)結(jié) 九世紀(jì)初地中海沿岸各商業(yè)都市的發(fā)達(dá) 勞動(dòng)被從土地解放出來(lái)，勞動(dòng)力的集結(jié)變得容易 商人階級(jí)形成、商習(xí)慣法被作為城市法所確立 2 商業(yè)同業(yè)行會(huì)：擁有自治權(quán)以及裁判權(quán)*自治規(guī)則、裁判所 性質(zhì)：商人法 對(duì)象：行業(yè)內(nèi)會(huì)員 商人 城市法（都市裁判所）依據(jù)商業(yè)聯(lián)盟的自治商業(yè)聯(lián)盟 商人同業(yè)行會(huì)自治規(guī)則 （擁有裁判所）裁判權(quán)的擴(kuò)張 行業(yè)內(nèi)的會(huì)員（商人）非行業(yè)會(huì)員

26、商法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變 階級(jí)法（身份法）商事特別法 3 現(xiàn)代商法的起源 商業(yè)同業(yè)行會(huì)自治規(guī)則 商習(xí)慣法（行會(huì)裁判所適用）特征：商人間的習(xí)慣法（非商人間不適用）三 近代國(guó)家的商法 商法典的形成 19世紀(jì)以后 政治形勢(shì)的變化：封建制度崩潰 中央集權(quán)國(guó)家成立 經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化：城市經(jīng)濟(jì)向國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展 特征：中世紀(jì)的商人間的習(xí)慣法 近代國(guó)家的商法 由習(xí)慣法到成文法 意義：代表市民的議會(huì)以立法的形式介入了商事交易關(guān)系 由商人團(tuán)體的裁判所發(fā)展成國(guó)家的裁判所：法國(guó)的商事裁判所 由商人間的階級(jí)法（與一般私法的區(qū)別為限定主體）向商事特 別法(與一般私法的區(qū)別為限定行為)發(fā)展。意義：商行為被從商人階級(jí)解放出來(lái)擴(kuò)大到了一般的

27、市民 法國(guó)商法典 1807年成立、1808年1月1日施行 第1篇 商事一般以及票據(jù)法 （商事一般中有13條是關(guān)于公司法的規(guī)定）第2篇 海商 第3篇 破產(chǎn)及伴隨犯罪行為的欺詐破產(chǎn) 第4篇 商事管轄公司法相關(guān)條文較少：民間資本不容易集結(jié)，企業(yè)資本的成長(zhǎng)度相當(dāng)緩慢。特征：行為主義（商事法主義）、客觀主義原則 商法是關(guān)于商行為的法，只要行為的活動(dòng)屬于商行為，行為的主體就是商人，其活動(dòng)適用于商法。法國(guó)大革命的平等思想（階級(jí)廢止）的影響 德國(guó)的新商法典 1861年成立 1897年修訂 特征：屬人主義（商人法主義）、主觀主義原則 商法是以商人的營(yíng)業(yè)為對(duì)象的特別法。同一行為，商人為之，則適用商法，非商人為之，

28、則適用民法或其他法律。舊商法采行為主義，新商法的商人法主義并非倒退，而是與中世紀(jì)的商人法主義完全不同的，廢除了階級(jí)思想的新商人法主義。第二章 商法的法源商法的法源：實(shí)質(zhì)意義的商法之存在形式，即規(guī)律商事事項(xiàng)的各種規(guī)范法規(guī)。1 商事制定法 商法典、商事特別法 全國(guó)人大及人大常委會(huì) 公司法、證券法、保險(xiǎn)法、海商法、合伙企業(yè)法、票據(jù)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外資企業(yè)法、合同法國(guó)務(wù)院及其部委 公司登記管理?xiàng)l例、企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例、國(guó)務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外上市外資股的規(guī)定2 商事條約 多見(jiàn)于海商法3 商事自治法 公司的章程 各種格式條款4 習(xí)慣與習(xí)慣法 合同法第22條 承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交

29、易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別習(xí)慣法：其性質(zhì)乃法規(guī)范習(xí)慣：僅為作為意思表示材料的事實(shí)上的慣行習(xí)慣法違反強(qiáng)行法規(guī)也成立，習(xí)慣不得違反強(qiáng)行法規(guī)習(xí)慣法的存在乃法律問(wèn)題，若判決違反習(xí)慣法則可成為上告理由，而違反習(xí)慣僅為事實(shí)認(rèn)定的問(wèn)題。問(wèn)題：習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別日本商法2005年修正 將商習(xí)慣也作為法源5 商事判例6 商業(yè)政策 民法通則第6條 民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。二十世紀(jì)八十年代公司活動(dòng)昌盛，但沒(méi)有公司及票據(jù)法第三章 商法的適用范圍 1 事物的適用范圍 商法對(duì)象之事項(xiàng)：商事 實(shí)質(zhì)意義商法對(duì)象之事項(xiàng)：企業(yè)特有的經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系 形式意義商法對(duì)

30、象之事項(xiàng)：商法典所規(guī)定的所有事項(xiàng) 2 時(shí)間的適用范圍 3 人、場(chǎng)所的適用范圍第二篇 商法總則第一章 商人第一節(jié) 商人的意義一 概說(shuō) 商人、商行為概念的意義：商法適用范圍的問(wèn)題 商人及商行為兩概念為商法典構(gòu)成的基礎(chǔ)1 商行為主義（客觀主義）：首先確定商行為概念，再?gòu)闹型茖?dǎo)出商人概念。根據(jù)客觀的性質(zhì)將一定的行為規(guī)定為商行為，無(wú)論行為的主體是誰(shuí)，以商行為為業(yè)者即被確定為商人。商法是關(guān)于商行為的法，只要行為的活動(dòng)屬于商行為，行為的主體就是商人，其活動(dòng)適用于商法。歷史意義：法國(guó)大革命自由平等思想的體現(xiàn)，將商法從商人階級(jí)的法中解放出來(lái)。但其缺點(diǎn)表現(xiàn)為需要一一列舉何為商行為，無(wú)法窮盡隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展不斷產(chǎn)生的新

31、營(yíng)業(yè)類(lèi)型。2 商人主義（主觀主義）：首先確定商人的概念，再?gòu)钠渲型茖?dǎo)出商行為概念。著眼于經(jīng)營(yíng)的形式，由經(jīng)營(yíng)的形式?jīng)Q定商人概念，再將商人營(yíng)業(yè)上的行為確定為商行為。商法是以商人的營(yíng)業(yè)為對(duì)象的特別法。同一行為，商人為之，則適用商法，非商人為之，則適用民法或其他法律。3 折衷主義 商人主義與商行為主義相互交錯(cuò)的立法方式。日本 商行為 商人 商行為商法的適用（日本商法的規(guī)定）某法律行為對(duì)于當(dāng)事人一方而言為商行為時(shí)，當(dāng)事人雙方均適用商行為法的規(guī)定（日本商法第3條第1款）。但是，商行為法里存在著要求當(dāng)事人雙方都是商人才能適用的規(guī)定。二 固有的商人 商人：以自己的名義，以商行為為業(yè)者（商法4條）。1 自己的名

32、義：法律上的權(quán)利、義務(wù)的歸屬主體。不一定是經(jīng)濟(jì)利益的歸屬主體 2 以商行為為業(yè)者 為業(yè)：以營(yíng)利為目的進(jìn)行同種的、反復(fù)的、繼續(xù)的行為。營(yíng)利的目的：以獲利為目的。以全體為標(biāo)準(zhǔn)，不局限于某一個(gè)單個(gè)行為。是否具有營(yíng)利目的，要從社會(huì)的、客觀的角度予以判斷。在日本，醫(yī)生、律師、藝術(shù)家的活動(dòng)被認(rèn)為不具有營(yíng)業(yè)目的。3 商行為 基本的商行為：絕對(duì)的商行為 營(yíng)業(yè)的商行為 基本的商行為構(gòu)成商人概念 附屬的商行為 附屬的商行為由商人概念導(dǎo)出 絕對(duì)的商行為 基本的商行為 營(yíng)業(yè)的商行為商行為 相對(duì)的商行為 附屬的商行為 絕對(duì)的商行為：由行為的客觀性質(zhì)來(lái)決定的商行為。相對(duì)的商行為：以商人的營(yíng)業(yè)上實(shí)施的行為為要件的商行為?；?/p>

33、本的商行為：決定商人概念的商行為。附屬的商行為：由商人概念推導(dǎo)出來(lái)的行為。（1）各種絕對(duì)的商行為 從行為的客觀性質(zhì)推導(dǎo)出的商行為，無(wú)論是否作為營(yíng)業(yè)行為來(lái)實(shí)施。投機(jī)購(gòu)買(mǎi)及賣(mài)出實(shí)行 投機(jī)購(gòu)買(mǎi)：以伴隨著獲利的讓與活動(dòng)為意，有償取得動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)以及有價(jià)證券的行為。實(shí)行賣(mài)出：將上述有償取得之物轉(zhuǎn)讓之行為。典型：貿(mào)易行業(yè) 取得行為，讓與行為（處分行為）的性質(zhì)：有償?shù)膫鶛?quán)行為 農(nóng)林漁業(yè)等原始產(chǎn)業(yè)的，從自然界原始取得的行為不屬于絕對(duì)的商行為。(非債權(quán)行為）但屬于擬制的商人讓與的對(duì)象：通過(guò)債權(quán)行為取得的物或有價(jià)證券等。但讓與之前可以對(duì)取得物進(jìn)行加工。制造業(yè)者的原材料購(gòu)入、產(chǎn)品的銷(xiāo)售等，屬于絕對(duì)的商行為。投機(jī)賣(mài)出

34、以及實(shí)行購(gòu)買(mǎi) 將動(dòng)產(chǎn)、有價(jià)證券作為期貨先行賣(mài)出，再以低于賣(mài)出價(jià)格將其購(gòu)入，從中獲取差額而得利的行為。交易所內(nèi)實(shí)施的交易行為 交易所：多數(shù)的商人定期地集合在一起，對(duì)一定的商品及有價(jià)證券進(jìn)行大量交易的設(shè)備。特點(diǎn)：高度的投機(jī)性、技術(shù)性、定型性、大量性以及強(qiáng)烈的資本主義性格。有關(guān)商業(yè)證券的行為 銀行票據(jù)、貨物交換證 倉(cāng)庫(kù)證券等（2）營(yíng)業(yè)的商行為 作為營(yíng)業(yè)（以營(yíng)利為目的）而反復(fù)進(jìn)行的行為。但是，完全以掙取工資為目的從事勞務(wù)工作的不在此范圍。投機(jī)借貸行為及實(shí)行行為 投機(jī)借貸：具有租借給他人之意而有償?shù)厝〉没蜃饨鑴?dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的行為。實(shí)行行為（實(shí)行租借）行為：將上述有償取得或租借之物租借給他人的行為。與投機(jī)購(gòu)

35、買(mǎi)行為的區(qū)別：對(duì)象為物的利用權(quán)而非所有權(quán)。汽車(chē)租賃，錄像帶出租 為他人而制造或加工的行為 洗衣業(yè) 有關(guān)電，煤氣供給的行為 有關(guān)運(yùn)送的行為 提供空間移動(dòng)這一事實(shí)行為 勞動(dòng)以及勞務(wù)的承包 土建營(yíng)造業(yè)，人才派遣業(yè) 有關(guān)出版，印刷，攝影的行為 以客人的來(lái)店為目的的場(chǎng)所交易行為 賓館，飯店，電影院，浴室 銀行業(yè)務(wù) 保險(xiǎn) 寄放的承擔(dān) 倉(cāng)庫(kù)業(yè)，停車(chē)場(chǎng)業(yè)（3）附屬的商行為商人為了營(yíng)業(yè)而實(shí)施的行為。商人的行為被推定為為了營(yíng)業(yè)而實(shí)施的行為。魚(yú)販的絕對(duì)的商行為：將魚(yú)低價(jià)買(mǎi)進(jìn)高價(jià)賣(mài)出。魚(yú)販（商人）的附屬的商行為：金錢(qián)借貸行為（4）一方的商行為 當(dāng)事人的一方的行為為商行為時(shí)，原則上當(dāng)事人雙方都適用于商法的規(guī)定。當(dāng)事人一

36、方為復(fù)數(shù)時(shí)，其中一人的行為為商行為時(shí)，所有的當(dāng)事人都適用于商法的規(guī)定。（商法3條）三 擬制商人 固有的商人：以商行為為標(biāo)準(zhǔn)界定 擬制商人：從經(jīng)營(yíng)的形式以及企業(yè)的設(shè) 備為標(biāo)準(zhǔn)界定?；镜纳绦袨闆](méi)有包含農(nóng)林漁等原始產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)者。1 利用店鋪以及其他類(lèi)似設(shè)備進(jìn)行物品銷(xiāo)售的銷(xiāo)售業(yè)者 將魚(yú)低價(jià)買(mǎi)進(jìn)，加價(jià)賣(mài)出為商行為。將自己捕獲的魚(yú)賣(mài)出不屬于商行為。但兩者沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。所以將后者（以店鋪形式）擬制為商人。2 采礦業(yè)者 不需要以企業(yè)的設(shè)備為要件（本身一定伴隨著設(shè)備的需求）四 小商人 商人中用于營(yíng)業(yè)的財(cái)產(chǎn)額低于法務(wù)省省令所規(guī)定的金額者。目的：制度的簡(jiǎn)易化 不用進(jìn)行商業(yè)登記，不適用商法有關(guān)商號(hào)，商業(yè)賬簿的有關(guān)規(guī)

37、定 問(wèn)題點(diǎn)：例如網(wǎng)絡(luò)商業(yè) 資本金額較低，但收益較大。商人、小商人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：增加收益作為其標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)現(xiàn)行商法的商主體類(lèi)型（學(xué)說(shuō)之分類(lèi)）商法人 商合伙 商個(gè)人商法人1 國(guó)有商法人：國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有控股公司、國(guó)有企業(yè)2 集體商法人：工廠、有限責(zé)任公司、股份合作企業(yè)3 私營(yíng)商法人：私營(yíng)企業(yè)、公司5 外商投資商法人：中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè) 商合伙 1 個(gè)人合伙 兩個(gè)以上自然人依照合伙協(xié)議設(shè)立。2 合伙型聯(lián)營(yíng) 企業(yè)事業(yè)單位之間依照聯(lián)營(yíng)合同組建。3 合伙企業(yè) 依照合伙企業(yè)法設(shè)立的由合伙人訂立合伙協(xié)議的商事組織。個(gè)人合伙：合伙人可以只提供資金等而不參加經(jīng)營(yíng)。合伙企業(yè):合伙人必須共同出

38、資、共同經(jīng)營(yíng)。商個(gè)人 1 個(gè)體工商業(yè)戶(hù) 2 私營(yíng)獨(dú)資企業(yè) 3 農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶(hù)注意：我國(guó)商主體的分類(lèi)僅為對(duì)由各法律所規(guī)定的不同類(lèi)型進(jìn)行分類(lèi)，現(xiàn)行法下在其背后并無(wú)統(tǒng)一的抽象概念。第二節(jié) 商人適格 商人：權(quán)利義務(wù)的歸屬主體（以自己的名義）商人必須具備權(quán)利能力（商事權(quán)利能力）具備權(quán)利能力者并非都能成為商人 商人適格 是否具備商人資格的問(wèn)題一 自然人 自然人當(dāng)然具有權(quán)利能力，不受年齡、性別、行為能 力的限制，當(dāng)然可以成為商人。二 法人 公司，當(dāng)然的商人 其它法人的商人性 1 公益法人 宗教、慈善、學(xué)術(shù)等有關(guān)公益事業(yè)的法人，并不以營(yíng)利為目的。為了達(dá)成公益的目的而附隨地進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，此時(shí)被視為商人。2 中間

39、法人 既非營(yíng)利法人也非公益法人 成員之間的相互扶助以及共同利益的增進(jìn)為目的3 公法人 公法人所從事商行為的，除去法令有特別規(guī)定的，適用商法的規(guī)定。地鐵等。但大多數(shù)有法令規(guī)定不適用商法 第三節(jié) 商人的 營(yíng)業(yè)能力（商事行為能力）一 自然人的營(yíng)業(yè)能力：民事行為能力所決定 第十一條十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿(mǎn)十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。第十二條十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定

40、代理人的同意。不滿(mǎn)十周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。第十三條不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第十四條無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。二 法人的營(yíng)業(yè)能力 法人在其權(quán)利能力的范圍內(nèi)具有行為能力。第四節(jié) 商人資格的取得與喪失時(shí)期 商人適格者，取得與喪失商人資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)是什么？1 公司公司成立的同時(shí)取得商人資格：設(shè)立登記資格喪失：清算

41、的終了 公司成立前的開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為是否屬于附屬的商行為？有力說(shuō)：以設(shè)立中的公司為前提，承認(rèn)設(shè)立中的公司成立時(shí)具有商人資格，將開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為理解為附屬的商行為。2 自然人 自然人開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為也被認(rèn)為屬于附屬的商行為。理由：開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為乃營(yíng)業(yè)行為的不可分割的一部分。營(yíng)業(yè)開(kāi)始前何時(shí)可以成為商人資格取得的時(shí)間點(diǎn)？意義 適用商法 or 民法（1）表白行為必要說(shuō) 商人資格的取得，不僅僅是具有營(yíng)業(yè)的意思，還要以比如廣告等方法將此意思對(duì)外部進(jìn)行公布。標(biāo)準(zhǔn)明確，不會(huì)給對(duì)方帶來(lái)預(yù)料外的損失。批判：比照開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為的性質(zhì)，商法規(guī)定的適用時(shí)點(diǎn)顯然較遲 （2）營(yíng)業(yè)意思的主觀實(shí)現(xiàn)說(shuō) 根據(jù)營(yíng)業(yè)的準(zhǔn)備行為，主觀上實(shí)現(xiàn)了其開(kāi)展?fàn)I業(yè)

42、的意思，即被認(rèn)為取得了商人資格 批判：由于營(yíng)業(yè)的意思并不一定通過(guò)外觀表現(xiàn)出來(lái)，可能會(huì)出現(xiàn)出乎交易方預(yù)料的適用商法規(guī)定的情形。（3）營(yíng)業(yè)意思的客觀認(rèn)知說(shuō) 不僅主觀上實(shí)現(xiàn)了開(kāi)展?fàn)I業(yè)的意思，其意思還要被外部地、客觀地認(rèn)識(shí)到。批判：即使?fàn)I業(yè)的意思主觀上得到了實(shí)現(xiàn)，交易對(duì)方也無(wú)法主張本人商人資格的取得，給商人資格的取得增添了多余的制約。4 階段說(shuō) 商人資格被分階段地承認(rèn) 第一階段 行為人通過(guò)準(zhǔn)備行為主觀上實(shí)現(xiàn)了其開(kāi)展?fàn)I業(yè)的意思，相對(duì)方可以在該準(zhǔn)備行為范圍內(nèi)主張行為人的商人資格（相對(duì)方負(fù)舉證責(zé)任）。第二階段 營(yíng)業(yè)意思被特定的相對(duì)方所認(rèn)識(shí)或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)之時(shí)，行為人及相對(duì)方都可以主張行為人的商人資格（行為人必須舉

43、證相對(duì)方已認(rèn)識(shí)到）第三階段 行為人為商人被一般人所認(rèn)識(shí)時(shí)，該行為人的行為被推定為附屬的商行為。批判 第一階段，相對(duì)方可以通過(guò)舉證，選擇適用商法或民法。但其前提是事后知道了本人的營(yíng)業(yè)意思。如果是事前知道的話，即適用第二階段。換言之，根據(jù)第一段的解釋?zhuān)緛?lái)相對(duì)方準(zhǔn)備適用一般法，而事后發(fā)現(xiàn)行為人的行為乃商行為，再主張適用商法，對(duì)相對(duì)方進(jìn)行如此的保護(hù)沒(méi)有法理依據(jù)。第二章 營(yíng)業(yè)第一節(jié) 概說(shuō) 營(yíng)業(yè)的分類(lèi) 主觀意義的營(yíng)業(yè)：商人的營(yíng)利活動(dòng) 客觀意義的營(yíng)業(yè)：商人為實(shí)現(xiàn)企業(yè)目的而擁有的總括性的財(cái)產(chǎn)組織體。營(yíng)業(yè)作為營(yíng)利活動(dòng)的營(yíng)業(yè)作為組織體的營(yíng)業(yè)兩者互為表里第二節(jié) 營(yíng)業(yè)的自由與限制1 營(yíng)業(yè)自由的法律依據(jù)日本國(guó)憲法第2

44、2條第1款 在不違反公共福祉的情況下，任何人都有職業(yè)選擇的自由。我國(guó)憲法第42條 我國(guó)的公民有勞動(dòng)的權(quán)利相對(duì)的自由2 營(yíng)業(yè)的限制（1）有關(guān)營(yíng)業(yè)自身的限制 一般公益上的理由之限制 淫穢書(shū)籍、圖畫(huà)的頒布、銷(xiāo)售 走私、賭博等 國(guó)家財(cái)政等其他理由之限制 書(shū)信的送達(dá)、香煙的制造銷(xiāo)售等行政許可之限制 銀行、信托、保險(xiǎn)業(yè)等身份上理由之限制 公務(wù)人員不得參與營(yíng)利性活動(dòng) 公務(wù)員法第53條第14款 不得從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)；經(jīng)濟(jì)主體間利益調(diào)整理由上的限制 董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)（2）有關(guān)營(yíng)業(yè)形式的限制 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的禁止 營(yíng)業(yè)與企業(yè)的區(qū)別營(yíng)業(yè)：客體的概念企業(yè)（作為立法論的商法典上的

45、用語(yǔ)）：主體概念（商人、商事主體、商主體等）企業(yè)（一般意義）：主體加客體概念企業(yè)的客體部分為營(yíng)業(yè)營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓后，企業(yè)的主體部分依然可以存在（股東大會(huì)等）。因此，轉(zhuǎn)讓了營(yíng)業(yè)的企業(yè)，可以將營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)作為保有財(cái)產(chǎn)，依然以原來(lái)的主體部分為主體，維持原有企業(yè)。企業(yè)轉(zhuǎn)讓?zhuān)宿D(zhuǎn)讓足以支配公司的股份。轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)由股東而非企業(yè)取得。第三章 商號(hào)第一節(jié) 商號(hào)概述 一 商號(hào)的意義與特征 商人（商主體）在開(kāi)展?fàn)I業(yè)活動(dòng)時(shí)用于表彰自己的名稱(chēng)。人格權(quán)的性質(zhì) 區(qū)別于其他商人的名稱(chēng)（營(yíng)業(yè)主體同一性的識(shí)別）財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì) 信用、經(jīng)濟(jì)價(jià)值1 商號(hào)為名稱(chēng) 必須采用文字、且可以被稱(chēng)呼。圖形、記號(hào)等可以成為商標(biāo)，但不能成為商號(hào)。2 商號(hào)為

46、商人的名稱(chēng) 非商人之營(yíng)業(yè)者在營(yíng)業(yè)上使用的名稱(chēng)不是商號(hào)。日本法上的相互保險(xiǎn)公司，協(xié)同組合等 3 商號(hào)為商人的營(yíng)業(yè)上的名稱(chēng) 區(qū)別于人們生活上的氏名及營(yíng)業(yè)外的雅號(hào)等。區(qū)別于商人用于指示商品的商標(biāo)。商號(hào)保護(hù)規(guī)定的適用時(shí)期：并非營(yíng)業(yè)的開(kāi)始而是營(yíng)業(yè)準(zhǔn)備行為的開(kāi)始（日本的判例）二 商號(hào)以外的營(yíng)業(yè)表示商號(hào)：營(yíng)業(yè)主體的標(biāo)示 商標(biāo)法商標(biāo)：商品、服務(wù)的標(biāo)示。排他的使用權(quán) 株式會(huì)社松下電器 National Panasonic 商號(hào)與商標(biāo)等標(biāo)示的統(tǒng)一提高企業(yè)知名度 小西六寫(xiě)真工業(yè) Conica照相機(jī) 櫻花膠卷 1987年商號(hào)改稱(chēng) Conica 第二節(jié) 商號(hào)的選定一 商號(hào)選定的立法主義商人交易的相對(duì)方：商號(hào)從社會(huì)上、經(jīng)

47、濟(jì)上表示著商人的營(yíng)業(yè)，其乃商人的信用標(biāo)志。因此，商人的氏名或者營(yíng)業(yè)實(shí)際是否與商號(hào)一致關(guān)系著相對(duì)方的利益。商人：多年以該商號(hào)為中心的經(jīng)營(yíng)積累下的信譽(yù)、穩(wěn)定的客戶(hù)，基于繼承、營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓等希望能沿用以前商號(hào)的利益。保護(hù)重點(diǎn)的不同，造成商號(hào)選定的立法原則不同商號(hào)自由主義 商號(hào)真實(shí)（嚴(yán)格）主義 折衷主義1 商號(hào)自由主義 英美法 商號(hào)與商人的姓名、營(yíng)業(yè)的種類(lèi)內(nèi)容可以不一致。2 商號(hào)真實(shí)主義 商號(hào)必須與商人的姓氏以及營(yíng)業(yè)營(yíng)業(yè)地區(qū)一致。法國(guó)法系國(guó)家 3 折衷主義 選定新商號(hào)時(shí)要求商號(hào)與商人的氏名或營(yíng)業(yè)的實(shí)際情況必須一致。但既存營(yíng)業(yè)的轉(zhuǎn)讓、繼承或變更的情形下允許使用以前的商號(hào)。德國(guó)日本法的原則1 原則上自由主義日

48、本商法（11條）2 例外規(guī)定 禁止以不正當(dāng)目的使用容易被人誤認(rèn)為是其他人營(yíng)業(yè)的名稱(chēng)或商號(hào)（日本商法第12條）。不正當(dāng)目的：使用某名稱(chēng)或商號(hào)，使得一般人將自己的營(yíng)業(yè)誤 認(rèn)作為他人的營(yíng)業(yè)之意圖。商號(hào)的使用：不僅為契約締結(jié)、文書(shū)署名等法律行為，還包括 記載于廣告、招牌、計(jì)算書(shū)等的事實(shí)上的使用。只要具有不正當(dāng)之目的，無(wú)論他人的商號(hào)是否已經(jīng)登記、是否正在進(jìn)行營(yíng)業(yè)。利益受侵害或有可能受侵害者，可以請(qǐng)求侵害的停止或預(yù)防。日本公司法的相關(guān)規(guī)定必須含有公司的種類(lèi) 株式會(huì)社松下電器銀行、證券、保險(xiǎn)等公司，其商號(hào)中必須含有種類(lèi)名稱(chēng) 二 我國(guó)商號(hào)的構(gòu)成1 商號(hào)、字號(hào)、企業(yè)名稱(chēng)企業(yè)名稱(chēng)管理規(guī)定第七條 企業(yè)名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)由以下

49、部分依次組成：字號(hào)（或者商號(hào)，下同）、行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、組織形式。字號(hào)商號(hào)商號(hào)廣義概念：等同于商業(yè)名稱(chēng)或商事名稱(chēng)，包括企業(yè)名稱(chēng)，字號(hào)狹義概念:字號(hào) 2 企業(yè)名稱(chēng)管理規(guī)定 商號(hào)行政區(qū)劃名稱(chēng)+字號(hào)+行業(yè)或經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)+組織形式 例：青島海爾冰箱股份有限公司 （1）行政區(qū)劃名稱(chēng)（第7條）例外：歷史悠久、字號(hào)馳名的企業(yè)、外商投資企業(yè)等。（2）字號(hào)（第10條）表示商主體的基本標(biāo)志。字號(hào)應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上的字組成 （3）行業(yè)或經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)（第11條）（4）組織形式（第12條）公司法 合伙企業(yè)法第5條 合伙企業(yè)在其名稱(chēng)中不得使用有限或有限責(zé)任字樣 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第11條 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)與其責(zé)任形式及從事的營(yíng)業(yè)相

50、符3 我國(guó)商號(hào)選定的限制 （1）商人只允許使用一個(gè)商號(hào) （2）商號(hào)的內(nèi)容和文字涉及法律所列舉的不得使用的事項(xiàng)。（3）商號(hào)的選定必須遵守語(yǔ)言文字的統(tǒng)一要求。等，詳見(jiàn)教科書(shū)第78頁(yè)。第三節(jié) 商號(hào)的登記商號(hào)登記的意義與手續(xù) 我國(guó)：商號(hào)的登記是商主體成立的必要條件個(gè)體工商戶(hù)的字號(hào)也必須登記（城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶(hù)管理暫行條例第8條）日本法：公司在設(shè)立登記時(shí)必須登記商號(hào) 商個(gè)人自行決定是否登記 原因：登記與否均不影響對(duì)商號(hào)保護(hù)的 程度。第四節(jié) 商號(hào)權(quán)商號(hào)使用權(quán) 商號(hào)專(zhuān)用權(quán)日本法的規(guī)定1 商號(hào)使用權(quán) 不能因他人而妨礙自己使用商號(hào)的權(quán)利。2 商號(hào)專(zhuān)用權(quán) 排除他人不正當(dāng)?shù)厥褂门c自己相同或類(lèi)似商號(hào)的權(quán)利。（商法第12條

51、）日本法的沿革1 同一商號(hào)登記的排除（廢止）在同一市町村內(nèi)為了同一營(yíng)業(yè)，不得使用他人已登記的商號(hào)（原商法第19條）。廢止理由：企業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域的擴(kuò)大 欲登記者調(diào)查的不便 2 同一或類(lèi)似商號(hào)使用的排除（廢止）廢止理由：商號(hào)既登記者，對(duì)以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的使用同一或類(lèi)似商號(hào)者，可以請(qǐng)求其停止使用并提出損害賠償。（原商法第20條）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的：使得一般人將自己的營(yíng)業(yè)與登記商號(hào)所表征的他人營(yíng)業(yè)混同誤認(rèn)，以此處于競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)之目的?，F(xiàn)行日本商法第12條：禁止以不正當(dāng)目的使用容易被人誤認(rèn)為是其他人營(yíng)業(yè)的名稱(chēng)或商號(hào)。不正當(dāng)目的：使用某名稱(chēng)或商號(hào)，使得一般人將自己的營(yíng)業(yè)誤 認(rèn)作為他人的營(yíng)業(yè)之意圖。與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的的區(qū)

52、別：他人（侵害人）實(shí)施的并非是與被侵害人同種的營(yíng)業(yè)。他人即使不是商人也成立（名稱(chēng)亦可）不正當(dāng)目的包括了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的關(guān)于近似商號(hào)的判斷日本判例法理論（最高裁1965年3月18日第1小法庭判決）更科 更科信州家（面類(lèi)的制造販賣(mài)）將兩者做一個(gè)比較可以發(fā)現(xiàn)，兩者在更科這一稱(chēng)呼上是共通的，后者只不過(guò)是加上了信州家 三個(gè)字而已。兩商號(hào)的共通部分更科是商號(hào)的特征，很明顯它構(gòu)成了商號(hào)的主要部分，從商號(hào)的全體來(lái)看，兩者給人的印象極為相似。不僅如此，根據(jù)原審的認(rèn)定，在交易實(shí)務(wù)中，發(fā)生了對(duì)兩者營(yíng)業(yè)的誤認(rèn)。所以應(yīng)當(dāng)判定兩者為類(lèi)似商號(hào)。類(lèi)似商號(hào)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：商號(hào)主要部分的類(lèi)似 注意點(diǎn)（1）參照交易的實(shí)際情況 應(yīng)該理解為

53、一般的抽象的概念，是否類(lèi)似，指的是是否會(huì)帶來(lái)營(yíng)業(yè)上混同誤認(rèn)的可能性，不一定要求實(shí)際發(fā)生了誤認(rèn)的事實(shí)。（2）是否類(lèi)似，應(yīng)該從是否在記憶印象中容易引起混同。實(shí)務(wù)中，一般不會(huì)經(jīng)常將眼前的商號(hào)一一做比較。（從商號(hào)的全體來(lái)看）（3）應(yīng)當(dāng)以一般人，而不是以同行或?qū)＜业臉?biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否近似。一般人不會(huì)注意公司的種類(lèi)名稱(chēng)，本店支店，地名等 我國(guó)的規(guī)定 企業(yè)名稱(chēng)登記管理規(guī)定第三條 企業(yè)名稱(chēng)在企業(yè)申請(qǐng)登記時(shí)，由企業(yè)名稱(chēng)的登記主管機(jī)關(guān)核定。企業(yè)名稱(chēng)經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊(cè)后方可使用，在規(guī)定的范圍內(nèi)享有專(zhuān)用權(quán)。第四條 企業(yè)名稱(chēng)的登記主管機(jī)關(guān)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)登記主管機(jī)關(guān)）是國(guó)家工商行政管理局和地方各級(jí)工商行政管理局。登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或者

54、駁回企業(yè)名稱(chēng)登記申請(qǐng)，監(jiān)督管理企業(yè)名稱(chēng)的使用，保護(hù)企業(yè)名稱(chēng)專(zhuān)用權(quán)。第六條 企業(yè)只準(zhǔn)使用一個(gè)名稱(chēng)，在登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊(cè)的同行業(yè)企業(yè)名稱(chēng)相同或者近似。第二十七條 擅自使用他人已經(jīng)登記注冊(cè)的企業(yè)名稱(chēng)或者有其他侵犯他人企業(yè)名稱(chēng)專(zhuān)用權(quán)行為的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地登記主管機(jī)關(guān)要求處理。*未登記的商號(hào)不受保護(hù)。*根據(jù)第6條的規(guī)定，在登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)外可以登記注冊(cè)同行業(yè)的企業(yè)名稱(chēng)。但是否違反第27條的規(guī)定？擅自的含義：未經(jīng)他人同意，自作主張?？梢越忉尀? 在登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)外登記同行業(yè)相同或相近似的企業(yè)名稱(chēng)一定要經(jīng)過(guò)該企業(yè)的同意。但對(duì)轄區(qū)外的登記方過(guò)于苛刻。并違反第6條的本意。2 未經(jīng)登

55、記，自行使用該商號(hào)。即使有不正當(dāng)目的，只要按規(guī)定進(jìn)行了登記，即不構(gòu)成對(duì)專(zhuān)用權(quán)的侵害。應(yīng)當(dāng)借鑒日本法，將擅自改為具有不正當(dāng)目的。第五節(jié) 商號(hào)的轉(zhuǎn)讓繼承廢止變更 一 轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓的原因：財(cái)產(chǎn)價(jià)值單獨(dú)轉(zhuǎn)讓?zhuān)菏沟霉姰a(chǎn)生誤人，不利于保護(hù)消費(fèi)者大部分國(guó)家：商號(hào)可以伴隨著營(yíng)業(yè)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓?zhuān)驙I(yíng)業(yè)廢止后轉(zhuǎn)讓。我國(guó)：企業(yè)名稱(chēng)可以隨企業(yè)或者企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓。（第23條）商號(hào)不允許單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。二 繼承對(duì)向：商個(gè)人我國(guó)沒(méi)有相關(guān)規(guī)定個(gè)體工商戶(hù)的字號(hào)缺乏保護(hù) 城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶(hù)管理暫行條例城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶(hù)管理暫行條例第9條第2項(xiàng)個(gè)人經(jīng)營(yíng)的個(gè)體工商戶(hù)改變經(jīng)營(yíng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)重新申請(qǐng)登記。第8條 個(gè)體工商戶(hù)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀闹饕?xiàng)目如下：字號(hào)名

56、稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)者姓名和住所三 廢止我國(guó)沒(méi)有規(guī)定 四 變更第23條 企業(yè)名稱(chēng)經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊(cè)后，無(wú)特殊原因在一年內(nèi)不得申請(qǐng)變更。城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶(hù)管理暫行條例城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶(hù)管理暫行條例第9條 個(gè)體工商戶(hù)改變字號(hào)名稱(chēng)、應(yīng)當(dāng)向原登記的工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記。未經(jīng)批準(zhǔn)，不得擅自改變。第五節(jié) 商號(hào)的出借一 制度的意義(日本商法 名板貸制度）允許他人在營(yíng)業(yè)上使用自己商號(hào)的商人，對(duì)于將自己誤認(rèn)為是營(yíng)業(yè)主而與他人開(kāi)展交易的第三人，就因此交易而發(fā)生的債務(wù)，與他人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。（日本商法14條）立法目的：保護(hù)由于對(duì)當(dāng)事人外觀的信賴(lài)而開(kāi)展交易的相對(duì)方（外觀理論、禁反言理論）要件：名義使用的承諾 名義的使用 第三人對(duì)主

57、體的誤認(rèn)二 名義使用的承諾 1 明示的承諾 承諾人局限于商人 承諾使用的商號(hào)與承諾人的商號(hào)無(wú)須完全一致 有根鮮菜館 有根鮮菜館大蘿卜分店 2 默示的承諾 明知他人在營(yíng)業(yè)活動(dòng)中使用自己的商號(hào)等名稱(chēng)卻予以默認(rèn)，這種情況下，本人也要承擔(dān)連帶責(zé)任。目的：第三人對(duì)于名義使用承諾的舉證困難。*何為默認(rèn)：知道他人將自己的商號(hào)等用于營(yíng)業(yè)而放置不問(wèn)，只此一點(diǎn)還無(wú)法構(gòu)成默示的承諾。理由：原則上的商號(hào)自由主義判例：營(yíng)業(yè)廢止后，舊營(yíng)業(yè)主將以前的工廠租借給以前的責(zé)任人，從業(yè)人員的一部分也繼續(xù)被雇傭，而以前的責(zé)任人繼續(xù)使用從前的商號(hào)。雖然承諾使用的是有關(guān)營(yíng)業(yè)的設(shè)備，但是推定其具有商號(hào)的默認(rèn)的承諾。判斷標(biāo)準(zhǔn)：判例的傾向：需

58、要存在使用與營(yíng)業(yè)相關(guān)的設(shè)備等事實(shí) 學(xué)說(shuō)：與第三人的誤認(rèn)相關(guān)聯(lián)，存在著社會(huì)通念上所不能容忍的放置狀況 3 承諾的撤銷(xiāo) 撤銷(xiāo)的方法:當(dāng)事人雙方的意思表示 但是，此處撤銷(xiāo)的效果僅僅是商號(hào)許諾 契約的終止，其射程并不包含第三人。出借人若想免除商法第14條責(zé)任，必須消除使人誤認(rèn)的環(huán)境 三 名義的使用 借用人并非代理人或使用人，而是使用出借人的商號(hào)，經(jīng)營(yíng)自己的營(yíng)業(yè)。判例：不局限于商號(hào)等的使用，使用表示借出人標(biāo)識(shí)的制服、名片、訂單用紙等，也屬于名義的使用（東京地判1979年4月23日）1 出借人與借用人的營(yíng)業(yè)同種性 案例:現(xiàn)金屋 食品店 電器行 原食品店老板停止?fàn)I業(yè)后，電器行老板在原地址使用原招牌繼續(xù)營(yíng)業(yè)，

59、且電器行老板為原食品店的員工，原食品店的公章等都還存放在店內(nèi)。最高裁:原則上需要（在沒(méi)有特殊的情況）理由：從社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)看，商號(hào)具有表示營(yíng)業(yè)同一性的功能。學(xué)者：不需要 理由：（1）從法律的角度出發(fā)，商號(hào)只是商人的名稱(chēng)，而不是營(yíng)業(yè)的名稱(chēng)，營(yíng)業(yè)發(fā)生變換也可以使用以前的商號(hào)。（2）第三人對(duì)出借人的信賴(lài)主要還是在資本力的信用上。（3）是否具有營(yíng)業(yè)同種性最多是對(duì)“承諾的范圍”、“第三人是否發(fā)生誤認(rèn)”等進(jìn)行判斷時(shí)的一個(gè)判斷因素。2 承諾范圍被限定的情形 當(dāng)事人之間，借用人向出借人承擔(dān)違約責(zé)任。與第三人的關(guān)系之間，原則上借出人不承擔(dān)責(zé)任。但若滿(mǎn)足默示承諾之要件，則必須承擔(dān)責(zé)任。四 第三人營(yíng)業(yè)主體的誤

60、認(rèn) 1 主體的誤認(rèn) 第三人誤將借用人等同于出借人。2 主觀要件 （1）善意者保護(hù)說(shuō) 無(wú)論第三人是否有過(guò)失，只要其為善意，出借人即承擔(dān)責(zé)任。商法14條所規(guī)定的責(zé)任，是建立在使得第三人對(duì)營(yíng)業(yè)主體產(chǎn)生誤認(rèn)的外觀之存在，以及出借人允許使用造成這種外觀存在的名稱(chēng)這一基礎(chǔ)之上的。同條法規(guī)定的宗旨在于保護(hù)第三人對(duì)此外觀的信賴(lài)，所以重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在外觀做出者的責(zé)任上，而不應(yīng)當(dāng)考慮第三人的過(guò)失。2 善意無(wú)重過(guò)失者保護(hù)說(shuō) 第三人即使是善意，但若有重過(guò)失，出借人即不負(fù)有責(zé)任。重過(guò)失等同于惡意（第三人并無(wú)誤認(rèn)）3 善意無(wú)過(guò)失者保護(hù)說(shuō) 第三人哪怕只有輕過(guò)失，出借人即不負(fù)責(zé)任。出借人的責(zé)任規(guī)定是為了保護(hù)第三人的信賴(lài)，而信賴(lài)是

61、以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)的。所以，在各個(gè)具體的事實(shí)面前，對(duì)于一個(gè)通常人說(shuō)，若客觀地來(lái)看，對(duì)此外觀進(jìn)行信賴(lài)十分不恰當(dāng)，則沒(méi)有必要對(duì)這樣的第三人進(jìn)行保護(hù)。五 誤認(rèn)的各種形態(tài)（1）由于交易的狀況引起的主體的誤認(rèn) 判例的傾向：在A的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的一角B開(kāi)展別的營(yíng)業(yè)的情況下，從場(chǎng)所接近這一關(guān)系出發(fā)，第三人將B的營(yíng)業(yè)誤認(rèn)為是A的一部分時(shí)，容易被認(rèn)定為主體的誤認(rèn)。（2）信用的誤認(rèn)(非主體的誤認(rèn))著名的大公司A是B公司的大股東，C認(rèn)為B公司的資力是由A來(lái)增強(qiáng)的。案例分析 百貨店租賃店鋪對(duì)商法14條之適用問(wèn)題 日本最高裁判所1995年11月30日第1小法庭判決事實(shí)概要 原告 X從 在Y超市的屋頂上經(jīng)營(yíng)寵物店的Z處，購(gòu)買(mǎi)了一

62、只鸚鵡，由于該鸚鵡帶有病菌造成X家族患病并有一人死亡。X依據(jù)商法第23條（現(xiàn)第14條）向Y提出了損害賠償訴訟請(qǐng)求。*寵物店的工作人員的服裝與超市的工作人員不一致。*寵物店有單獨(dú)的收銀處。*超市內(nèi)的店名介紹牌上，將超市的直營(yíng)店與出租店鋪用顏色 進(jìn)行了區(qū)分，但并沒(méi)有寫(xiě)明如Z店等字樣。*店鋪的外部掛著表示有超市商標(biāo)的大標(biāo)示牌。*在超市的默認(rèn)下，營(yíng)業(yè)場(chǎng)所大大超出了承租的范圍。問(wèn)：X的請(qǐng)求是否被允許。如果X不是消費(fèi)者，而是與寵物店有業(yè)務(wù)關(guān)系的商人呢？六 出借人的責(zé)任 就借用人與第三人之間因交易而產(chǎn)生的債務(wù)，借用人與出借人承擔(dān)連帶責(zé)任。債務(wù)的內(nèi)容：因交易而產(chǎn)生的直接債務(wù)(金錢(qián)債務(wù)）因債務(wù)不履行引起的出借人

63、的損害賠償債務(wù)以及因解除合同而發(fā)生的原狀回復(fù)義務(wù)。問(wèn)題：借用人的侵權(quán)行為是否包含在內(nèi)？誤認(rèn)與損害之間不存在因果關(guān)系 我國(guó)的相關(guān)規(guī)定我國(guó)的相關(guān)規(guī)定 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 第第37條條使用他人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的違法經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)，損害消費(fèi)者合法權(quán)益的，消費(fèi)者可以向其要求賠償，也可以向營(yíng)業(yè)執(zhí)照的持有人要求賠償。第第38條條消費(fèi)者在展銷(xiāo)會(huì)、租賃柜臺(tái)購(gòu)買(mǎi)商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷(xiāo)售者或者服務(wù)者要求賠償。展銷(xiāo)會(huì)結(jié)束或者柜臺(tái)租賃期滿(mǎn)后，也可以向展銷(xiāo)會(huì)的舉辦者、柜臺(tái)的出租者要求賠償。展銷(xiāo)會(huì)的舉辦者、柜臺(tái)的出租者賠償后，有權(quán)向銷(xiāo)售者或者服務(wù)者追償。第第2條條消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要

64、購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù) 第四章 商業(yè)登記制度 第一節(jié) 作為企業(yè)信息公開(kāi)的登記制度 一 企業(yè)基本信息的公開(kāi) *歷史追溯 商人團(tuán)體名冊(cè) 意義：謀求商人組織構(gòu)成員之間相互的便利 *現(xiàn)代商業(yè)登記的意義：要求企業(yè)主動(dòng)將自己的基礎(chǔ)信息提供給即將和自己開(kāi)展具有厲害關(guān)系的活動(dòng)者。機(jī)能：企業(yè)最基礎(chǔ)的信息公開(kāi) 商人信用的維護(hù) 二 與不動(dòng)產(chǎn)登記的差異 共通點(diǎn)：尋求法律關(guān)系的安全安定 不同點(diǎn)：目的達(dá)成的手法 *不動(dòng)產(chǎn)登記 靜的權(quán)利狀態(tài)予以表示，以防止與其不相容的變動(dòng)。所以，從此意義上說(shuō)，登記具有和權(quán)利不可分的構(gòu)造。*商業(yè)登記：事實(shí)的表示。為了將即將形成的法律關(guān)系的前提事實(shí)予以明確而進(jìn)行的信息提供

65、。作為交易的對(duì)方，查看登記的目的并不是為了知道權(quán)利的狀態(tài)，而是為了了解企業(yè)的信用，與此企業(yè)進(jìn)行交易是否安全這種廣義上的信用的確認(rèn)。三三 商業(yè)登記的課題 作為基本信息公開(kāi)的商業(yè)登記的問(wèn)題 1 應(yīng)公開(kāi)的信息量以及程度的調(diào)整。信息的公開(kāi) 企業(yè)秘密的公開(kāi) 過(guò)度的公開(kāi) 信息的不公開(kāi) 失去作為企業(yè)的信用 滿(mǎn)足企業(yè)與利害關(guān)系人雙方需求的信息公開(kāi)制度，不得不帶有高度的政策性色彩。2 如何查詢(xún)商業(yè)登記的內(nèi)容 公開(kāi)的方法 規(guī)定的種類(lèi)的商業(yè)登記簿存放在登記所，原則上自由閱覽。第二節(jié) 登記事項(xiàng) 一 意義 由商事法律所規(guī)定的，對(duì)于商人在其交易上具有重要性且具有法的意義的事項(xiàng)，法定事項(xiàng)以外的事項(xiàng)不能登記。二 分類(lèi)*絕對(duì)的

66、登記事項(xiàng) 相對(duì)的登記事項(xiàng) 絕對(duì)的登記事項(xiàng)：當(dāng)事人具有登記義務(wù)的事項(xiàng) 相對(duì)的登記事項(xiàng)：可以登記的事項(xiàng)是法定的，但是否登記由商人自己決定的事項(xiàng)。相對(duì)的事項(xiàng)一經(jīng)登記，其變更及消滅即成為絕對(duì)的登記事項(xiàng)*創(chuàng)設(shè)的登記事項(xiàng) 免責(zé)的登記事項(xiàng) 創(chuàng)設(shè)的登記事項(xiàng)：有關(guān)事實(shí)法律關(guān)系創(chuàng)出事項(xiàng) 公司董事的選任 免責(zé)的登記事項(xiàng)：使當(dāng)事人的責(zé)任關(guān)系予以免除的事項(xiàng) 公司董事的解任 已登記的公司董事發(fā)生變動(dòng)而進(jìn)行變更登記時(shí)，可以說(shuō)變更登記同時(shí)具有免責(zé)的登記事項(xiàng)與設(shè)定的登記事項(xiàng)的性質(zhì)。第三節(jié) 商業(yè)登記的一般效力 商業(yè)登記：一般效力 特殊效力 一般效力：根據(jù)是否登記來(lái)解決登記義務(wù)者與第三者之間的優(yōu)劣問(wèn)題 消極的公示力：有關(guān)雖然發(fā)生了必須進(jìn)行登記的狀態(tài)事實(shí)，但卻未登記之情形下的對(duì)抗問(wèn)題。積極的公示力：有關(guān)登記后的對(duì)抗問(wèn)題。特殊效力：是否登記并不是處理對(duì)抗問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)，而是法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)以及權(quán)利消滅的標(biāo)準(zhǔn)。創(chuàng)設(shè)的效力等（公司的設(shè)立登記等）一 商業(yè)登記的消極公示力 對(duì)于應(yīng)登記而未予登記的事項(xiàng)，不能對(duì)抗善意的第三人（日本商法第9條第1款）若非法定登記事項(xiàng)，則可以對(duì)第三人主張事實(shí)，但如果是登記事項(xiàng)，則非經(jīng)登記，不能對(duì)抗善意的第三人。例如