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器官移植相關法律問題探究,1,目 錄,2,器官移植相關內涵介紹,器官及器官移植,人體器官移植,人體器官移植分類,3,器官移植相關內涵介紹,器官：《辭?！穼ζ鞴俚慕忉屖牵骸岸嗉毎矬w內由多種不同組織構成的結構單位，具有一定的形態(tài)特征能行使一定生理功能。大體上，法律上對“器官”的定義存在著廣義與狹義的理解。其中，廣義的“器官”包括臟器，還包括部分組織；而狹義的“器官”僅指臟器。我國現行法規(guī)對于“器官”的范疇取狹義之理解，即器官僅指臟器不包括組織。 器官移植指：“通過手術等方法代替病人體內已經損傷的、病態(tài)的或者衰竭的器官，使本來難以康復的患者獲得健康，挽救垂危生命。” 楊立新.民法物格制度研究[M].北京:法律出版社,2008 年,第 71 頁。,器官及器官移植,4,器官移植相關內涵介紹,人體器官移植,人體器官移植（human organ transplantation）)是指摘出一個身體上的器官，并把它移植于同一個體(自體移植)，或同種另一個體(同種異體移植)或不同種個體(異體移植)的相同或不同部位，以達到醫(yī)療目的的手術。被移植的部分稱為移植物(transplant graft)；獻出移植物的個體，是供體或供者(donor)；接受移植器官的個體是受體或受者(recipient, host)。 從法律的角度考察，“人體器官移植則是指為醫(yī)療目的有器官供給人（本人或遺體權利人）的捐獻行為、專門醫(yī)療機構摘取器官的協(xié)助行為和植入器官的治療行為等構成的相互獨立、相互聯(lián)絡的關聯(lián)行為?！?黃丁全.醫(yī)療法律與生命倫理[M].北京：法律出版社,2004:158-159. 余能斌,涂文.論人體器官移植的現代民法理論基礎[J].中國法學,2003,(6).,5,器官移植相關內涵介紹,器官移植分類,1、根據器官移植的生命活性，器官移植可分為非生命活躍器官的移植和生命活躍器官的移植。前如眼角膜、軟組織的移植，對摘除時間要求較松，后如肝、腎、心臟的移植，對摘除時間要求則非?？量? 2、以器官移植的供體存活狀態(tài)分類，包括活體器官移植、無心跳死體器官移植、腦死亡死體器官移植。 3、依據供體器官的來源，器官移植可分為同種器官移植和異種器官移植。。 4、依據供體和受體是否為相同個體可將同種器官移植分為自體移植和異體移植。 5、依據移植物植入受體體內的解剖位置，器官移植分為原位移植和異位移植。,6,國內外器官移植立法現狀及爭論,第二部分,7,國內外器官移植立法現狀及爭論,綜觀目前世界各國的立法主要分為兩種模式：一個是以美國為代表的統(tǒng)一立法模式，即制定統(tǒng)一的人體器官捐獻法和移植法，一個是以修法前的日本為代表的單一立法模式?，F在的趨勢則是統(tǒng)一立法模式。 日本：原本是單一立法模式的代表。在1968年的議會中就通過了《角膜移植法》，1979 將它修改為《角膜和腎臟移植法》，實現了由小器官向大器官移植立法的過渡，并為今后多器官移植立法鋪平了道路。3日本在1997年頒布了《器官移植法》，廢止了1979年的《角膜和腎臟移植法》，從而走上了統(tǒng)一立法模式國家所走的立法道路。,8,國內外器官移植立法現狀及爭論,美國： 1948年即制定了《統(tǒng)一尸體提供法》，1968年在統(tǒng)一州法律中通過了特別委員會《統(tǒng)一組織捐獻法》，規(guī)定由專門的器官獲取組織(Organ Procurement Organization，OPO)負責收集和管理器官信息。又于1984年制定了《全國器官移植法案》這兩部法律對于人體器官的捐獻及移植做出了詳盡的規(guī)定。美國采用的根據器官的類目，針對所有器官進行統(tǒng)一立法，為典型的統(tǒng)一立法模式。美國一部分州制定了驗尸官法與駕駛執(zhí)照法，驗尸官法解決了器官捐獻者的死亡判定問題，這樣就可以適合的摘取捐獻者的器官，駕駛執(zhí)照法規(guī)定人們在取得駕駛執(zhí)照時填寫登記表，自主決定是否要捐獻自己的器官，以及捐獻器官的全部還是部分。,9,國內外器官移植立法現狀及爭論,各國的尸體器官移植立法主要是關于尸體器官獲取準則的立法,大致有四種:一是自愿捐獻,即死者本人或者其近親屬自愿捐獻尸體器官,如美國等;二是推定捐獻,包括死者親屬推定同意和醫(yī)生推定同意兩種,前者是指若死者親屬沒有反對捐獻即視為死者同意捐獻,如意大利、英國等;后者是指不考慮死者親屬的意見,只要死者自己生前未表示不捐獻,即推定死者同意捐獻,如新加坡、澳大利亞等;三是需要決定,即只根據病人的需要和死者的情況,而不考慮死者及其親屬的意見決定是否進行器官摘取,如前蘇聯(lián);四是器官商業(yè)化,買賣器官或者建立器官信貸制度。但世界上的絕大部分國家還是采取自愿原則和禁止器官買賣原則的。 楊立瓊. 我國人體器官移植的立法問題探析[J]. 西南交通大學學報(社會科學版).2011(5),10,國內外器官移植立法現狀及爭論,1、 2000 年，上海市開創(chuàng)立法之先河頒布了《上海市遺體捐獻條例》，標志著中國首部關于遺體捐獻地方性法規(guī)的誕生。 2、2003年8月23日，作為中國內地首部專門規(guī)制人體器官移植的地方性法規(guī)—《深圳經濟特區(qū)人體器官捐獻移植條例》正式出臺。 3、2006年3月16日，衛(wèi)生部公布的《人體器官移植技術臨床應用管理暫行規(guī)定》標志了中國在器官移植全國性立法上取得了突破，作為此領域的首部行政規(guī)章，它讓移植技術的臨床應用有了統(tǒng)一的法律依據。4、2007 年 3 月 21 日，國務院頒布《人體器官移植條例》后，中國長期沒有全國統(tǒng)一的器官移植立法的現狀才得以解決。2009年 12 月 28 日，衛(wèi)生部公布了《關于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》細化了《人體器官移植條例》的相關內容。 5、 2013 年 8 月 21 日，國家衛(wèi)生計生委公布了《人體捐獻器官獲取與分配管理規(guī)定(試行)》,11,國內外器官移植立法現狀及爭論,針對死刑犯器官捐獻問題：目前，中國規(guī)制死刑犯器官捐獻的唯一司法性文件則是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、衛(wèi)生部、民政部、司法部在1984年聯(lián)合制定的《關于利用死刑罪犯的尸體或尸體器官的暫行規(guī)定》，三種情況下可以利用死刑犯的尸體：無人收殮或家屬拒絕收殮的； 死刑犯愿意將遺體贈與醫(yī)學使用；經家屬同意利用的。它表明的立場是對于死刑犯可以不經其同意擅自摘取其器官用于醫(yī)學事業(yè)與教育事業(yè)，沒有對死刑犯提供法律保護。 從橫向看國內各地區(qū)，內地立法要晚于港澳臺地區(qū)；其次，從縱向立法層級看，地方法規(guī)層出不窮，而我國尚無統(tǒng)一性法律，僅有國務院頒布的行政法規(guī)。 何瑞.中國人體器官移植的法律問題探究[D].吉林大學,2014.,12,國內外器官移植立法現狀及爭論,,主要爭議,關于死亡判定標準的爭議,13,國內外器官移植立法現狀及爭論,目前學界主要存有三種不同的觀點即，“物”說、人格權說和器官權說。 1、物說：大多數學者認為脫離人體的器官在法律上屬于“物”的范疇。如我國臺灣史尚寬教授、德國學者迪特爾.梅迪斯庫、日本的通說 2、器官權說：認為失去生命體征的人體是具備自然屬性和人格屬性相結合的客觀實體，它不是民法意義上的“物”，而是所謂“器官權”?！捌鞴贆嘁暈樯眢w權的類權利，跨越人身權與物權兩大領域，兼有完整的人格權與絕對的所有權雙重屬性?！绷碛袑W者認為，“器官權利是一個權利群”（一是權利種類不可濫設，二是所謂的器官權仍是在活體之上的權利，說的是可否對器官進行捐獻，不能涵蓋脫離人體后的器官的權利，并沒確切解決實質性問題，因此沒有太大的價值。）,14,國內外器官移植立法現狀及爭論,3、人格權說：人格權注重強調人體的人格屬性，認為人的身體和器官作為一個獨立民事主體人格權的載體，人體與人的人格權是不可分離的。即便是在人的生命體征消失后，他的遺體上依然殘存著作為人的人格權，因此人體和器官不應為民法意義上的“物”。如王澤鑒先生、梁慧星教授。人格權說一般將器官涵蓋于對“身體權”的保護。（注意到脫離人體的器官與人之間的區(qū)別，將人體器官視為人本身加以保護是不適當的擴張，這會引起權利范圍及界限的混亂。而且，“人格權說”也忽略了對尸體器官的法律屬性的定位，“現行法規(guī)定人的權利能力因死亡而終止，無權利能力即不具有享受權利承擔義務的資格，自然也就不可能享有包括人格權在內的一切民事權利，因此也就不存在遺體殘存人格權之說?！?余能斌、涂文.論人體器官移植的現代民法理論基礎.[J]中國法學，2003，（6）.）,15,國內外器官移植立法現狀及爭論,關于死亡判定標準的爭議,16,國內外器官移植立法現狀及爭論,其論據有：（1）生命的核心并不在于呼吸或心跳，而在于腦的活動，腦組織的死亡意味著生命核心的破壞和個體的消滅；（2）呼吸或心跳停止之后可以恢復，也可以通過人工裝置維持，但是腦機能終止之后便無法復生；（3）死亡的判定標準應當由醫(yī)學知識確定而不是由法學家提出，當前的醫(yī)療技術可以通過腦電圖、腦波計等觀測腦部活動，法學家沒有理由對此存疑；（4）將腦死亡作為死亡判定標準可以滿足器官移植的需要；（5）將腦死亡作為死亡判定標準可以避免無意義的治療，減輕患者家屬和醫(yī)院的醫(yī)療負擔等。 腦死說具體又可分為“腦波停止說”、“大腦死說”、“腦干死說”以及“全腦死說”。腦波停止說認為，應以腦波永久地停止（即腦電圖呈現平直線）作為死亡的標準。大腦死說認為，只要作為人意識中樞的大腦的機能不可逆地消失時（出現植物狀態(tài)），就應當視為死亡。腦干死說認為，只要腦干的機能不可逆地消失時，就應當視為死亡。全腦死說認為，只有包括腦干的整腦的機能不可逆地消失時才能視為死亡。,17,國內外器官移植立法現狀及爭論,（1）確定死亡判定標準的問題并不是生物學或醫(yī)學問題，而是以國民的支配性法意識為根基的法律問題。違背國民支配性法意識的死亡判定標準，即使其符合醫(yī)學的、功利主義的要求，也難以被國民接受。（2）在死亡的絕大多數情況下，心跳、呼吸停止的時間和腦部機能消失的時間幾乎一致，因此，將腦死亡作為死亡的一般認定標準并不合理 ；（3）死亡判定標準應當普遍適用，其死亡時點的判斷應當具有明確性、確定性和簡易性。而在腦死亡的情形下，腦部機能消失的時點只有當患者在醫(yī)院接受醫(yī)生集中治療時才能確定，在此以外的其他情況下，無法判斷腦部機能消失的時點。因此，比起心臟死亡，腦死亡不適合作為一個法律概念；（4）將腦死亡作為死亡判定標準會導致法的不安定性。例如，出于不正當的動機，或者為了達到不正當的目的，有可能人為地提前或推延腦死亡的判定，從而導致繼承等以死亡為中心的法律關系受到人為的操控；（5）目前，判斷腦死亡的方法和標準還沒有完備，在此情況下，如果將腦死亡合法化將無法避免由專家處分人的生命的結局等。,18,二元標準論,國內外器官移植立法現狀及爭論,腦死亡不應當成為一般性的死亡標準，只有在牽涉到器官移植時，才應當采納腦死亡作為死亡判定標準。其理由如下：腦死亡對于解決器官移植以及中斷對腦死者的治療的問題非常適合，但是在其他領域會引起諸多問題。因此，在尊重腦死者的權利，使器官移植以及中斷對腦死者的治療的行為正當化的有限范圍內可以承認腦死亡。,19,國內外器官移植立法現狀及爭論,借鑒韓國立法，尊重傳統(tǒng)心肺死亡標準的同時，可以通過立法的方式有條件地允許摘取腦死者的器官。也就是說，使這種行為成為依法令的行為，從而使其正當化。例外地承認刑法對生命絕對保護的原則對于腦死者不予適用，即得到腦死者或其家屬同意而摘取其器官致其死亡的行為可以依據法律的特別規(guī)定而成為正當化行為。這樣一來，可以在維持傳統(tǒng)的死亡標準的同時解決摘取腦死者器官而構成殺人罪的問題，進而促進器官移植事業(yè)的發(fā)展。 國內在進行器官移植立法時，應當注意以下幾點：1、明確表明堅持傳統(tǒng)的心臟死亡一元標準。2、明確表明腦死者——處于腦死狀態(tài)的人是活人；腦死狀態(tài)是指包括腦干在內的全腦機能不可逆地喪失的狀態(tài)；明確規(guī)定腦死狀態(tài)的判定標準和判定程序，將腦死狀態(tài)作為摘取腦死者器官的行為正當化的前提條件。3、以立法的形式有條件地允許摘取腦死者的器官，使摘取腦死者器官的行為成為依法令的行為，從而使其正當化。,借鑒韓國,20,爭論,觀點一,觀點二,肯定說,否定說,尸體器官的民法性質,國內外器官移植立法現狀及爭論,21,國內外器官移植立法現狀及爭論,來自于尸體的器官，是尸體的組成部分，一為存在于尸體內的器官，一為從尸體上摘取的器官。因此，明確尸體的性質才能明確尸體器官的性質。對于的尸體的法律性質，主要有“肯定說”和“否定說”兩種觀點： “否定說”否定尸體為物，認為尸體是死者本人人格權的殘存。德國通說認為，“尸體是存在過的人，是死者本人人格權的殘存，人雖然喪失了權利能力，但個人價值仍被保護，人死后同樣還存在著殘留的死者本人的人格權，所以遺體應是死者本人生前人格權在人死后的繼續(xù)存在。,否定說,22,國內外器官移植立法現狀及爭論,“肯定說”肯定尸體為物。其中，對尸體究竟是何種物，又存在不同的看法：“第一種認為尸體除了博物館展覽目的外，沒有所有者、也不構成所有權對象的物；第二種認為尸體原則上是沒有所有者、不能先占之物，但是解剖時能先占；第三種認為尸體無所有者，但是可以為先占之物；第四種認為遺體是有繼承而歸繼承人所有的物?！?英美法認為尸體是占有權（埋葬權）上的物。 見[日]齊藤誠二.刑法中生命的保護[M].轉引自余能斌、涂文.論人體器官移植的現代民法理論基礎.[J]中國法學,2003,(6).,肯定說,23,國內外器官移植立法現狀及爭論,肯定說,否定說,折中說,死刑犯 器官捐贈 的理論爭議,24,肯定說,國內外器官移植立法現狀及爭論,首先就是基于社會倫理學意義上的討論，學者們的觀點主要有進行器官移植可以有效的挽留一個人的生命，同時又符合法律規(guī)范的要求，摘取他們的器官也是基于對其遺囑的考慮，使他們自身罪孽得到救贖。 其次，從法律的角度出發(fā)，人體的器官實際上是作為物體存在的，即使是犯罪者生命權受到剝奪，但是在民事權力應有所保證。在行刑前，死刑犯仍然具有民事權利能力和民事行為能力，有權表達自己的訴求，有權像普通公民一樣按照自己的意愿捐贈自身器官。 第三，從社會貢獻性的角度認為，死刑犯愿意捐贈器官大多數是想通過這種方式對自己先前的違法行為給社會造成嚴重后果做出力所能及的補償，而且立法保護死刑犯的器官捐贈權也是對死刑犯悔罪靈魂的關愛和慰藉。從這點講，保護死刑犯器官捐獻權具有更重大的社會意義。還有部分死刑犯被處決以后無人認領尸體，白白焚化，豈不浪費等等理由，充分有力的表明死刑犯器官捐贈的可接受性。,25,否定說,國內外器官移植立法現狀及爭論,認為應當絕對禁止死刑犯捐贈器官的行為。具體理由有：第一，同意死刑犯進行器官捐贈會引起不良后果，引起國際輿論，毀壞國際形象。第二，對死刑犯意志力的考慮，采取這種做法的主要原因就在于死刑犯本身受到大眾的關注并不是出于褒義的贊揚，在此種情況下，死刑犯雖然表示捐贈自身的器官但是有可能是受到外力作用，此時死刑犯捐贈器官的意思表示是否真實自愿變有待考證。此外還應考慮到人體器官作為人格尊嚴體現，其健康完整權不同于一般的物，死刑犯自由處分自己的遺體或器官并非純粹的民事行為。第三，為了死刑犯器官使用價值的最大化，往往在行刑前醫(yī)護人員會對此做相應的處理措施，但此種做法不合科學，也有悖于醫(yī)護人員救死扶傷的天職。第四，鼓勵死刑犯捐贈器官會側面引起非法買賣器官現象的發(fā)生，容易造成司法醫(yī)療界的腐敗。對于心理世界脆弱的受體者來說，死刑犯器官植入其體內會導致其產生心理負擔，擔心移植犯罪人員的器官會使自己變得像犯罪人那樣易沖動而導致犯罪；這種解決方法也有可能造成“道德滑坡”,26,折中說,國內外器官移植立法現狀及爭論,他們覺得：應當禁止死刑犯捐贈自己的器官，但如果受贈者是死刑犯的親屬或與其有親密關系的人員，應當允許其捐贈。為了更好的保障死刑犯所剩無幾的合法權利，即使死刑犯自愿捐贈器官也不能用于移植，不管是尸體捐贈還是活體捐贈，都不被允許。無論是道德倫理還是國家政府社會，無論死刑犯是否自愿，縱使器官稀缺也不應被允許。在未來立法中唯一可以考慮的例外情況是，死刑犯可以向近親屬捐贈器官。 李丹鳳. 死刑犯器官捐贈法律問題的研究[D].南昌：南昌大學,2014.,27,我國器官移植立法方面存在問題,第四,法治管理監(jiān)督機構缺失,,問題,28,,相比于國外完備的法律與規(guī)范，如德國的《器官移植法》、美國的《國家移植法案》、日本的《器官移植法》等，我國僅出臺了一部行政法規(guī)，即《人體器官移植條例》。人體器官移植交叉于法學、醫(yī)學、倫理學等領域，僅以一部行政法規(guī)作為其規(guī)范比較單薄。況且該條例在內容上也過于粗略。 在現今僅有的幾部立法中，也還存在一些與現行刑法、民法等部門法相沖突的規(guī)定。例如，《人體器官移植條例》第 25 條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列情形之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）未經公民本人同意摘取其活體器官的；（二）公民生前表示不同意捐獻其人體器官而摘取其尸體器官的；（三）摘取未滿 18 周歲公民的活體器官的?！钡珜嶋H上，我國大陸刑法并未將上述三種情形中的任何一種情形明文規(guī)定為犯罪。這充分暴露了我國大陸器官移植法與現行刑法在內容上的沖突。而類似的沖突顯然還存在于我國器官移植法內部。,我國器官移植立法方面存在問題,29,,活體器官受體范圍限定過窄：《關于規(guī)范活體器官移植的若干規(guī)定》第二條規(guī)定活體器官捐獻人與接受人僅限于以下關系：配偶，僅限于結婚 3 年以上或者婚后已育有子女的；直系血親或者三代以內旁系血親；因幫扶等形成親情關系，僅限于養(yǎng)父母和養(yǎng)子女之間的關系、繼父母與繼子女之間的關系。對于實行獨生子女政策已超過二十多年的中國家庭來講，目前多數中國人均為獨生子女?；铙w器官捐獻接受者的范圍太過狹窄，要想從在這么小的范圍內尋求匹配的供體器官并非易事。這也會促使器官買賣的發(fā)生。,我國器官移植立法方面存在問題,2,30,,尸體器官供體范圍限定過窄：第八條第二款的規(guī)定，“公民生前未表示不同意捐獻其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻該公民人體器官的意愿?！?首先，如果捐獻者生前未明確反對摘取其器官，并且其又無法定之近親屬或上述近親屬均為無民事行為能力人，就會無法捐獻器官或者違法捐獻器官。其次，立法對于上述近親屬不存在順位限定，要求近親屬均必須書面一致同意，在實踐中，當這些家屬中有一人反對，捐獻即告失敗，這也極大縮小了供體來源。再次；活體器官摘取的時間決定移植的效果與患者的復健，繁瑣的法定程序，勢必會浪費寶貴的時間，錯過最佳器官摘取時間。,我國器官移植立法方面存在問題,2,31,,明確的死亡判斷標準是尸體器官捐獻的法定基礎， 雖然全世界多數國家已經接受了腦死亡標準，但在我國，法定死亡的標準依然是單一的傳統(tǒng)心肺死亡標準。 1986 年，我國出臺了《腦死亡診斷標準》草案；經過多年努力，在國家器官移植委員會的推動下，衛(wèi)生部于2003年曾頒布《腦死亡判定標準（成人）》（征求意見稿）、《腦死亡判定技術規(guī)范》（征求意見稿），但尚未有一部規(guī)定正式出臺?，F有的《人體器官移植條例》回避了“腦死亡”問題，僅對從事移植工作人員不能直接參與死亡判定作出規(guī)定，這令人感到遺憾?；铙w供體又有嚴格限制，所以臨床上可供移植的器官主要來源于死者。目前在《條例》中并沒有確定腦死亡標準，致使在確定為腦死亡但心臟依舊跳動的情況下，有些醫(yī)院并不敢貿然摘取器官，造成了大量可用器官的浪費。,我國器官移植立法方面存在問題,3,32,,根據我國《人體器官移植條例》的規(guī)定，從事器官移植的醫(yī)療機構必須嚴格依照規(guī)定向所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生主管部門申請器官移植科目登記，并由該衛(wèi)生主管部門對相應的醫(yī)療機構進行資格審查和能力評估。已施行的《中國人體器官捐獻試點方案》要求，在2010年9月，國家成立中國人體器官捐獻工作委員會和中國人體器官捐獻辦公室。但是國家目前還沒有設立專門的器官移植管理監(jiān)督機構，對于器官移植的監(jiān)督管理也缺乏完善的法律規(guī)定，只是由中國紅十字總會的“人體器官捐獻辦公室”在處理這一方面的工作。供體器官不公平分配的現象時有發(fā)生,我國器官移植立法方面存在問題,33,,關于供體獲得補償的規(guī)定。對人體器官捐獻，《人體器官移植條例》采用絕對無償的原則。誠然人體器官捐獻應堅持無償原則，但絕對的無償原則也有損公平理念，一方面，受體獲得被移植的器官，最珍貴的生命得到了挽救，醫(yī)療機構也獲得了經濟收益；另一方面，供體不僅捐獻了器官，承擔一定的醫(yī)療風險，還要為捐獻手術支付費用，顯然不給予供體一定的補償有違法律的公平理念。,我國器官移植立法方面存在問題,34,,法律文件層次過低，死刑犯器官捐贈法律文件稀少、效力偏低。暫行條例提出了死刑犯可以作為的器官捐贈的主體，但是對于生前是否可以進行捐贈，捐贈程序如何，捐贈后身體完整的恢復性等等并沒有做出相應的約束，而且 07 年制定的《暫行規(guī)定》，現今已經難以應對死刑犯器官捐贈過程中出現的各種問題。在司法的實踐方面部分法律條文的執(zhí)行力度相比較理論層面就大打折扣，執(zhí)行不夠規(guī)范，法律效率過低。,我國器官移植立法方面存在問題,35,,法實體問題——死刑犯器官捐贈規(guī)定內容不全面：內容的簡潔、不全面。《暫行規(guī)定》對死刑犯遺體捐贈再利用的情況作了三種規(guī)定：A無人收殮或者家屬拒絕收殮的；B死刑罪犯自愿將尸體交醫(yī)療衛(wèi)生單位利用的；C經家屬同意利用的。此文件對于死刑犯器官捐贈方面實體規(guī)定稀薄，只涉及死刑犯行刑后的器官捐贈，對于行刑前（活體）的捐贈沒有做出相關規(guī)定?！稌盒幸?guī)定》中對于“無人收斂或者家屬拒絕收斂”的尸體或器官直接利用，與刑法修正案（八）規(guī)定相沖突，按照刑法規(guī)定此種做法觸犯了刑法第 234 條，應該予以廢止。在《暫行規(guī)定》中，對于死刑犯本人做出捐贈器官的決定和死刑犯近親屬有權捐贈其器官的捐贈情形規(guī)定模糊不清，當兩者決定發(fā)生分歧的如何解決也未闡明。 形式問題——死刑犯器官捐贈程序缺乏。實體內容空白引起的程序缺失?，F有部門法程序規(guī)定的不全面。,我國器官移植立法方面存在問題,36,,,,,,,,,加強器官移植法律體系建設,確立立法模式和原則,提高立法預見性 腦死亡標準的認定,彌補現有法律不足,加強對特殊 人群的保護,設立專門機構規(guī) 范器官移植活動,對策及建議,建議,37,對策及建議,1、確立立法模式和原則 遵循統(tǒng)一立法的模式, 該模式能在更高層次上調整器官移植行為,減少各種器官移植均單獨立法而產生的巨大成本;其次,該模式能在更大范圍內調劑人體器官的配給,同時可以避免單一立法模式中尚未立法的器官資源浪費的情況,在一定程度上緩和人體器官的供需矛盾;再次,我國人體器官移植技術的飛速發(fā)展以及社會價值觀念的轉變,已經為統(tǒng)一立法提供了基礎條件;最后,臺灣地區(qū)于20世紀80年代實現了從單一立法模式向統(tǒng)一立法模式的飛躍,其所積累的立法經驗對于大陸地區(qū)是具有重大借鑒意義的。 同時確立人體器官移植的立法原則，如知情同意原則、公民生命第一原則、禁止器官買賣原則、效用和公平原則、保護隱私權原則等,38,對策及建議,2、加強器官移植法律體系建設 人體器官移植是一項復雜的醫(yī)學治療工作，它涉及到包括腦死亡、器官捐獻、遺體捐獻等在內的諸方面問題。為此，筆者以為，我國器官移植法律體系中應至少包括以下幾個方面的法律或法規(guī)：《人體器官捐獻與移植法》、《腦死亡法》、《遺體捐獻法》、、《醫(yī)用器官衛(wèi)生標準》、《手術安全操作法》 以及其他立法的某些相關規(guī)定。 同時為強化器官移植法的剛性。立法者卻可以在作為器官移植關聯(lián)法的刑法中增設有關器官移植犯罪及其刑事責任的規(guī)定，從而以另外一種形式來增強器官移植法的剛性，防范器官移植犯罪的發(fā)生。當然，出于部門立法間相互配合之需要，我國大陸器官移植專項法須多設置一些諸如“有下列情形之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任”之類的刑事指引條款，以保障刑法中的相關規(guī)則得到器官移植專項法的支持。,39,對策及建議,3、提高立法預見性，腦死亡標準的認定 引入腦死亡制度。 腦死亡對器官移植的發(fā)展具有重大意義，一方面它可以擴大器官來源，另一方面，用腦死亡狀態(tài)下摘取的器官進行移植成活率顯著高于心肺死亡狀態(tài)下摘取的器官。因此，我國有必要對腦死亡進行立法。,40,對策及建議,4、彌補現有法律不足 擴大活體器官受體范圍。 將三代以內旁系血親擴大到五代等，建議在特定條件下允許未成年人捐獻其器官，可以參照美國對未成年人器官捐獻的制度并結合我國實際，允許未成年人捐獻其器官。 構建器官捐獻多元化激勵制度。（1）物質利益補償 ，應由政府或慈善機構給予捐獻者的一定補償。對遺體捐獻者家屬可以提供必要的喪葬相關費用。對活體器官補償費用的發(fā)放和監(jiān)督應通過專門的非盈利機構運作。（2）授予同意器官移植者優(yōu)先獲得移植的權利?？梢詤⒖夹录悠履Ｊ剑谕葪l件下，登記同意器官捐獻的人相比未登記的人享有優(yōu)先權?；蚴谟璞救?、配偶和近親屬優(yōu)先獲得移植回贈權。（3）情感關懷和精神獎勵。以立法的方式確立對捐獻者進行榮譽上的表彰，是對捐獻者捐獻行為的正面評價。通過表彰既可提升捐贈人的榮譽感，也能增強社會對捐獻器官行為的認同和尊重，從而使更多的人認識到器官捐獻的價值并參與到器官捐獻中來。,41,對策及建議,5、設立專門機構規(guī)范器官移植活動 在這方面可以借鑒美國的做法，美國要求加入醫(yī)療保險的醫(yī)療機構需要向幫助器官獲取組織OPO進行死亡患者報告。UNOS是專門從事器官捐獻和移植的非官方公益組織，OPTN是美國議會成立并由UMOS負責管理的唯一能夠與所有器官捐獻和移植系統(tǒng)中的專業(yè)人員相聯(lián)系的公開而獨立的合作組織。也就是說UNOS代表聯(lián)邦政府運行OPTN，制定關于器官移植機構的標準、器官配型標準和等候名單管理等。雖然UNOS是非盈利機構，但它仍然可以從聯(lián)邦政府獲得每年200萬美元的財政支持，用于患者申請管理和系統(tǒng)維護。這樣一來，整個系統(tǒng)可以更為公正、透明地進行器官捐獻的管理和協(xié)調。,42,對策及建議,6、加強對特殊人群的保護 目前《暫行規(guī)定》只涉及利用死刑犯的尸體和尸體器官，沒有涉及活體器官的捐獻，總體來說《暫行規(guī)定》對目前器官移植現狀，已經不合時宜了，不能有效規(guī)制和防范死刑犯器官利用的各種違法犯罪行為，可以說現在我國關于死刑犯器官利用方面的法律規(guī)定幾乎等于沒有。因此需要盡快完善我國的死刑犯器官捐獻制度。 社會對于死刑犯捐獻器官的愿望也應給予支持和保障，應通過實體和程序兩方面來確保死刑犯捐獻器官的權益。,43,Thank You！,44,