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我國的招投標(biāo)制度與法律問題探討 閱讀次數(shù)：2722 魏武強(qiáng) 摘要：從上個(gè)世紀(jì)八十年代至今，我國的招投標(biāo)制度已經(jīng)走過了20多個(gè)年頭，它的進(jìn)步和發(fā)展與相關(guān)法律制度息息相關(guān)。 關(guān)鍵詞：招標(biāo)投標(biāo)制度法律探討 從上個(gè)世紀(jì)八十年代至今，我國的招投標(biāo)制度已經(jīng)走過了20多個(gè)年頭，它的進(jìn)步和發(fā)展與相關(guān)法律制度息息相關(guān)。筆者結(jié)合自身工作行業(yè)特點(diǎn)，主要就建設(shè)工程方面來探討這些問題。 一、招投標(biāo)制度發(fā)展概述 一、政府采購及招標(biāo)投標(biāo)制度的起源 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，采購招標(biāo)形成的最初起因就是政府和公共部門或政府指定的有關(guān)機(jī)構(gòu)的采購開支主要來源于法人和公民的稅賦和捐贈(zèng)。必須以一種特別的采購方式來促進(jìn)采購盡量節(jié)省開支、最大限度地透明和公開以及提高效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。繼英國十八世紀(jì)八十年代首次設(shè)立文具公用局(Stationery Office)后，許多西方國家通過了專門規(guī)范政府和公共部門招標(biāo)采購的法律，形成了西方國家具有慣例色彩的“公共采購市場(chǎng)”。本世紀(jì)70年代以來，招標(biāo)采購在國際貿(mào)易中比例的迅速上升，招標(biāo)投標(biāo)制度已經(jīng)成為一項(xiàng)國際慣例，并形成了一整套系統(tǒng)、完善的為各國政府和企業(yè)所共同遵循的國際規(guī)則，各國政府也加強(qiáng)和完善了本國相應(yīng)的法律制度和規(guī)范體系，對(duì)促進(jìn)國家間貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)合作的發(fā)展發(fā)揮了重大作用。 政府采購制度起源于18世紀(jì)的歐洲，到了20世紀(jì)末，隨著世貿(mào)組織（WTO）的建立而出現(xiàn)了較大的發(fā)展變化，其更具開放性和國際性。1782年英國政府首先成立了“文具公用局”，規(guī)定凡屬于各個(gè)機(jī)關(guān)公文之印刷、用具之購買，均歸其司掌。隨著政府采購規(guī)模的擴(kuò)大，英國文具公用局后來擴(kuò)展為物資供應(yīng)部，專門負(fù)責(zé)采購政府各個(gè)部門的所需物品。此為近代政府采購制度的發(fā)端。 1861年，美國通過了一項(xiàng)聯(lián)邦法案，規(guī)定超過一定金額的聯(lián)邦政府采購都必須使用公開招標(biāo)方式；1949年，美國國會(huì)通過《聯(lián)邦財(cái)產(chǎn)與行政服務(wù)法》，該法為聯(lián)邦服務(wù)總署提供了統(tǒng)一的政策和方法，并確立了GSA為聯(lián)邦政府的絕大多數(shù)民用部門組織集中采購的權(quán)利；1946年美國在聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)社會(huì)委員會(huì)（ECOSOC）的首次會(huì)議上提交了一份著名的“國際貿(mào)易組織的憲章（草案）”，在該草案的第8條和第9條，首次將政府采購提上國際貿(mào)易的議事日程，要求將國民待遇原則和最惠國待遇原則作為世界各國政府采購的原則。 關(guān)貿(mào)總協(xié)定創(chuàng)立之初，將政府采購排除在外，成為貿(mào)易自由化的盲區(qū)，世界經(jīng)合發(fā)展組織（OECD）首先認(rèn)識(shí)到這一市場(chǎng)的必要性和迫切性，于1979年簽訂了第一個(gè)《政府采購協(xié)議》（GPA）。作為東京回合所制定的一項(xiàng)附屬協(xié)議，1987年時(shí)對(duì)之有小幅修改，1994年又在馬拉喀什簽署新的《政府采購協(xié)議》，將協(xié)議范圍擴(kuò)大到服務(wù)合同。 二、我國招標(biāo)投標(biāo)制度的發(fā)展歷史 若以招標(biāo)方式在我國的變化為依據(jù)，以建設(shè)工程招投標(biāo)的發(fā)展為主線，可把我國招標(biāo)投標(biāo)的發(fā)展過程劃分為三個(gè)發(fā)展階段： 1、第一階段：招標(biāo)投標(biāo)制度初步建立 上個(gè)世紀(jì)八十年代，我國招標(biāo)投標(biāo)經(jīng)歷了試行——推廣——興起的發(fā)展過程，招標(biāo)投標(biāo)主要側(cè)重在宣傳和實(shí)踐，還處于社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的一種探索。從建國初期到黨的十一屆三中全會(huì)以前，我國實(shí)行的是高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，在這一體制下，政府部門、公有企業(yè)及其有關(guān)公共部門基礎(chǔ)建設(shè)和采購任務(wù)由主管部門用指令性計(jì)劃下達(dá)，企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)都由主管部門安排，招標(biāo)投標(biāo)曾一度被中止。這一階段，有四個(gè)特點(diǎn)： ⑴上個(gè)世紀(jì)八十年代中期，招標(biāo)管理機(jī)構(gòu)在全國各地陸續(xù)成立。 ⑵有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)方面的法規(guī)建設(shè)開始起步，1984年國務(wù)院頒布暫行規(guī)定，提出改變行政手段分配建設(shè)任務(wù)，實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)，大力推行工程招標(biāo)承包制，同時(shí)原城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部印發(fā)了建筑安裝工程施工和設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)的試行辦法，根據(jù)這些規(guī)定，各地也相繼制定了適合本地區(qū)的招標(biāo)管理辦法，開始探索我國的招標(biāo)投標(biāo)管理和操作程序。 ⑶招標(biāo)方式基本以議標(biāo)為主，在納入招標(biāo)管理項(xiàng)目當(dāng)中約90%是采用議標(biāo)方式發(fā)包的，工程交易活動(dòng)比較分散，沒有固定場(chǎng)所，這種招標(biāo)方式很大程度上違背了招標(biāo)投標(biāo)的宗旨，不能充分體現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。 ⑷招標(biāo)投標(biāo)很大程度上還流于形式，招標(biāo)的公正性得不到有效監(jiān)督，工程大多形成私下交易，暗箱操作，缺乏公開公平競(jìng)爭(zhēng)。 這一階段的發(fā)展歷程如下： 1980年10月17日，國務(wù)院在《關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競(jìng)賽的暫行規(guī)定》中首次提出，為了改革現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)管理體制，進(jìn)一步開展社會(huì)主義競(jìng)爭(zhēng)，“對(duì)一些適于承包的生產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目和經(jīng)營項(xiàng)目，可以試行招標(biāo)投標(biāo)的辦法”。 1981年間，吉林省吉林市和深圳特區(qū)率先試行工程招標(biāo)投標(biāo)，并取得了良好效果。這個(gè)嘗試在全國起到了示范作用，并揭開了我國招標(biāo)投標(biāo)的新篇章。 1984年9月18日，國務(wù)院頒發(fā)了《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定》，提出“大力推行工程招標(biāo)承包制”“要改變單純用行政手段分配建設(shè)任務(wù)的老辦法，實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)”。 1984年11月，國家計(jì)委和城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部聯(lián)合制定了《建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)暫行規(guī)定》，從此全面拉開了我國招標(biāo)投標(biāo)制度的序幕。此后，隨著改革開放形勢(shì)的發(fā)展和市場(chǎng)機(jī)制的不斷完善，我國在基本建設(shè)項(xiàng)目、機(jī)械成套設(shè)備、進(jìn)口機(jī)電設(shè)備、科技項(xiàng)目、項(xiàng)目融資、土地承包、城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓、政府采購等許多政府投資及公共采購領(lǐng)域，都逐步推行了招標(biāo)投標(biāo)制度。 2、第二階段：招標(biāo)投標(biāo)制度規(guī)范發(fā)展 上個(gè)世紀(jì)九十年代初期到中后期，全國各地普遍加強(qiáng)對(duì)招標(biāo)投標(biāo)的管理和規(guī)范工作，也相繼出臺(tái)一系列法規(guī)和規(guī)章，招標(biāo)方式已經(jīng)從以議標(biāo)為主轉(zhuǎn)變到以邀請(qǐng)招標(biāo)為主，這一階段是我國招標(biāo)投標(biāo)發(fā)展史上最重要的階段，招標(biāo)投標(biāo)制度得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，全國的招標(biāo)投標(biāo)管理體系基本形成，為完善我國的招標(biāo)投標(biāo)制度打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。 ⑴全國各省、自治區(qū)、直轄市、地級(jí)以上城市和大部分縣級(jí)市都相繼成立了招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，工程招標(biāo)投標(biāo)專職管理人員不斷壯大，全國已初步形成招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理網(wǎng)絡(luò)，招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理水平正在不斷地提高。 ⑵招標(biāo)投標(biāo)法制建設(shè)步入正軌，從1992年建設(shè)部第23號(hào)令的發(fā)布到1998年正式施行《建筑法》，從部分省的《建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》和《工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)管理?xiàng)l例》到各市制定的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的政府令，都對(duì)全國規(guī)范建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)行為和制度起到極大的推動(dòng)作用，特別是有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)程序的管理細(xì)則也陸續(xù)出臺(tái)，為招標(biāo)投標(biāo)在公開、公平、公正下的順利開展提供了有力保障。 ⑶建設(shè)工程交易中心，自1995年起在全國各地陸續(xù)開始建立，它把管理和服務(wù)有效的結(jié)合起來，初步形成以招標(biāo)投標(biāo)為龍頭，相關(guān)職能部門相互協(xié)作的具有“一站式”管理和“一條龍”服務(wù)特點(diǎn)的建筑市場(chǎng)監(jiān)督管理新模式，為招標(biāo)投標(biāo)制度的進(jìn)一步發(fā)展和完善開辟了新的道路。工程交易活動(dòng)已由無形轉(zhuǎn)為有形，隱蔽轉(zhuǎn)為公開，信息公開化和招標(biāo)程序規(guī)范化，已有效遏制了工程建設(shè)領(lǐng)域的腐敗行為，為在全國推行公開招標(biāo)創(chuàng)造了有利條件。 3、第三階段：招標(biāo)投標(biāo)制度不斷完善 隨著建設(shè)工程交易中心的有序運(yùn)行和健康發(fā)展，全國各地開始推行建設(shè)工程項(xiàng)目的公開招標(biāo)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》根據(jù)我國投資主體的特點(diǎn)已明確規(guī)定我國的招標(biāo)方式不再包括議標(biāo)方式，這是個(gè)重大的轉(zhuǎn)變，它標(biāo)志著我國的招標(biāo)投標(biāo)的發(fā)展進(jìn)入了全新的歷史階段。 ⑴招標(biāo)投標(biāo)法律、法規(guī)和規(guī)章不斷完善和細(xì)化，招標(biāo)程序不斷規(guī)范，必須招標(biāo)和必須公開招標(biāo)范圍得到了明確，招標(biāo)覆蓋面進(jìn)一步擴(kuò)大和延伸，工程招標(biāo)已從單一的土建安裝延伸到道橋、裝潢、建筑設(shè)備和工程監(jiān)理等。 ⑵全國范圍內(nèi)開展的整頓和規(guī)范建設(shè)市場(chǎng)工作和加大對(duì)工程建設(shè)領(lǐng)域違法違紀(jì)行為的查處力度為招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)一步規(guī)范提供了有力保障。 ⑶工程質(zhì)量和優(yōu)良品率呈逐年上升態(tài)勢(shì)，同時(shí)涌現(xiàn)出一大批優(yōu)秀企業(yè)和優(yōu)秀項(xiàng)目經(jīng)理，企業(yè)正沿著圍繞市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)，講究質(zhì)量和信譽(yù)，突出科學(xué)管理的道路邁進(jìn)。 ⑷招標(biāo)投標(biāo)管理全面納入建設(shè)市場(chǎng)管理體系，其管理的手段和水平得到全面提高，正在逐步形成建設(shè)市場(chǎng)管理的“五結(jié)合”：一是專業(yè)人員監(jiān)督管理與計(jì)算機(jī)輔助管理相結(jié)合；二是建筑現(xiàn)場(chǎng)管理與交易市場(chǎng)管理相結(jié)合；三是工程評(píng)優(yōu)治劣與評(píng)標(biāo)定標(biāo)相結(jié)合；四是管理與服務(wù)相結(jié)合；五是規(guī)范市場(chǎng)與執(zhí)法監(jiān)督相結(jié)合。 ⑸公開招標(biāo)的全面實(shí)施在節(jié)約國有資金，保障國有資金有效使用以及從源頭防止腐敗滋生，都起到了積極作用。 二、中外政府采購與招投標(biāo)制度比較 我國的招標(biāo)投標(biāo)制度與國際上通行的政府采購制度(包括作為其重要組成部分的招標(biāo)投標(biāo)方式)既有聯(lián)系，更有重大差別，是一項(xiàng)具有中國特色的規(guī)范公共采購的制度(不僅包括政府采購，還包括國有企事業(yè)單位等的其它公共采購)，比國外政府采購制度的范圍、內(nèi)容要廣泛得多。 一、招標(biāo)采購的主體范圍 目前，世界各國由于具體國情不同，法律在確定招標(biāo)主體的范圍時(shí)不完全一致。具有全球指導(dǎo)意義的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)(UNCITRAL)通過的《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》，將政府部門和其他公共實(shí)體或企業(yè)列入招標(biāo)采購主體范圍內(nèi)，并且，將這些實(shí)體或企業(yè)列入時(shí)要考慮以下因素： (1)政府是否向其提供大量資金； (2)是否由政府管理或控制，或政府是否參加管理或控制； (3)政府是否對(duì)其銷售貨物或提供服務(wù)而給予獨(dú)家經(jīng)銷特許、壟斷權(quán)或準(zhǔn)壟斷權(quán)； (4)是否向政府有關(guān)部門報(bào)告財(cái)務(wù)狀況； (5)是否有國際協(xié)議或國家的其他國際義務(wù)適用于該實(shí)體從事的采購； (6)是否經(jīng)由特別立法而設(shè)立，以便促進(jìn)法定的公共目的；通常適用于政府合同的公法是否適用于該實(shí)體簽訂的采購合同。 歐盟的采購規(guī)則規(guī)定，凡政府部門、公共機(jī)構(gòu)和公營企業(yè)的采購活動(dòng)都必須實(shí)行招標(biāo)，政府部門包括中央政府和地方政府；公共機(jī)構(gòu)需為滿足公眾利益的需求而建立，不具有工業(yè)或商業(yè)性質(zhì)，大部分資金由國家、地方機(jī)構(gòu)或公法管理的其他團(tuán)體提供；公營企業(yè)是由政府部門或公共機(jī)構(gòu)直接和間接控制的具有經(jīng)濟(jì)和工業(yè)目的的企業(yè)。關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合達(dá)成的世界貿(mào)易組織(WTO)《政府采購協(xié)議》，在原來《政府采購協(xié)議》的基礎(chǔ)上，首次將地方政府以及某些特定的公共部門和企業(yè)與中央政府部門一起統(tǒng)一納入招標(biāo)采購的主體范圍之內(nèi)。 在我國，從保護(hù)國有資產(chǎn)的原則出發(fā)，將國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)單位及其控股的企業(yè)為招標(biāo)的主體，已被各種招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)所確定。例如，《國家基本建設(shè)大中型項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定》規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院或國家計(jì)委批準(zhǔn)的國家計(jì)劃內(nèi)基本建設(shè)大中型項(xiàng)目，符合規(guī)定條件的都要進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)。這就是說，國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)單位(包括其控股的企業(yè))在進(jìn)行國家基本建設(shè)大中型項(xiàng)目建設(shè)時(shí)，都是招標(biāo)的主體。 目前，在我國一些招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定中，還將集體所有制單位列入招標(biāo)主體的范圍。例如，《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，凡政府和公有包括全民所有制和集體所有制企、事業(yè)單位投資的工程項(xiàng)目的施工，除不宜招標(biāo)的外，均應(yīng)實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)。 二、招標(biāo)投標(biāo)的范圍 從有關(guān)國家和國際組織法律和條約、協(xié)議、決定等的規(guī)定來看，將招標(biāo)采購標(biāo)的分為貨物(物資)、工程和服務(wù)，已成為一種通常做法?！墩少弲f(xié)議》將招標(biāo)的標(biāo)的分為產(chǎn)品和服務(wù)，服務(wù)包括建筑工程；《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會(huì)信貸采購指南》分為貨物和工程(包括其相關(guān)的服務(wù))，而將咨詢服務(wù)排除在外，專門由《世界銀行借款人和世界銀行作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)咨詢專家指南》進(jìn)行規(guī)范。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》明確規(guī)定貨物和工程標(biāo)的的性質(zhì)，該法規(guī)定，“貨物”是指各種各樣的物品，包括原材料、產(chǎn)品、設(shè)備和固態(tài)、液態(tài)或氣態(tài)物體和電力；“工程”是指與樓房、結(jié)構(gòu)或建筑物的建造、改建、拆除、修繕或翻新有關(guān)的一切工作。但《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會(huì)信貸采購指南》對(duì)貨物的解釋則為，貨物包括商品、原材料、機(jī)械、設(shè)備和工業(yè)廠房。關(guān)于服務(wù)，《示范法》只將其定義為“除貨物或工程以外的任何采購對(duì)象”，世界貿(mào)易組織《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》也只對(duì)“服務(wù)貿(mào)易”的幾種形式作了界定，而沒有對(duì)服務(wù)本身的性質(zhì)作出明確規(guī)定。由于對(duì)招標(biāo)標(biāo)的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，因此很難確定標(biāo)的范圍。 由于招標(biāo)標(biāo)的涉及的范圍廣，各國經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展各有千秋，因而隨著各國現(xiàn)實(shí)情況的變化而不斷被修正。一個(gè)共同的發(fā)展趨勢(shì)是，招標(biāo)的標(biāo)的范圍逐漸擴(kuò)大，招標(biāo)標(biāo)的從過去單一的實(shí)物形態(tài)項(xiàng)目轉(zhuǎn)向全方位近況物形態(tài)和知識(shí)形態(tài)項(xiàng)目，新產(chǎn)品開發(fā)、改造、科研課題、勘察設(shè)計(jì)、科技咨詢等知識(shí)形態(tài)的服務(wù)項(xiàng)目招標(biāo)不斷拓展。從我國的情況來看，在貨物方面，招標(biāo)標(biāo)的主要是機(jī)電設(shè)備和機(jī)械成套設(shè)備；在工程方面，招標(biāo)投標(biāo)的主要是建筑安裝；在服務(wù)方面，招標(biāo)投標(biāo)的主要是科研課題、工程監(jiān)理、代理招標(biāo)、承包租賃等。對(duì)此，《國家基本建設(shè)大中型項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定》作了總括性的規(guī)定，即：建設(shè)項(xiàng)目主體工程的設(shè)計(jì)、建筑安裝、監(jiān)理和主要設(shè)備、材料供應(yīng)、工程總承包單位及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，以及某些條件下建設(shè)項(xiàng)目及項(xiàng)目法人的確定、不涉及特定地區(qū)和不受資源限制的項(xiàng)目建設(shè)地點(diǎn)的選定、項(xiàng)目前期評(píng)估咨詢單位的確定，都應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)投標(biāo)進(jìn)行。 在國際范圍的招標(biāo)內(nèi)，各國法律都對(duì)招標(biāo)的范圍特別是服務(wù)項(xiàng)目范圍，根據(jù)其參加的條約、協(xié)議規(guī)定或根據(jù)互惠、對(duì)等原則進(jìn)行一定的限制，以保護(hù)本國投標(biāo)人的利益。例如，歐盟在加入《政府采購協(xié)議》時(shí)，承諾適用于協(xié)議條款的服務(wù)范圍是：銀行和金融、保險(xiǎn)、衛(wèi)生服務(wù)、道路運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸、城市運(yùn)輸、海洋運(yùn)輸、內(nèi)陸水運(yùn)、港口、機(jī)場(chǎng)、旅游、客貨運(yùn)輸、賓館和餐飲、維修、研究和開發(fā)、健康、住房等；美國也提出了大致對(duì)應(yīng)的報(bào)價(jià)單。在此之外的服務(wù)，或者談判雙方根據(jù)對(duì)等原則互不開放的服務(wù)，都不對(duì)外開放。我國在這方面盡管還未作出明確的例外或保留，但也作了原則性的規(guī)定。例如，《國家基本建設(shè)大中型項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的暫行規(guī)定》規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)批準(zhǔn)采取國際招標(biāo)的，“除按本規(guī)定執(zhí)行外，還應(yīng)遵從國家有關(guān)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的法律、法規(guī)”。 三、招標(biāo)投標(biāo)的限額 從國外和國際組織的招標(biāo)法律規(guī)定來看，其招標(biāo)限額呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：貨物和服務(wù)項(xiàng)目的招標(biāo)限額相同，與工程項(xiàng)目的招標(biāo)限額之比一般控制在1:10左右，中央政府采購實(shí)體要比次中央政府采購實(shí)體(公共機(jī)構(gòu))的招標(biāo)限額低，而次中央政府采購實(shí)體(公共機(jī)構(gòu))又比其他采購行為控制得相對(duì)寬松一些。有關(guān)國際組織和國家規(guī)定的貨物、工程和服務(wù)項(xiàng)目的招標(biāo)限額基本上相同，但也有個(gè)別國家存在一定的差異。如各國中央政府對(duì)工程方面的采購限額一般規(guī)定為500萬特別提款權(quán)，而以色列則規(guī)定為850萬特別提款權(quán)，日本則規(guī)定為450萬特別提款權(quán)。這種差異是這些國家在參加《政府采購協(xié)議》前，與世貿(mào)組織談判的結(jié)果。這些值得我們認(rèn)真研究。 目前，我國對(duì)貨物和服務(wù)項(xiàng)目的招標(biāo)限額基本沒有法規(guī)規(guī)定，而對(duì)工程施工招標(biāo)限額的規(guī)定則不盡一致。實(shí)際情況是： (1)在工程招標(biāo)限額方面，全國平均控制在建筑面積1000m2或投資額100萬人民幣以上； (2)在貨物方面，據(jù)統(tǒng)計(jì)，國內(nèi)機(jī)電設(shè)備和成套機(jī)械設(shè)備的招標(biāo)采購合同額大部分在50—100萬元之間； (3)至于服務(wù)，也基本上與貨物適用一個(gè)限額標(biāo)準(zhǔn)。 因此，目前我國各地通告掌握的招標(biāo)限額大致為： (1)合同估價(jià)在50萬人民幣以上的貨物和服務(wù)； (2)建筑面積在1000m2以上或者投資額100萬元人民幣以上的工程； (3)法律、法規(guī)規(guī)定的其他必須實(shí)行招標(biāo)的貨物、工程或服務(wù)。 需要說明的是，這些招標(biāo)限額是指單項(xiàng)合同的金額，而且不可能一成不變，應(yīng)在一定時(shí)期內(nèi)由政府作出適當(dāng)調(diào)整。 四、招標(biāo)投標(biāo)方式 招標(biāo)投標(biāo)方式是采購的基本方式，決定著招標(biāo)投標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)程度，也是防止不正當(dāng)交易的重要手段?？傮w來看，目前世界各國和有關(guān)國際組織的有關(guān)采購法律、規(guī)則都規(guī)定了公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、議標(biāo)等三種招標(biāo)投標(biāo)方式。 1、公開招標(biāo) 公開招標(biāo)(Open Tendering)，又叫競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)，即由招標(biāo)人在報(bào)刊、電子網(wǎng)絡(luò)或其它媒體上刊登招標(biāo)公告，吸引眾多企業(yè)單位參加招標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)，招標(biāo)人從中擇優(yōu)選擇中標(biāo)單位的招標(biāo)方式。按照競(jìng)爭(zhēng)程度，公開招標(biāo)可分為國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)和國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)。 ⑴國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)(International Competitive Tendering) 這是在世界范圍內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)，國內(nèi)外合格的投標(biāo)商均可以投標(biāo)。要求制作完整的英文標(biāo)書，在國際上通過各種宣傳媒介刊登招標(biāo)公告。例如，世界銀行對(duì)貸款項(xiàng)目貨物及工程的采購規(guī)定了三個(gè)原則： ①必須注意節(jié)約獎(jiǎng)金并提高效率，即經(jīng)濟(jì)有效； ②要為世界銀行的全部成員國提供平等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)，不歧視投標(biāo)人； ③有利于促進(jìn)借款國本國的建筑業(yè)和制造業(yè)的發(fā)展。 世界銀行在確定項(xiàng)目的采購方式時(shí)都從這三個(gè)原則出發(fā)，其中國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)是采用的最多、占采購金額最大的一種方式。它的特點(diǎn)是高效、經(jīng)濟(jì)、公平，特別是采購合同金額較大，國外投標(biāo)商感興趣的貨物工程要求必須采用國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)。世界銀行根據(jù)不同地區(qū)和國家的情況，規(guī)定了凡采購金額在一定限額以上的貨物和工程合同，都必須采用國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)。對(duì)一般借款國來說，10—25萬美元以上的貨物采購合同，大中型工程采購合同，都應(yīng)采用國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)。我國的貸款項(xiàng)目金額一般都比較大，世界銀行對(duì)中國的國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)采購限額也放寬一些，工業(yè)項(xiàng)目采購凡在100萬美元以上，均應(yīng)采用國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)來進(jìn)行。 實(shí)踐證明，盡管國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)程序比較復(fù)雜，但確實(shí)有很多的優(yōu)點(diǎn)。首先，由于投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)激烈，一般可以對(duì)買主有利的價(jià)格采購到需要的設(shè)備和工程。其次，可以引進(jìn)先進(jìn)的設(shè)備、技術(shù)和工程技術(shù)管理經(jīng)驗(yàn)。第三，可以保證所有合格的投標(biāo)人都有參加投標(biāo)的機(jī)會(huì)。由于國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)對(duì)貨物、設(shè)備和工程的客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可促進(jìn)發(fā)展中國家的制造商和承包商提高產(chǎn)品和工程建造質(zhì)量，提高國際競(jìng)爭(zhēng)力。第四，保證采購工作根據(jù)預(yù)先指定并為大家所知道的程序和標(biāo)準(zhǔn)公開而客觀地進(jìn)行，因而減少在采購中作弊的可能。 當(dāng)然，國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)也存在一定的缺陷，主要是： ①國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)費(fèi)時(shí)較多，有一套周密而比較復(fù)雜的程序，從招標(biāo)公告、投標(biāo)人作出反應(yīng)、評(píng)標(biāo)到授予合同，一般都要半年到一年以上的時(shí)間。 ②國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)所需準(zhǔn)備的文件較多。招標(biāo)文件要明確規(guī)范各種技術(shù)規(guī)格、評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，以及買賣雙方的義務(wù)等內(nèi)容。招標(biāo)文件中任何含糊不清或未予明確的都有可能導(dǎo)致招標(biāo)合同意見不一致甚至造成爭(zhēng)執(zhí)。另外還要將大量文件譯成國際通用文字，因而增加很大工作量。 ③在中標(biāo)的供應(yīng)商和承包商中，發(fā)展中國家所占份額很少。在世界銀行用于采購的貸款總金額中，國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)約占60％，其中，發(fā)達(dá)國家如美國、德國、日本等發(fā)達(dá)國家中標(biāo)額就占到80％左右。 ⑵國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)(National Commetitive Tendering) 在國內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)，可用本國語言編寫標(biāo)書，只在國內(nèi)的媒體上登出廣告，公開出售標(biāo)書，公開開標(biāo)。通常用于合同金額較小(世界銀行規(guī)定：一般50萬美元以下)、采購品種比較分散、分批交貨時(shí)間較長(zhǎng)、勞動(dòng)密集型、商品成本較低而運(yùn)費(fèi)較高、當(dāng)?shù)貎r(jià)格明顯低于國際市場(chǎng)等采購。此外，若從國內(nèi)采購的貨物或者工程建筑可以大大節(jié)省時(shí)間，而且這種便利將對(duì)項(xiàng)目的實(shí)施具有重要的意義，也可僅在國內(nèi)通過競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)采購。在國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)的情況下，如果外國公司愿意參加，則應(yīng)允許他們按照國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)參加投標(biāo)，不應(yīng)人為設(shè)置障礙，防礙其公平參加競(jìng)爭(zhēng)。國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)的程序大致與國際競(jìng)爭(zhēng)性相同。由于國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)限制了競(jìng)爭(zhēng)通常國外供應(yīng)商不能得到有關(guān)投標(biāo)的信息，這與招標(biāo)的原則不符，所以有關(guān)國際組織對(duì)國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)都加以限制。 2、邀請(qǐng)招標(biāo) 也稱有限競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)(Restricted Tendering)或選擇性招標(biāo)(Selective Tendering)或指名招標(biāo)，即由招標(biāo)單位選擇一定數(shù)目的企業(yè)，向其發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書，邀請(qǐng)他們參加招標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)。一般都選擇3—10個(gè)之間參加較為適宜，當(dāng)然要視具體的招標(biāo)項(xiàng)目的規(guī)模大小而定。由于被邀請(qǐng)參加的招標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)者有限，不僅可以節(jié)約招標(biāo)費(fèi)用，而且提高了每個(gè)投標(biāo)者的中標(biāo)機(jī)會(huì)。然而，由于邀請(qǐng)招標(biāo)限制了充分的競(jìng)爭(zhēng)，因此招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)一般都規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)盡量采用公開招標(biāo)。 邀請(qǐng)招標(biāo)的特點(diǎn)是： ①邀請(qǐng)投標(biāo)不使用公開的公告形式； ②接受邀請(qǐng)的單位才是合格投標(biāo)人； ③投標(biāo)人的數(shù)量有限。 邀請(qǐng)招標(biāo)與公開招標(biāo)相比，因?yàn)椴挥每钦袠?biāo)公告，招標(biāo)文件只送幾家，投標(biāo)有效期大大縮短，這對(duì)采購那些價(jià)格波動(dòng)較大的商品是非常必要的，可以減低投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)和投標(biāo)價(jià)格。如漁粉是采用國際有限招標(biāo)的最典型的例子。世界上只有少數(shù)幾個(gè)國家生產(chǎn)，如果采用國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)，會(huì)導(dǎo)致開標(biāo)后無人投標(biāo)的結(jié)果，這樣的情況在實(shí)際業(yè)務(wù)中確有發(fā)生。許多商品常常是采用國際招標(biāo)后無人投標(biāo)，才改為邀請(qǐng)招標(biāo)，這樣就會(huì)影響招標(biāo)的效率。例如在歐盟的公共采購規(guī)劃中，如果采購金額超過法定界限，必須使用招標(biāo)形式的，項(xiàng)目法人有權(quán)自由選擇公開招標(biāo)或邀請(qǐng)招標(biāo)，而由于邀請(qǐng)招標(biāo)有上述的優(yōu)點(diǎn)，所以在歐盟的成員國家中，邀請(qǐng)招標(biāo)被廣泛使用。 3、議標(biāo) 議標(biāo)也稱談判(協(xié)商)招標(biāo)(Negotiation Tendering)或限制性招標(biāo)(Limited Tendering)，即通過談判來確定中標(biāo)者。主要有以下幾種方式： ⑴直接邀請(qǐng)議標(biāo)方式 選擇中標(biāo)單位不是通過公開或邀請(qǐng)招標(biāo)，而由招標(biāo)人或其代理人直接邀請(qǐng)某一企業(yè)進(jìn)行單獨(dú)協(xié)商，達(dá)成協(xié)議后簽訂采購合同。如果與一家協(xié)商不成，可以邀請(qǐng)另一家，直到協(xié)議達(dá)成為止。 ⑵比價(jià)議標(biāo)方式 “比價(jià)”是兼有邀請(qǐng)招標(biāo)和協(xié)商特點(diǎn)的一種招標(biāo)方式，一般使用于規(guī)模不大、內(nèi)容簡(jiǎn)單的工程和貨物采購。通常的作法是由招標(biāo)人將采購的有關(guān)要求送交企業(yè)，要求他們?cè)诩s定的時(shí)間提出報(bào)價(jià)，招標(biāo)單位經(jīng)過分析比較，選擇報(bào)價(jià)合理的企業(yè)，就工期、造價(jià)、質(zhì)量、付款條件等細(xì)節(jié)進(jìn)行協(xié)商，從而達(dá)成協(xié)議，簽訂合同。 ⑶方案競(jìng)賽議標(biāo)方式 它是選擇工程規(guī)劃設(shè)計(jì)任務(wù)的常用方式。通常組織公開競(jìng)賽，也可邀請(qǐng)經(jīng)預(yù)先選擇的規(guī)劃設(shè)計(jì)機(jī)構(gòu)參加競(jìng)賽。一般的作法是由招標(biāo)人提出規(guī)劃設(shè)計(jì)的基本要求和投資控制數(shù)額，并提供可行性研究報(bào)告或設(shè)計(jì)任務(wù)書、場(chǎng)地平面圖、有關(guān)場(chǎng)地條件和環(huán)境情況的說明，以及規(guī)劃、設(shè)計(jì)管理部門的有關(guān)規(guī)定等基礎(chǔ)資料，參加競(jìng)爭(zhēng)的單位據(jù)此提出自己的規(guī)劃或設(shè)計(jì)的初步方案，闡述方案的優(yōu)點(diǎn)和長(zhǎng)處，并提出該項(xiàng)規(guī)劃或設(shè)計(jì)任務(wù)的主要人員配置、完成任務(wù)的時(shí)間和進(jìn)度安排，總投資估算和設(shè)計(jì)等，一并報(bào)送招標(biāo)人。然后由招標(biāo)人邀請(qǐng)有關(guān)專家組成的評(píng)選委員會(huì)，選出優(yōu)勝單位，招標(biāo)人與優(yōu)勝者簽訂合同。對(duì)未中選的參賽單位給予一定補(bǔ)償。 另外在科技招標(biāo)中，通常使用公開招標(biāo)，但不公開開標(biāo)的議標(biāo)。招標(biāo)單位在接到各投標(biāo)單位的標(biāo)書后，先就技術(shù)、設(shè)計(jì)、加工、資信能力等方面進(jìn)行調(diào)查，并取得初步認(rèn)可的基礎(chǔ)上，選擇一名最理想的預(yù)中標(biāo)單位并與之商談，對(duì)標(biāo)書進(jìn)行調(diào)整協(xié)商，如能取得一致意見，則可定為中標(biāo)單位，若不行則再找第二家預(yù)中標(biāo)單位。這樣逐次協(xié)商，直至雙方達(dá)成一致意見為止。這種議標(biāo)方式使招標(biāo)單位有更多的靈活性，可以選擇到比較理想的供應(yīng)商和承包商。 由于議標(biāo)的中標(biāo)者是通過談判產(chǎn)生的，不便于公眾監(jiān)督，容易導(dǎo)致非法交易，因此，我國機(jī)電設(shè)備招標(biāo)規(guī)定中，禁止采用這種方式。即使允許采用議標(biāo)方式，也大都對(duì)議標(biāo)方式做了嚴(yán)格限制。《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)貨物、工程和服務(wù)采購示范法》規(guī)定：經(jīng)頒布國批準(zhǔn)，招標(biāo)人在下述情況下可采用議標(biāo)的方法進(jìn)行采購： ①急需獲得該貨物、工程或服務(wù)，采用招標(biāo)程序不切實(shí)際，但條件是造成此種緊迫性的情況并非采購實(shí)體所能預(yù)見，也非采購實(shí)體辦事拖拉所致； ②由于某一災(zāi)難性事件，急需得到該貨物、工程或服務(wù)，而采用其它方式因耗時(shí)太多而不可行。 為了使得議標(biāo)盡可能地體現(xiàn)招標(biāo)的公平公正原則，《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)貨物、工程和服務(wù)采購示范法》還規(guī)定，在議標(biāo)過程中，招標(biāo)人應(yīng)與足夠數(shù)目的供應(yīng)商或承包商舉行談判，以確保有效競(jìng)爭(zhēng)，如果是采用邀請(qǐng)報(bào)價(jià)，至少應(yīng)有三家；招標(biāo)人向某供應(yīng)商和承包商發(fā)送的與談判有關(guān)的任務(wù)規(guī)定、準(zhǔn)則、文件、澄清或其他資料，應(yīng)在平等基礎(chǔ)上發(fā)送給正與該招標(biāo)人舉行談判的所有其他商或承包商；招標(biāo)人與某一供應(yīng)商或承包商之間的談判應(yīng)是保密的，談判的任何一方在未征得另一方同意的情況下，不得向另外任何人透露與談判有關(guān)的任何技術(shù)資料、價(jià)格或其他市場(chǎng)信息。 三、招投標(biāo)過程中的法律責(zé)任 隨著法律制度的不斷完善,招標(biāo)投標(biāo)已變得非常普遍,招標(biāo)投標(biāo)中涉及賠償責(zé)任的爭(zhēng)議也在不斷增加。對(duì)于這些責(zé)任的分析必須建立在對(duì)招標(biāo)投標(biāo)中行為法律性質(zhì)分析的基礎(chǔ)上。但是在招標(biāo)投標(biāo)過程中,關(guān)于招標(biāo)人與投標(biāo)人各自行為責(zé)任的法律性質(zhì),目前尚無定論。筆者結(jié)合自身工作行業(yè)特點(diǎn)，現(xiàn)從招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)三個(gè)階段分別加以闡述。 一、招標(biāo)過程中的責(zé)任性質(zhì) 對(duì)于招標(biāo)的法律責(zé)任目前尚缺乏學(xué)理分析。但招標(biāo)投標(biāo)中存在的問題是現(xiàn)實(shí)的:如果由于招標(biāo)人自身原因致使招標(biāo)工作失敗,給投標(biāo)人造成損失的,招標(biāo)人是否應(yīng)當(dāng)賠償損失?世界銀行對(duì)此的回答是否定的。在世界銀行編制的招標(biāo)文件中規(guī)定:招標(biāo)人"保留在授予合同前的任何時(shí)候接受或拒絕任何投標(biāo),取消招標(biāo)和拒絕所有投標(biāo)的權(quán)利,無須對(duì)受影響的投標(biāo)者承擔(dān)任何責(zé)任,也沒有義務(wù)將招標(biāo)者的行動(dòng)背景通知受影響的投標(biāo)者。"我國有些同志則主張招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。例如,水利部發(fā)布的《水利工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》第55條規(guī)定:"由于招標(biāo)人自身原因致使招標(biāo)工作失敗(包括未能如期簽定合同),招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按投標(biāo)保證金雙倍的金額賠償投標(biāo)人,同時(shí)退還投標(biāo)保證金。" 我們認(rèn)為招標(biāo)人無須為自己的招標(biāo)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)《合同法》第15條第1款規(guī)定:"要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)、公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。" 由此可知,招標(biāo)行為屬于要約邀請(qǐng)。根據(jù)合同法原理,發(fā)出要約邀請(qǐng)的一方一般不會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任。對(duì)于招標(biāo)而言,招標(biāo)人無法保證投標(biāo)入中標(biāo),招標(biāo)人也不對(duì)投標(biāo)人在投標(biāo)中的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。從發(fā)出招標(biāo)、公告開始至投標(biāo)截止日期為止,這段期間屬于要約邀請(qǐng)階段,我們認(rèn)為在此期間內(nèi),招標(biāo)人在不違背誠信原則的前提下,可以對(duì)招標(biāo)文件進(jìn)行補(bǔ)充、修改,甚至撤銷招標(biāo)公告,即便是投標(biāo)人已經(jīng)為投標(biāo)做了準(zhǔn)備,招標(biāo)人就因此給投標(biāo)人造成的損失仍無須承擔(dān)任何責(zé)任。這種損失可以算做是投標(biāo)人的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。 在招標(biāo)階段,合同當(dāng)然尚未成立,當(dāng)事人不可能承擔(dān)違約責(zé)任。但有些人認(rèn)為招標(biāo)人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任,這是招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的理論根據(jù)。我們認(rèn)為,締約過失責(zé)任的承擔(dān)有嚴(yán)格的法律規(guī)定,因?yàn)榫喖s過失責(zé)任是對(duì)合同自由的一種限制?！逗贤ā芬缶喖s過失只能發(fā)生在合同訂立過程中,嚴(yán)格地講,要約邀請(qǐng)并不是合同訂立的過程,只有要約、承諾才是合同訂立的過程。因此,締約過失責(zé)任只能發(fā)生在要約、承諾階段。即:只有在要約發(fā)出后,合同成立前,當(dāng)事人才有承擔(dān)締約過失責(zé)任的可能。在要約生效前,雙方只是一般人之間的信用,談不上締約雙方之間的信用,因此,也就不存在締約過失的問題。 在建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)中,要求招標(biāo)人對(duì)招標(biāo)行為承擔(dān)賠償責(zé)任存在兩個(gè)障礙:第一,缺乏法律依據(jù)。實(shí)際上,《水利工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》是將投標(biāo)保證金視為法律上的定金了。最高人民法院于2000年12月8日公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》,第118條規(guī)定:"當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等,但沒有約定定金性質(zhì)的,當(dāng)事人主張定金權(quán)利的,人民法院不予支持。"顯然,人民法院不允許對(duì)當(dāng)事人沒有使用"定金"一詞的資金按照定金處理。而且,《水利工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》使要約邀請(qǐng)與要約似乎也不存在什么責(zé)任區(qū)別了。第二,在實(shí)踐中無法操作。從合同的角度看,"招標(biāo)人自身原因致使招標(biāo)工作失敗"范圍非常寬泛,無法準(zhǔn)確進(jìn)行界定。例如,標(biāo)底計(jì)算錯(cuò)誤就應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致招標(biāo)失敗(因?yàn)檎袠?biāo)項(xiàng)目的標(biāo)底只能有一個(gè))。目前國際項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo),投標(biāo)人經(jīng)常會(huì)超過上百家,隨著我國建筑業(yè)的不斷規(guī)范,就同一項(xiàng)目競(jìng)標(biāo)的投標(biāo)人也會(huì)日益增多,若僅因?yàn)橐s邀請(qǐng)人的過錯(cuò)就向所有的要約人雙倍返還投標(biāo)保證金,這一風(fēng)險(xiǎn)是招標(biāo)人無法承受的。 二、投標(biāo)行為的責(zé)任性質(zhì) 投標(biāo)人對(duì)自己的投標(biāo)行為應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任?在建設(shè)工程領(lǐng)域中,對(duì)投標(biāo)人投標(biāo)行為的約束尚不規(guī)范,在具體投標(biāo)過程中,為了獲取中標(biāo),經(jīng)常發(fā)生投標(biāo)人高報(bào)施工方案和質(zhì)量目標(biāo)、低報(bào)工程價(jià)款與工期目標(biāo)的現(xiàn)象,投標(biāo)人待中標(biāo)以后則不再按照投標(biāo)文件組織施工,項(xiàng)目結(jié)束時(shí),各項(xiàng)目標(biāo)也均未達(dá)到,給招標(biāo)人造成很大的經(jīng)濟(jì)損失。這些現(xiàn)象歸根到底是因?yàn)橥稑?biāo)行為的責(zé)任性質(zhì)不夠明確,因此,對(duì)投標(biāo)行為的責(zé)任性質(zhì)進(jìn)行分析十分必要。 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。投標(biāo)人針對(duì)招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告所做出的投標(biāo)行為則應(yīng)視為要約。因?yàn)?投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件具備以下兩點(diǎn)條件:第一,內(nèi)容具體確定。投標(biāo)文件雖然不如合同內(nèi)容具體,但卻是對(duì)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性響應(yīng),并且其中對(duì)投標(biāo)報(bào)價(jià)、施工組織方案、工程質(zhì)量目標(biāo)、工期目標(biāo)等均做出了詳盡的陳述。第二,在投標(biāo)文件中,投標(biāo)人所列舉的條款在中標(biāo)后都將寫入合同,在整個(gè)項(xiàng)目的施工過程中,投標(biāo)人都要受這些條款的約束,一旦違反,招標(biāo)人即可追究其法律責(zé)任。而這兩點(diǎn)恰恰是我國《合同法》規(guī)定的要約的構(gòu)成要件,因此投標(biāo)行為屬于要約?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第29條規(guī)定:"投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前,可以補(bǔ)充、修改或者撤回己提交的投標(biāo)文件,并書面通知招標(biāo)人。補(bǔ)充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分。"按照《合同法》的原理,在投標(biāo)過程中,招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間即開標(biāo)時(shí)間應(yīng)為要約的生效時(shí)間。要約在生效之前可以撤回,招標(biāo)人在此期間對(duì)投標(biāo)文件的補(bǔ)充、修改或撤回應(yīng)屬于要約的撤回。要約生效以后,即對(duì)要約人產(chǎn)生約束,自開標(biāo)之日起至確定中標(biāo)人之前,投標(biāo)人不得補(bǔ)充、修改或撤回投標(biāo)文件,否則將會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任,此處責(zé)任的性質(zhì),我們認(rèn)為應(yīng)屬于締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任一直是立法及學(xué)術(shù)上討論的一個(gè)重要問題。 締約過失責(zé)任是指締約一方當(dāng)事人故意或者過失地違反依誠實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù),而造成對(duì)方信賴?yán)娴膿p失時(shí)依法承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。而所謂先合同義務(wù)是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù),包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、誠實(shí)信用等義務(wù)。先合同義務(wù)一般存在于要約生效后,合同成立之前。根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定:"承諾生效時(shí)合同成立。"因此,締約過失也只能在此階段產(chǎn)生。在此之前,行為尚處于要約邀請(qǐng)階段,不需承擔(dān)法律責(zé)任;在此之后,合同已經(jīng)成立,當(dāng)事人行為性質(zhì)變?yōu)檫`約行為,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在招標(biāo)投標(biāo)過程中,投標(biāo)即為要約,中標(biāo)通知書即為承諾,而開標(biāo)之后至確定中標(biāo)人之前的期間即為要約生效后,合同成立之前的期間。所以,招標(biāo)人與投標(biāo)人對(duì)在此期間內(nèi)因?yàn)楣室饣蜻^失而導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人損失的行為,如假借訂立合同,惡意進(jìn)行磋商,故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況,投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo),投標(biāo)人弄虛作假,騙取中標(biāo)等,應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任。 締約過失責(zé)任一般以損害事實(shí)的存在為成立條件,只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對(duì)方損失時(shí),才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。一般認(rèn)為,締約過失責(zé)任中的損失主要是信賴?yán)娴膿p失,即當(dāng)事人因信賴合同的成立和有效,但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費(fèi)用支出。因此,招標(biāo)人和投標(biāo)人在開標(biāo)至定標(biāo)期間所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍也應(yīng)以此為限。例如制作招標(biāo)、投標(biāo)文件等進(jìn)行招標(biāo)或投標(biāo)行為所發(fā)生的費(fèi)用。 三、發(fā)出中標(biāo)通知書后的責(zé)任性質(zhì) 在我國目前的招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域中,定標(biāo)行為的責(zé)任性質(zhì)并不明確,許多建設(shè)項(xiàng)目在發(fā)出中標(biāo)通知書以后,招標(biāo)人拒絕與中標(biāo)人簽定合同或者改變中標(biāo)結(jié)果,還有一些中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目,但卻均得不到任何制裁,而受損失一方當(dāng)事人也找不到相應(yīng)的法律依據(jù)來維護(hù)自己的合法權(quán)益,因此,應(yīng)對(duì)發(fā)出中標(biāo)通知書的行為進(jìn)一步剖析,以明確其責(zé)任性質(zhì)。 由于投標(biāo)人投標(biāo)的過程為要約,那么招標(biāo)人在對(duì)各投標(biāo)人的投標(biāo)文件進(jìn)行嚴(yán)格評(píng)審,確定某一投標(biāo)人為中標(biāo)人之后,向其發(fā)出的中標(biāo)通知書即為對(duì)投標(biāo)人要約的承諾。關(guān)于承諾生效時(shí)間的規(guī)則,理論上有兩種不同的觀點(diǎn):一是發(fā)信主義,認(rèn)為承諾一經(jīng)發(fā)出即生效;另一種是到達(dá)主義,認(rèn)為承諾的通知應(yīng)于到達(dá)要約人時(shí)生效。根據(jù)《合同法》規(guī)定,我國采用到達(dá)主義的規(guī)則,按此規(guī)則中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書的時(shí)間即為承諾生效的時(shí)間。但《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條第2款規(guī)定:"中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后,招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的,或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。"根據(jù)此規(guī)定,承諾生效的時(shí)間似乎又變成了發(fā)出中標(biāo)通知書的時(shí)間。因此,就產(chǎn)生了法律之間的沖突。對(duì)于這一點(diǎn),有些同志認(rèn)為,在定標(biāo)過程中,如果采用到達(dá)主義的規(guī)則,則很可能出現(xiàn)并非由于招標(biāo)人的過錯(cuò)而導(dǎo)致中標(biāo)人未能在投標(biāo)有效期內(nèi)收到中標(biāo)通知書的情況,而此時(shí)招標(biāo)人便喪失了對(duì)中標(biāo)人的約束權(quán)。因此,為了避免出現(xiàn)這種情況,《招標(biāo)投標(biāo)法》采取的是發(fā)信主義,即發(fā)出中標(biāo)通知書的時(shí)間為承諾生效的時(shí)間。我們認(rèn)為,《合同法》為普通法,《招標(biāo)投標(biāo)法》為特別法,根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則,這種規(guī)定也是行之有據(jù)的。中標(biāo)通知書發(fā)出后,招標(biāo)人或者中標(biāo)人承擔(dān)的法律責(zé)任是違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任,也是一個(gè)非常值得探討的問題。違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的責(zé)任方式有所不同,締約過失責(zé)任的方才式只限于賠償責(zé)任,不包括其他責(zé)任形式,而違約責(zé)任除賠償責(zé)任外,還包括支付違約金、繼續(xù)履行以及其他補(bǔ)救措施等責(zé)任方式,而且違約責(zé)任的賠償范圍也遠(yuǎn)大于締約過失責(zé)任的賠償范圍,締約過失責(zé)任的賠償范圍為信賴?yán)娴膿p失,而違約責(zé)任的賠償范圍通常為實(shí)際損失和可得利益的損失。這也是區(qū)分招標(biāo)投標(biāo)過程中不同階段責(zé)任性質(zhì)的實(shí)踐意義之所在。 持違約責(zé)任觀點(diǎn)的依據(jù)是:中標(biāo)通知書發(fā)出以后承諾生效,即發(fā)生合同成立的法律效力,此后招標(biāo)人與中標(biāo)人因故意或過失造成對(duì)方損害的行為則應(yīng)視為不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定,即為違約行為,其所承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)為違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。此時(shí),招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或者變更中標(biāo)人,實(shí)質(zhì)上飛是一種單方面撕毀合同的行為;投標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的,則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為,所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 持締約過失責(zé)任的依據(jù)是:一般情況下,合同于承諾生效時(shí)成立,但根據(jù)《合同法》第32條規(guī)定:"當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當(dāng)事人簽字之或者蓋章時(shí)合同成立。"而且《合同法》第270條規(guī)定:"建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。"由此可知,在招標(biāo)投標(biāo)過程中,中標(biāo)通知書的發(fā)出即承諾的生效并不意味著合同的成立,只有在招標(biāo)人與中標(biāo)人簽定書面合同后,合同方成立。因此,在雙方當(dāng)事人簽定合同之前,合同尚未成立。既然合同尚未成立,那么也就談不上違約責(zé)任,根據(jù)締約過失責(zé)任的發(fā)生條件,在發(fā)出中標(biāo)通知書后簽定合同之前的期間內(nèi),招標(biāo)人與投標(biāo)人所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)該為締約過失責(zé)任而非違約責(zé)任。 我們認(rèn)為中標(biāo)通知書發(fā)出后,招標(biāo)人或者中標(biāo)人承擔(dān)的法律責(zé)任是違約責(zé)任。至于建設(shè)工程合同成立的時(shí)間,涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的觀點(diǎn)和立法:有的國家立法采用的是證據(jù)效力,認(rèn)為法定形式為合同的證明;有的是采用成立效力,認(rèn)為法定形式為合同的成立要件;有的則采用的是生效效力,認(rèn)為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》采證據(jù)效力說,最主要的依據(jù)是,《合同法》第36條規(guī)定:"法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同,當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù),對(duì)方接受的,該合同成立。"因此,即使法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式的合同,在沒有訂立書面合同前,有其他證據(jù)證明合同成立的,合同也已經(jīng)成立。而在招標(biāo)投標(biāo)中,中標(biāo)通知書是合同成立的有效證明。因此,在中標(biāo)通知書發(fā)出以后,如果招標(biāo)人拒絕與中標(biāo)人簽定合同或者改變中標(biāo)結(jié)果,除應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,應(yīng)當(dāng)賠償中標(biāo)人的所有損失,包括中標(biāo)人可得利益的損失。如果中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目,招標(biāo)人則有權(quán)沒收其投標(biāo)保證金,如果保證金不足以彌補(bǔ)招標(biāo)人損失的,招標(biāo)人有權(quán)繼續(xù)要求賠償損失。 四、我國工程招投標(biāo)中存在的問題 一、招投標(biāo)公證的尷尬 隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展、招投標(biāo)制度的日益完善，全國各地的招投標(biāo)公證業(yè)務(wù)也呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的大好局面，許多公證機(jī)構(gòu)每年都有上千件甚至好幾千件的招投標(biāo)公證量，涉及到的標(biāo)的額達(dá)到幾百億，投入的精力和時(shí)間也比一般業(yè)務(wù)多得多，一片“繁榮”的景象，但是在這“繁榮”的背后，招投標(biāo)公證一直面臨著很多的尷尬。 1、入門的尷尬 公證機(jī)構(gòu)參與招投標(biāo)活動(dòng)的作用是有很多方面的，比如保障全過程的真實(shí)性、合法性，提供相關(guān)的法律支持，預(yù)防糾紛、減少訴訟，這其中最重要的就是對(duì)招投標(biāo)全過程進(jìn)行法律監(jiān)督，監(jiān)督各方當(dāng)事人言行的合法性，防止出現(xiàn)違法亂紀(jì)的情形，一定程度上預(yù)防職務(wù)犯罪。但是，有一個(gè)不容忽視的問題，就是一般人的心理狀態(tài)是拒絕監(jiān)督的，也可以說，當(dāng)事人幾乎沒有自愿接受監(jiān)督的，想通過招投標(biāo)謀取一定利益的人希望監(jiān)督越少越好，而沒有什么“想法”的人也不愿主動(dòng)接受監(jiān)督“我清清白白的做事，你們干嘛來監(jiān)督我啊，好像我犯了什么錯(cuò)誤了一樣”?？梢哉f，讓當(dāng)事人自愿申請(qǐng)接受公證機(jī)構(gòu)的監(jiān)督幾乎是不可能的，招投標(biāo)公證首先就遇到這個(gè)尷尬。 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十六條規(guī)定：“開標(biāo)時(shí)，由投標(biāo)人或者或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)檢查并公證……”立法把公證放在了“或者”以后的“還可以”的位置上，純粹采用自愿申請(qǐng)的原則，而沒有分情形作出“自愿公證”和“強(qiáng)制公證”的區(qū)分，使得現(xiàn)實(shí)中公證機(jī)構(gòu)參與招投標(biāo)活動(dòng)基本上取決于招標(biāo)人的主觀意愿。一方面是抵制監(jiān)督的心理狀態(tài)，另一方面是不菲的公證費(fèi)用，造成幾乎沒有招標(biāo)人主動(dòng)申請(qǐng)公證的。《中華人民共和國公證暫行條例》也未規(guī)定強(qiáng)制公證的事項(xiàng)，這給各地招投標(biāo)公證業(yè)務(wù)的開展造成了一定的困難。也許是認(rèn)識(shí)到了單純自愿公證的不合理性，某些地方性法規(guī)則作出了區(qū)別規(guī)定，如《江蘇省公證條例（試行）》第十二條規(guī)定“大中型工程設(shè)計(jì)、建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)行為應(yīng)當(dāng)辦理公證”，可以說，這條規(guī)定的宗旨是很好的，但是就是這么一條難得的規(guī)定，都存在著不少的問題。第一，招標(biāo)法規(guī)定任何招投標(biāo)公證都是自愿的，而地方性法規(guī)卻規(guī)定部分招投標(biāo)必須公證，有下位法抵觸上位法之嫌；第二，操作性較差，“應(yīng)當(dāng)辦理公證”的是所有的“建設(shè)項(xiàng)目”，還是“大中型建設(shè)項(xiàng)目”，如果是后者，那么何為“大中型”，是以建筑面積來衡量的嗎，還是以工程造價(jià)、抑或是投資主體地位衡量？另外，對(duì)于違反此規(guī)定不辦理公證的招投標(biāo)行為也沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，如果不公證的話，是招投標(biāo)無效還是要追究相關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任，該法規(guī)都未涉及。既然這樣，公證與不公證都是一樣的法律后果，當(dāng)事人又何必要公證呢？招投標(biāo)公證面臨的第一個(gè)尷尬即是入門的尷尬，并由此帶來不少尷尬。 2、參與過程中的尷尬 經(jīng)過招標(biāo)人的申請(qǐng)，公證機(jī)構(gòu)參與到招投標(biāo)活動(dòng)中來，必然要求遵守相關(guān)的法律規(guī)定，然而就是這樣一個(gè)基本要求，也不是那么容易做到的?！吨腥A人民共和國暫行條例》規(guī)定“公證處對(duì)不真實(shí)、不合法的事實(shí)與文書應(yīng)拒絕公證”，《招標(biāo)投標(biāo)公證程序細(xì)則》第二十五條規(guī)定“有下列情況，應(yīng)當(dāng)終止公證活動(dòng)：（一）招標(biāo)方（受托招標(biāo)方）擅自變更原定招標(biāo)文件內(nèi)容，違背招標(biāo)程序、原則和其他有關(guān)規(guī)定，經(jīng)指出不予糾正的（二）招標(biāo)中出現(xiàn)舞弊行為的”，這些規(guī)定都是很明確的，是可以完全執(zhí)行的，但是在現(xiàn)實(shí)中當(dāng)出現(xiàn)上述情形時(shí)，公證機(jī)構(gòu)就真的能嚴(yán)格按照規(guī)定作出拒絕公證的決定嗎？答曰：非也。 首先，公證機(jī)構(gòu)能夠參與招投標(biāo)活動(dòng)，完全是由招標(biāo)人申請(qǐng)的，是招標(biāo)人委托的，所收取的公證費(fèi)也是由招標(biāo)人支付的，按照“拿人錢財(cái)替人消災(zāi)”這種最樸素的思想，公證人員很難真正作到完全按法律的規(guī)定辦事。 其次一個(gè)原因，也是最重要的原因，就是目前公證機(jī)構(gòu)的內(nèi)部機(jī)制問題。近年來，各地公證機(jī)構(gòu)相繼開始了事業(yè)單位改制運(yùn)動(dòng)，即原屬國家行政機(jī)關(guān)的公證機(jī)構(gòu)改制為自收自支的事業(yè)單位，改制后，國家不再負(fù)擔(dān)公證機(jī)構(gòu)的絕大部分開支，包括人員待遇、日常開支等，這筆費(fèi)用完全由公證機(jī)構(gòu)自行解決，并且公證人員實(shí)行效益工資制度，誰每年收取的公證費(fèi)用多誰的收入就高，這些原因造成了公證機(jī)構(gòu)主要是以收費(fèi)來衡量某個(gè)公證人員的價(jià)值，公證行政主管機(jī)關(guān)也以公證機(jī)構(gòu)的收費(fèi)總額高低來評(píng)價(jià)公證機(jī)構(gòu)優(yōu)秀與否，這對(duì)公證行業(yè)的健康發(fā)展是莫大的打擊，對(duì)公證機(jī)構(gòu)保持自身的中立性造成了極大的影響，也破壞了國家公證機(jī)構(gòu)的公正形象。如果在招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人一有違規(guī)的言行，公證人員就嚴(yán)厲指出的話，很可能招標(biāo)人自己就會(huì)“拒絕公證”了，這樣，不僅公證費(fèi)用收不到，收入降低，還會(huì)受到領(lǐng)導(dǎo)的批評(píng)，批評(píng)你不懂得“靈活性”與“原則性”相結(jié)合。處于這樣的尷尬境地，經(jīng)辦的公證人員對(duì)招標(biāo)人的違規(guī)行為，或者是不聞不問，或者還得幫助其想點(diǎn)方法規(guī)避法律，這對(duì)任何一個(gè)有良知的公證人員來說，已經(jīng)不只是一種尷尬了。所以，近來發(fā)生的“西安寶馬彩票案”中“公證不公正”的現(xiàn)象，就很不奇怪了。 3、地位尷尬 在招投標(biāo)過程中，公證人員的地位也是很尷尬的。 公證人員都是法律專業(yè)的畢業(yè)生，學(xué)習(xí)了幾年的法律知識(shí)，并且在執(zhí)業(yè)之前都進(jìn)行了相關(guān)的培訓(xùn)，因此，對(duì)法律的了解比一般人更加熟悉和深刻，然而，這并不見得就是公證人員驕傲的資本。曾經(jīng)發(fā)生過這樣的事情：評(píng)標(biāo)過程中，評(píng)委發(fā)現(xiàn)某投標(biāo)人的投標(biāo)保證金支票上未填寫出票日期，對(duì)其有效性產(chǎn)生了爭(zhēng)議，公證人員指出這張支票應(yīng)為無效票據(jù)，因?yàn)槲覈睋?jù)法對(duì)票據(jù)記載事項(xiàng)作出了明確規(guī)定，但評(píng)委卻是不太相信，公證人員當(dāng)即找出了票據(jù)法的條文出來給評(píng)委看，即使是這樣白紙黑字的事，評(píng)委還是提出要聽聽招標(biāo)管理辦公室（處）的意見。這對(duì)公證人員簡(jiǎn)直就是莫大的諷刺！當(dāng)然，這種情況的產(chǎn)生是有多方面原因的，但公證人員及公證機(jī)構(gòu)的地位可見一般。 不止是如此，現(xiàn)實(shí)中公證機(jī)構(gòu)往往成了相關(guān)行政主管部門的附屬機(jī)構(gòu)，對(duì)行政主管人員的指示通常都是唯諾是從，甚至對(duì)一些違背法律法規(guī)的言行也只能從中附和，根本沒有糾正的能力，名義上是協(xié)調(diào)合作，實(shí)際上是言聽計(jì)從，缺乏獨(dú)立公正的勇氣，原因就是公證機(jī)構(gòu)在招投標(biāo)公證業(yè)務(wù)方面某種程度上依賴于行政部門的支持，行政人員說一句要求當(dāng)事人辦理公證的話抵得上公證人員說十句，若說一句根本就不需要公證的言語，公證機(jī)構(gòu)就將無從介入招投標(biāo)活動(dòng)，所以公證機(jī)構(gòu)是有求于行政部門的，造成的后果就是公證監(jiān)督根本失去了中立、公正的應(yīng)有本色。 二、招投標(biāo)中存在的其他問題 招標(biāo)投標(biāo)作為我國建筑業(yè)管理體制改革的突破口和建筑產(chǎn)品交易方式的改革，是在政府的強(qiáng)制失去下建立起來的。從1981年開始，經(jīng)歷試點(diǎn)、推行和逐步完善三個(gè)階段，超過了20多年的風(fēng)風(fēng)雨雨，已經(jīng)成為建筑市場(chǎng)的主要交易方式。 但由于舊體制的功能與慣性還未消失，新體制的功能尚不完善，致使建筑市場(chǎng)交易成本過高，交易秩序出現(xiàn)混亂，影響了招標(biāo)投標(biāo)制度的效率。主要表現(xiàn)在： 1、政企不分，行政干預(yù)多 招標(biāo)投標(biāo)本是一種商品交易行為，卻帶有太多的行政干預(yù)色彩。對(duì)于公款投資項(xiàng)目，政府作為國有資產(chǎn)管理者，需要行使一定的監(jiān)督管理。但如果既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，直接干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，則可能破壞招標(biāo)投標(biāo)的公平、公正性，導(dǎo)致大量尋租現(xiàn)象和腐敗案件。由于招標(biāo)過程中大量尋租活動(dòng)，隱形開支增加，產(chǎn)生尋租成本，加大了交易成本。 2、招標(biāo)投標(biāo)方式與范圍混淆 招標(biāo)投標(biāo)有公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、協(xié)商議標(biāo)等多種方式。一些人錯(cuò)誤的認(rèn)為，只有公開招標(biāo)才是最科學(xué)合理的，議標(biāo)就有問題。豈不知，公開招標(biāo)雖好，卻周期長(zhǎng)，成本高，如果不論項(xiàng)目性質(zhì)（公款項(xiàng)目，還是私款項(xiàng)目），不管項(xiàng)目大小（造價(jià)為5000萬元，還是500萬元），一律強(qiáng)調(diào)公開招標(biāo)，明顯加大了無謂的開支，使招標(biāo)投標(biāo)的社會(huì)成本增大。因此，應(yīng)區(qū)分項(xiàng)目性質(zhì)和大小規(guī)模，采取靈活的招標(biāo)方式，不能盲目強(qiáng)求一致。 3、行業(yè)部門和地方保護(hù) 我國的工程建設(shè)投資主體基本上是一些原來計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的行業(yè)主管部門(改制后的企業(yè)仍有這種性質(zhì))，實(shí)行工程招投標(biāo)后，自然要求這些主管部門放棄其原來的一些管理職能，這需要一個(gè)較為漫長(zhǎng)的過程，尤其在中國這個(gè)封建傳統(tǒng)較為久遠(yuǎn)的國家。這些行業(yè)主管部門的原下屬施工企業(yè)，也不愿失去原來的“保護(hù)”，他們倚仗與主管部門千絲萬縷的聯(lián)系，想方設(shè)法影響投資部門，使招投標(biāo)工作在具體實(shí)施時(shí)偏向于自己。而主管部門也往往礙于情面，找出各種各樣的理由來保護(hù)自己行業(yè)內(nèi)的施工企業(yè)，在這樣的環(huán)境下制定出來的招投標(biāo)規(guī)則當(dāng)然不可能會(huì)以低價(jià)中標(biāo)為主。 4、市場(chǎng)均衡價(jià)決不是最低價(jià) 招標(biāo)方通過競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)，往往選擇報(bào)價(jià)最低者中標(biāo)，以達(dá)到目的。但標(biāo)價(jià)不是越低越好，如果價(jià)格低于成本，破壞了市場(chǎng)均衡，就可能影響工程質(zhì)量，不但損害承包商利益，最終還會(huì)損害業(yè)主利益。招標(biāo)的根本目的是擇優(yōu)，而不是壓價(jià)。如果通過招標(biāo)節(jié)省的投資大于業(yè)主招標(biāo)的費(fèi)用開支，就可以認(rèn)為是有效的、合理的。片面壓價(jià)，違背了價(jià)值規(guī)律，偏離了社會(huì)福利最優(yōu)的均衡價(jià)格。 5、過度競(jìng)爭(zhēng)造成社會(huì)資源的極大浪費(fèi) 在一些地區(qū)，一個(gè)小小的工程就有幾十家公司去投標(biāo)。每個(gè)投標(biāo)人（承包商）都要將會(huì)投標(biāo)費(fèi)用，包括正常投標(biāo)費(fèi)用和隱形開支，但中標(biāo)的卻只有一家。如果幾十家承包商的開支之和大于投資節(jié)省效益，則提高了社會(huì)總成本，造成社會(huì)資源的浪費(fèi)，此種制度設(shè)計(jì)就不夠合理。有的企業(yè)每年參與上百個(gè)項(xiàng)目投標(biāo)，卻中不了幾個(gè)標(biāo)，這樣的企業(yè)又有什么效益可言。 五、我國工程招投標(biāo)中存在問題的原因分析 改革開放二十多年以來，建筑市場(chǎng)工程承發(fā)包從政府建設(shè)行政主管部門指令性計(jì)劃分配任務(wù)，到施工企業(yè)自己上市場(chǎng)攬取業(yè)務(wù)，再發(fā)展到今天在有形建筑市場(chǎng)（政府投資項(xiàng)目）參加競(jìng)標(biāo)。在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中，由于建筑市場(chǎng)僧多粥少、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)過度，各施工企業(yè)或其代理人為了獲取承包合同采用了許多不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段。建筑市場(chǎng)違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，引起了社會(huì)各界廣泛關(guān)注，成為了反腐敗工作中的熱點(diǎn)問題，給整個(gè)建筑行業(yè)的健康發(fā)展蒙上了陰影。 2001年以來，國家把建筑市場(chǎng)作為規(guī)范和整頓市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的重點(diǎn)，各地投入了大量人力物力展開了聲勢(shì)浩大的整頓活動(dòng)，也查處了一些典型案件，然而并沒有從根本上扭轉(zhuǎn)較為混亂的市場(chǎng)秩序。建筑市場(chǎng)整頓從1986年以來幾乎年年進(jìn)行，但建筑市場(chǎng)依然是違法違紀(jì)案件的高發(fā)區(qū)，只不過不同階段發(fā)生在不同類別的人群中。建筑市場(chǎng)存在的問題積重頗深，不是靠權(quán)宜之計(jì)和“運(yùn)動(dòng)戰(zhàn)”所能解決的，必須從目前社會(huì)大背景及建筑市場(chǎng)運(yùn)作的制度設(shè)計(jì)中尋找原因，對(duì)癥下藥，才能達(dá)到規(guī)范市場(chǎng)的目的。 目前，建筑市場(chǎng)招投標(biāo)活動(dòng)中存在問題的焦點(diǎn)在政府投資工程上（本文也主要針對(duì)這些工程作出分析），特別是這些工程在招投標(biāo)階段“暗箱操作”、“違規(guī)操作”，剝奪了潛在投標(biāo)人公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，同時(shí)給一些腐敗分子提供了“尋租”沃土。目前工程招投標(biāo)中“違規(guī)操作”已經(jīng)漫延到招投標(biāo)活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)，且單個(gè)環(huán)節(jié)行為較難認(rèn)定為違法違規(guī)。建筑市場(chǎng)經(jīng)過多次整頓取得了一定成效，但違規(guī)行為從公開到隱蔽，從個(gè)別人“一錘定音”到整個(gè)招投標(biāo)過程不正當(dāng)?shù)摹跋盗胁僮鳌?，形成了程序上的合法而?shí)質(zhì)上滲透著腐敗。這種狀況不予以整治危害性更大，將使建筑市場(chǎng)處于非良性競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)，危害行業(yè)的健康發(fā)展，且毒害黨風(fēng)和社會(huì)風(fēng)氣。針對(duì)建筑市場(chǎng)招投標(biāo)活動(dòng)中存在的問題，以下將從法規(guī)、體制、社會(huì)環(huán)境以及建筑產(chǎn)品特點(diǎn)、招投標(biāo)活動(dòng)運(yùn)作機(jī)制等方面分析其成因。 一、我國特有的投資主體結(jié)構(gòu) 招投標(biāo)是一種徹頭徹尾的市場(chǎng)行為，招投標(biāo)最初產(chǎn)生的原因也是為了切實(shí)保障投資者的利益。作為出資方，投資者希望能有一種有效的方法來確定合理的工程造價(jià)。但在信息不對(duì)稱的情況下，投資方一般沒有工程經(jīng)驗(yàn)，采用協(xié)商的手段，一來難以有效降低價(jià)格，二來所費(fèi)成本較高。在這種情況下，借鑒貨物拍賣產(chǎn)生了工程招投標(biāo)。從世行“菲迪克合同范本”就可以看出：招投標(biāo)工作的根本目的就是，投資方利益至上。假設(shè)在一市場(chǎng)內(nèi)，投資方的利益不能得到有效的保護(hù)，那么很快就會(huì)沒有人肯出錢投資，最終導(dǎo)致市場(chǎng)的萎縮。在完全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里，投資主體往往是私人投資者，即使象世行這樣的投資人也基本是由各國財(cái)團(tuán)組成。這些分散的投資主體最關(guān)心的就是收益，高風(fēng)險(xiǎn)的投資會(huì)讓他們卻步。在這種情形下，保護(hù)投資者就等于保護(hù)了市場(chǎng)，各國政府在保護(hù)投資者的態(tài)度上是非常堅(jiān)決的。 反觀我國，大型基本建設(shè)的投資主體大多都是國家，或是由國家完全控股的大企業(yè)。這樣的投資主體，沒有或是很少有降低造價(jià)的沖動(dòng)。因而在我國，招標(biāo)從來不是一種自發(fā)性行為，而是一種政府強(qiáng)制性行為。從1979年根據(jù)世行貸款的要求開始，到目前實(shí)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》，無一不體現(xiàn)出我國工程招投標(biāo)的強(qiáng)迫性?？梢院敛豢鋸埖卣f，如果缺少了國家的強(qiáng)制性措施，中國的招投標(biāo)市場(chǎng)將會(huì)消失，自發(fā)要求的情況下，投資者的目的再明白不過：那就是要達(dá)到經(jīng)濟(jì)最優(yōu)化，即在保證質(zhì)量的前提下投資最省。要保證做到這一點(diǎn)，自由市場(chǎng)最終將迫使招標(biāo)方做到“公開、公平與公正”。反觀強(qiáng)制實(shí)施，規(guī)則制定者