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1、國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的代理,沈文星,國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的代理,第一節(jié) 代理的概念和法律沖突 第二節(jié) 代理的法律適用 第三節(jié) 我國關(guān)于代理法律適用的立法與實(shí)踐,第一節(jié) 代理的概念和法律沖突,一、大陸法中的代理 二、英美法中的代理,一、大陸法中的代理,大陸法系國家，代理被分為直接代理和間接代理。 直接代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義同第三人進(jìn)行法律行為，該行為的效力直接及于被代理人，即該行為產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)由被代理人直接承擔(dān)。 間接代理則是指代理人接受被代理人的委托，為了被代理人的利益，但以代理人自己的名義與第三人進(jìn)行法律行為，該行為的效力不直接及于被代理人，而是先由代理人承擔(dān)，再由代理人轉(zhuǎn)

2、移給被代理人。,二、英美法中的代理,英美法中的代理分為披露本人的代理和未披露本人的代理。披露本人的代理又分為顯名代理和隱名代理。 顯名代理指代理人既表明為他人代理，又具體指明委托人的姓名； 隱名代理指代理人雖然表明為他人代理，但不指出委托人究竟為誰。未披露本人的代理則指代理人根本不表明自己為他人代理的身份，更不指明委托人是誰，類似于大陸法中的間接代理。英美法中的代理一般僅指委托代理，而很少涉及法定代理，法定代理問題由家庭法律制度和信托制度解決。,第二節(jié) 代理的法律適用,由于各國法律在代理制度上的差異，使得涉外代理的發(fā)生經(jīng)常面臨法律適用上的沖突問題，因此有必要探討涉外代理的法律適用。 一、法定代

3、理 二、意定代理 (委托代理) 三、特殊代理關(guān)系,一、法定代理,法定代理是由于某國法律的規(guī)定而產(chǎn)生的。指定代理其實(shí)也屬于法定代理的范疇。法定代理主要產(chǎn)生于婚姻家庭領(lǐng)域，如父母對未成年子女的代理權(quán)，夫妻間的代理權(quán)，為失蹤人設(shè)定財產(chǎn)管理人等。因此，對于法定代理和指定代理，一般要依據(jù)各具體法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。對于這一問題，一般放在具體法律關(guān)系中進(jìn)行探討。 另外一個問題是法人或非法人團(tuán)體的機(jī)關(guān)對該法人或非法人團(tuán)體的代理權(quán)，被認(rèn)為是準(zhǔn)法定代理權(quán)，一般適用該法人或非法人團(tuán)體的屬人法 (成立地法或所在地法)。例如葡萄牙 民法典第38條規(guī)定，法人以其職能機(jī)關(guān)為代理行為的，適用該法人屬人法。,二、意定代理 (委托

4、代理),意定代理在我國被稱為委托代理，是最經(jīng)常發(fā)生的代理行為，在英美法中的代理一般也僅指委托代理。因此，一般在國際私法中所探討的代理，主要是指委托代理。如前所述，在大陸法國家，由于代理權(quán)具有獨(dú)立性，獨(dú)立于基礎(chǔ)法律關(guān)系，代理權(quán)的存在是基于被代理人的授權(quán)。因此在探討代理法律關(guān)系時要將代理權(quán)與代理的基礎(chǔ)法律關(guān)系區(qū)分開來。這種區(qū)分也適用于國際私法方面，對于委托代理的法律適用，各國一般也是區(qū)分代理的內(nèi)部關(guān)系 (基礎(chǔ)法律關(guān)系)和外部關(guān)系 (代理權(quán))分別進(jìn)行探討。1978年海牙 代理法律適用公約也是這樣進(jìn)行規(guī)定的。 1、代理的內(nèi)部關(guān)系 2、代理的外部關(guān)系,1、代理的內(nèi)部關(guān)系,代理的內(nèi)部關(guān)系是指代理人與被代理

5、人之間的關(guān)系。例如根據(jù)委托合同、雇傭合同而成立的代理，該委托合同或雇傭合同關(guān)系是代理的基礎(chǔ)關(guān)系，因此，被代理人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系適用支配該基礎(chǔ)合同的法律。 這一問題依照確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法解決，這是各國國際私法之通說。一般而言，合同首先應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律;在沒有選擇時，適用代理人營業(yè)所所在地或慣常居所地法律。海牙 代理法律適用公約就是這樣規(guī)定的。瑞士 國際私法立法第126條第1款也采用此規(guī)定。,2、代理的外部關(guān)系,代理的外部關(guān)系實(shí)際上就是代理權(quán)的對外效力問題，即代理人與第三人的代理行為對本人的效力，或者說是本人與第三人之間的關(guān) 系問題。代理權(quán)問題是代理制度的核心，因此探討代理的法

6、律適用主要是探討代理權(quán)的法律適用問題。 代理的外部關(guān)系，即代理權(quán)的存在、范圍以及代理人行使代理權(quán)所產(chǎn)生的效力等，適用哪一國家法律支配，各國的實(shí)踐有很大差異。 (1)英國法的等同論 (2)大陸法的區(qū)別論 確定代理外部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法,(1)英國法的等同論,適用代理人與第三人所訂立合同的準(zhǔn)據(jù)法 英國的代理法是建立在本人和代理人等同論基礎(chǔ)之上，因此在司法實(shí)踐中主張，本人對于第三人的權(quán)利和義務(wù)，一般由代理人和第三人所訂立的合同的準(zhǔn)據(jù)法支配。這種觀點(diǎn)顯然側(cè)重于保護(hù)第三人和代理人的利益，但是卻不利于維護(hù)被代理人（本人)的利益。,(2)大陸法的區(qū)別論,以德國為代表的大陸法系國家堅(jiān)持嚴(yán)格的區(qū)別制，不僅將代理權(quán)

7、與代理的基礎(chǔ)關(guān)系即委托合同或雇傭合同區(qū)別開來，亦即代理的外部關(guān)系不受代理內(nèi)部關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的約束;同時也將代理權(quán)與代理人和第三人簽訂的主要合同區(qū)別開來，即代理權(quán)問題由單獨(dú)的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法代理權(quán)準(zhǔn)據(jù)法這就是所謂的區(qū) 別制或分割制。,確定代理外部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法,一是適用被代理人住所地法或代理權(quán)授予地法律或被代理人指定的法律。早期的理論主張適用被代理人 (本人)住所地法或授權(quán)地法，這種觀點(diǎn)側(cè)重于保護(hù)被代理人利益。同樣是出于這種考慮，一些國家主張適用本人指定的法律，如奧地利 國際私法第49條第1款規(guī)定，雙方同意的代理的要件與效力，就委托人和代理人與第三人的關(guān)系而言，依該委托人以第三人明顯可見的方式所指定

8、的法律。 二是適用代理人營業(yè)地法或行為地法。這是一種折中的方式。海牙代理法律適用公約在制定過程中由于不同國家的分歧，最終就采用了這一折中觀點(diǎn)。 三是“組合連結(jié)點(diǎn)”方法 。當(dāng)前，國際上普遍不再采用單一的連結(jié)點(diǎn)指引代理外部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，而是采用多個連結(jié)點(diǎn)組合，根據(jù)不同情況適用不同地方的法律。這是許多國家和海牙 代理法律適用公約采用的方法。,三、特殊代理關(guān)系,1、船長的代理權(quán)。輪船船長在執(zhí)行其職務(wù)中的代理權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用船旗國法律。海牙 代理法律適用公約第2條第6款也明確將船長的代理權(quán)排除在公約適用范圍之外。 2、訴訟代理。與訴訟程序有關(guān)的代理，適用訴訟地法律。 3、涉及不動產(chǎn)的代理。與處理不動產(chǎn)有關(guān)的

9、代理，應(yīng)當(dāng)適用不動產(chǎn)所在地法律。葡萄牙民法典第39條第4款亦有此種規(guī)定。,第三節(jié) 我國關(guān)于代理法律適用的立法與實(shí)踐,一、我國法律規(guī)定 二、代理的法律適用 三、外貿(mào)代理制引起的法律適用問題,二、代理的法律適用,1、法定代理 2、委托代理,1、法定代理,我國法律規(guī)定了法定代理、指定代理和委托代理三種類型。實(shí)際上指定代理也屬于法定代理。對于法定代理的法律適用，我國沒有一般性規(guī)定。根據(jù)各國普遍實(shí)踐，我國也應(yīng)當(dāng)適用法定代理所涉及的各法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。,2、委托代理,(1)代理的內(nèi)部關(guān)系 (2)代理的外部關(guān)系,(1)代理的內(nèi)部關(guān)系,根據(jù)我國合同法第21章關(guān)于委托合同的規(guī)定，我國法律上的委托代理關(guān)系主要是依

10、據(jù)當(dāng)事人間的委托合同而產(chǎn)生的。對于本人利代理人之間的關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)適用委托合同的準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)我國合同法律適用原理，首先適用當(dāng)事人意思自治選擇的法律；沒有選擇時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在確定與合同有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)時，我國采用的是大陸法系國家常用的“特征性履行”方法，一般而言是代理人營業(yè)所所在地法律。,(2)代理的外部關(guān)系,對于本人與第三人之間的關(guān)系 (即代理權(quán)問題)，我國法律沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律。建議采用海牙 代理法律適用公約的基本規(guī)定。 我國民法典 (草案)第九編第26條第1款規(guī)定：“法定代理和指定代理適用代理行為地法律或代理人實(shí)施代理行為時住所地法律?！边@一規(guī)定是不恰當(dāng)?shù)?/p>

11、。法定代理應(yīng)當(dāng)適用具體的法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法，例如，父母對子女的法定代理權(quán)應(yīng)當(dāng)適用父母子女關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，通常是當(dāng)事人的屬人法，而非行為地法；夫妻間的代理權(quán)，一般也適用婚姻準(zhǔn)據(jù)法，而非代理行為地法。該條第2款和第3款分別規(guī)定了委托代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的法律適用，基本上借鑒了海牙代理公約的規(guī)定，即適用代理人行為地法或住所地法。,三、外貿(mào)代理制引起的法律適用問題,在我國此前的對外貿(mào)易業(yè)務(wù)中還存在著一種獨(dú)特的外貿(mào)代理制，2004年4月6日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過了新修訂的對外貿(mào)易法，其中最大的變化是廢除了原立法中對外貿(mào)經(jīng)營資格的審批制，改為備案登記制，同時將外貿(mào)經(jīng)營權(quán)擴(kuò)大到個人。對外貿(mào)易法的修訂實(shí)際上宣告了原來的外貿(mào)代理制的終結(jié)。 對外貿(mào)易法第12條規(guī)定：“對外貿(mào)易經(jīng)營者可以接受他人的委托，在經(jīng)營范圍內(nèi)代為辦理對外貿(mào)易業(yè)務(wù)?！痹撘?guī)定表明我國的對外貿(mào)易代理走上了與 民法通則和合同法銜接的道路，即對外貿(mào)易代理需全部遵守民法通則和合同法中有關(guān)代理制度的規(guī)定。,