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1、【工程造價論文】工程造價高位階立法研究及建議 當(dāng)前，我國建設(shè)工程造價法律規(guī)范繁多、立法層次低，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)了管理部門相互掣肘制約、管理正當(dāng)性依據(jù)缺失以及各類計(jì)價規(guī)范使用混亂且執(zhí)行不嚴(yán)等問題。本文從立法調(diào)整范圍、立法調(diào)整對象和與現(xiàn)有法律法規(guī)銜接三個方面，論述了高位階立法的必要性，并進(jìn)一步提出立法應(yīng)遵循的原則及具體的立法建議。 工程造價；高位階立法；必要性；建議 工程造價即工程產(chǎn)品的建造價格。1993年建設(shè)部開始正式承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)定額管理職能后，通過批準(zhǔn)頒布國家和各地區(qū)不同層級的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，建立了較為完善的工程造價規(guī)范性文件體系,并適時根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展修訂相

2、關(guān)文件內(nèi)容，對引導(dǎo)建筑市場的有序發(fā)展起到了積極作用。但時至今日，我國尚無工程造價管理相關(guān)的高位階法律，僅在《建筑法》第十八條“建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由招投標(biāo)雙方在合同中約定”略有提及，這導(dǎo)致實(shí)踐中只能以行政法規(guī)或地方性法規(guī)等低層級法律作為依據(jù)，出現(xiàn)了諸多問題。 一、工程造價高位階法律缺失的實(shí)踐現(xiàn)狀 工程造價高位階法律缺失在政府投資項(xiàng)目暴露的問題尤為突出。政府投資項(xiàng)目等使用國有資金的項(xiàng)目，投資額比例大，計(jì)量計(jì)價程序復(fù)雜。實(shí)踐中常見的一類情形是，建設(shè)單位對施工單位提交的結(jié)算報(bào)告或者造價咨詢機(jī)構(gòu)出具的審核報(bào)告不愿、不敢認(rèn)可，反倒能夠接受代價高昂的訴訟、仲裁

3、結(jié)果。從立法角度看主要原因就在于我國現(xiàn)行法律體系尚無對造價的高位階法律規(guī)范，建設(shè)單位負(fù)責(zé)人因缺乏決策依據(jù)不敢乃至不愿確定造價，負(fù)責(zé)人勇于擔(dān)當(dāng)造價結(jié)果之后面臨亂作為問責(zé)的情形屢見不鮮。此外，實(shí)踐中我國現(xiàn)行工程造價管理體制中政府部門各自為政：“三算”分別由各地發(fā)改委、建設(shè)局和財(cái)政局負(fù)責(zé)，而審查工作由審計(jì)、巡視等反腐部門負(fù)責(zé)，導(dǎo)致投資估算、施工概（預(yù)）算和竣工結(jié)（決）算超支嚴(yán)重與過度審查現(xiàn)象并存。綜上，除政府工作人員自身專業(yè)性不足的原因外，缺乏高位階法律的明確依據(jù)和規(guī)則，是導(dǎo)致工程各階段造價控制活動隨意性較強(qiáng)，工程造價管理觀念落后的根本原因[1]。非使用國有資金的建設(shè)項(xiàng)目在工程造價上暴露的共性問題則

4、明顯不同，主要表現(xiàn)為承包商惡意低價中標(biāo)現(xiàn)象屢禁不止。為彌補(bǔ)低價對其利潤的壓縮，承包商通常不按計(jì)價規(guī)范要求按比例足額預(yù)備用于技術(shù)、安全及環(huán)保等方面的措施費(fèi)，甚至出現(xiàn)不嚴(yán)格繳納規(guī)費(fèi)的情況。由于尚無工程造價高位階法律對這類違法行為的制約，僅憑現(xiàn)有的部門規(guī)章和地方規(guī)定的調(diào)整和約束范圍力度根本無法監(jiān)管這些專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的落實(shí)情況[2]，導(dǎo)致施工安全事故以及群體性勞資糾紛等造成惡劣社會影響的事件頻頻發(fā)生。 二、工程造價高位階立法必要性分析 （一）基于高位階立法調(diào)整范圍的分析針對當(dāng)前工程造價實(shí)踐現(xiàn)狀，高位階造價立法的調(diào)整范圍應(yīng)定位于規(guī)范政府一方，而不是側(cè)重于去規(guī)范市場主體。由于現(xiàn)行

5、工程造價的分段管理體制，高位階立法的缺失導(dǎo)致使用國有資金的項(xiàng)目各部門既不能相互協(xié)調(diào)，亦無依據(jù)對各自負(fù)責(zé)的工程造價形成階段進(jìn)行科學(xué)評估與嚴(yán)格監(jiān)管，這勢必將降低國有建設(shè)資金的使用效率。特別是在建設(shè)項(xiàng)目采用PPP模式時，因工程全壽命周期普遍較長、涉及資金數(shù)額普遍較大而更容易產(chǎn)生合同的重大變更，政府還將承受因工程各階段審查質(zhì)量給財(cái)政預(yù)算帶來的風(fēng)險。因此，高位階立法的重心在于牢牢把握使用國有資金的項(xiàng)目，近年出臺的其他建設(shè)工程相關(guān)法律、法規(guī)也遵循了這一指導(dǎo)精神。而對于非使用國有資金項(xiàng)目，不做強(qiáng)制性規(guī)定并不意味著無法管理。一是，出臺對使用國有資金項(xiàng)目的高位階法律，仍會對該調(diào)整范圍以外的項(xiàng)目有巨大的輻射作用；

6、二是，在例如《建筑市場管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程造價管理?xiàng)l例》等下位法中，可以明確其他項(xiàng)目參照適用；三是，《民法典》已經(jīng)明確將“習(xí)慣”作為法律規(guī)定之外的法的淵源，在《建筑法》的造價規(guī)定出臺后、使用國有資金項(xiàng)目的法定造價依據(jù)和規(guī)則深入人心后，將法定造價依據(jù)和規(guī)則作為非使用國有資金項(xiàng)目造價活動的習(xí)慣，具有合理性，在行政和司法中也可以直接適用。 （二）基于高位階立法調(diào)整對象的分析有觀點(diǎn)籠統(tǒng)認(rèn)為人工材料機(jī)械工程價格的市場屬性活潑、專業(yè)性強(qiáng)，沒有必要用法律尤其是高位階法律對工程造價進(jìn)行規(guī)范，國家對本屬于市場經(jīng)濟(jì)調(diào)整的內(nèi)容進(jìn)行干預(yù)，具有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。該觀點(diǎn)實(shí)際上未能進(jìn)一步區(qū)分造價的具體內(nèi)涵

7、。造價立法應(yīng)當(dāng)將價格形成機(jī)制與規(guī)范造價的依據(jù)、規(guī)則這類基礎(chǔ)要素與區(qū)別開來。價格是市場最靈敏的信號，工程涉及的各類價格也并非價格法中影響國計(jì)民生的極少數(shù)商品或服務(wù)的價格。因此按照價格法，應(yīng)當(dāng)適用市場價格而不是政府定價或指導(dǎo)價。我國由定額計(jì)價模式改革為清單計(jì)價模式也是這個思路，即價格的形成由市場去解決。而造價依據(jù)和規(guī)則具有基礎(chǔ)性，相當(dāng)于造價活動中的度量衡，需要各單位統(tǒng)一、各地區(qū)統(tǒng)一，甚至最終各行業(yè)統(tǒng)一。此類基礎(chǔ)性的工作，屬于政府應(yīng)履行的公共職能，也是立法中需明確體現(xiàn)的內(nèi)容。遺憾的是，本應(yīng)由立法解決的造價依據(jù)和規(guī)則問題，目前是由最高人民法院2004年、2019年的兩個施工合同司法解釋進(jìn)行補(bǔ)位，最高立

8、法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以專門法的形式對造價進(jìn)行規(guī)定。在造價依據(jù)、規(guī)則與價格形成機(jī)制嚴(yán)格區(qū)分清楚的基礎(chǔ)上，將立法調(diào)整對象落腳于造價依據(jù)和規(guī)則，立法中的阻力也會減小，也便于向司法部和人大法工委解答疑惑。上述兩個司法解釋與現(xiàn)行《建筑法》第十八條共三個條文很好地對造價依據(jù)和規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，有了對造價活動地位的高位階法律確認(rèn)，動態(tài)管理機(jī)制等落實(shí)造價活動的規(guī)定順理成章，或作為《建筑法》的一個新條款，或在下位法中展開。 （三）基于與現(xiàn)有法律法規(guī)銜接的分析與工程造價活動密切相關(guān)的高位階法律主要有《招標(biāo)投標(biāo)法》《合同法》和《反不正當(dāng)競爭法》?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》主要明確了合同訂立的程序，《合同法》主要解決了合同約

9、定的內(nèi)容。但工程造價活動貫穿于招投標(biāo)等發(fā)承包階段和合同履行階段，具有全過程的特點(diǎn)，因此《建筑法》中還應(yīng)體現(xiàn)對工程合同履行過程相關(guān)細(xì)節(jié)的規(guī)定。由于《招標(biāo)投標(biāo)法》中本身對造價內(nèi)容規(guī)定得較少，在《建筑法》中增加相應(yīng)的造價內(nèi)容尤其是招標(biāo)階段的造價規(guī)定，將有利于實(shí)現(xiàn)立法的統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)。而《反不正當(dāng)競爭法》只是泛泛針對一般經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為，不完全適用于建設(shè)工程領(lǐng)域造價活動中的不正當(dāng)競爭行為，無法充分滿足造價監(jiān)管適用禁止性規(guī)定的需要。在當(dāng)前的修法活動大幅減少招標(biāo)規(guī)定，招標(biāo)人擁有更大自主權(quán)的背景下，也有必要在《建筑法》中再增加一項(xiàng)禁止性規(guī)定情形，例如：“不得違反造價管理規(guī)定，擾亂建筑市場競爭秩序”。此外，

10、從行政法規(guī)層面看，建設(shè)工程質(zhì)量、安全管理的之所以施行效果較好、社會認(rèn)同度較高，一個重要的原因即是《建筑法》條款緊緊圍繞著質(zhì)量、安全，并通過制定《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》予以深化。造價活動在沒有《建筑市場管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程造價管理?xiàng)l例》的情形下，遵循西方法理學(xué)上位法立法應(yīng)先于下位法的觀點(diǎn)，由作為源頭的高位階法律《建筑法》承擔(dān)起規(guī)范和調(diào)整市場秩序的重任，有助于首先從頂層設(shè)計(jì)上完善工程造價管理體制，為未來制定或修改工程造價相關(guān)的行政法規(guī)、國家標(biāo)準(zhǔn)搭建總框架。 三、工程造價高位階立法建議 （一）立法原則工程造價高位階的立法，除遵循法律制定的

11、一般原則，比如公平性原則、持續(xù)性原則、協(xié)調(diào)性原則等，還要兼顧到建設(shè)工程造價管理的行業(yè)實(shí)際，最大程度地使法律條文具體化、明確化，突出可操作性[3]。目前推行清單計(jì)價至今已近20年，這種由市場定價的計(jì)價模式已日趨成熟；同時全國超過20個省（自治區(qū)、直轄市）在工程造價高位階法缺失的情況下進(jìn)行了自主的地方性立法，很大程度上探索了相關(guān)制度的合理性。在這種背景下，應(yīng)抓住住建部將《建筑法》修訂列入2020年工作計(jì)劃的契機(jī)，深入總結(jié)已有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真研究工程造價新增立法內(nèi)容，確保計(jì)價規(guī)范的有效執(zhí)行。 （二）立法建議1.實(shí)施政府與市場主體差異化監(jiān)管，重點(diǎn)規(guī)范政府行為使用國有資金的建設(shè)項(xiàng)目直接影響

12、著財(cái)政資金利用效率和納稅人利益，高位階立法約束政府工程造價管理行為十分必要。在給予政府造價負(fù)責(zé)人依法履職權(quán)利的同時，也需要督促其嚴(yán)格遵守工程計(jì)價規(guī)范要求，并建立相應(yīng)問責(zé)機(jī)制；而對于政府審計(jì)部門，則應(yīng)對工程造價審計(jì)的程序及依據(jù)作強(qiáng)制性規(guī)定，使其審計(jì)行為有明確的法律依據(jù)。而對于非使用國有資金的建設(shè)項(xiàng)目，在高位階立法中則無需對其工程造價的形成過程進(jìn)行強(qiáng)制性要求，而應(yīng)針對此類項(xiàng)目的突出問題，明文督促市場主體應(yīng)按計(jì)價規(guī)范要求預(yù)備措施費(fèi)及繳納規(guī)費(fèi)，并規(guī)定相應(yīng)的違法責(zé)任，使其怯于觸碰法律制度的紅線[4]。此外，還可考慮立法規(guī)范造價咨詢企業(yè)、招標(biāo)代理、設(shè)計(jì)單位等中介機(jī)構(gòu)的計(jì)價行為[5]，例如通過規(guī)定工程造價咨

13、詢服務(wù)費(fèi)用收取方式及比例，或明確現(xiàn)有咨詢機(jī)構(gòu)資質(zhì)等級的從業(yè)范圍，凸顯政府在非使用國有資金項(xiàng)目中的計(jì)價指導(dǎo)、服務(wù)作用。2.實(shí)施工程造價全過程統(tǒng)一化監(jiān)管，整合相關(guān)部門職能高位階立法應(yīng)確立在國家層面由住建部、各地方由建設(shè)局對工程造價管理的全過程采取集中監(jiān)管的總策略,并制定部門工作細(xì)則和人員具體職責(zé)。對于使用國有資金的建設(shè)項(xiàng)目，還應(yīng)賦予上述建設(shè)部門自項(xiàng)目可行性研究階段起即參與造價監(jiān)管工作以及提出相關(guān)建議的權(quán)利,以期發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢準(zhǔn)確預(yù)測并嚴(yán)格控制建筑成本，實(shí)現(xiàn)投資決策意圖[6]，避免“三算”超支情況的發(fā)生。3.確立全國統(tǒng)一定額和清單計(jì)價的法律地位各類定額作為工程造價依據(jù)，其種類繁多，某些行業(yè)、地區(qū)定額

14、與全國統(tǒng)一定額存在較大沖突，而定額本質(zhì)上是建設(shè)市場中尋求合作、進(jìn)行公平交易的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)[7]，是工程造價形成的基礎(chǔ)，因此高位階立法應(yīng)確立全國統(tǒng)一定額的法律地位，解決目前實(shí)踐中定額使用混亂的情況。另一方面，清單計(jì)價作為已推廣近20年的工程造價規(guī)則，在當(dāng)前工程造價管理已由項(xiàng)目自身管理向工程造價市場管理發(fā)展的大背景下[8]，通過高位階立法確立《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價規(guī)范》法律地位的時機(jī)已經(jīng)成熟，既有利于進(jìn)一步推進(jìn)工程量清單計(jì)價的普及，助力工程造價管理制度改革；也可促進(jìn)不同行業(yè)和地區(qū)計(jì)價方式的統(tǒng)一，抑制行業(yè)違規(guī)計(jì)價行為和地方保護(hù)主義。 四、結(jié)束語 通過工程造價高位階立法可

15、充分改善當(dāng)前工程造價管理正當(dāng)性依據(jù)和具體規(guī)則缺失的問題，特別是對使用國有資金的項(xiàng)目監(jiān)管有著重大意義。在黨的十九大明確提出建立現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系的大背景下，用立法推動工程造價管理體制的改革，既是建立計(jì)價活動長效監(jiān)管機(jī)制的重要舉措，也是建筑工程領(lǐng)域自我完善、與時俱進(jìn)應(yīng)有的題中之義。 參考文獻(xiàn)： [1]何秀華.我國工程造價控制的現(xiàn)狀、問題及對策[J].《中國市場》,2015(38):85-87. [2]朱應(yīng)訓(xùn).淺談新時期工程造價管理立法的重要性[J].《安徽建筑》,2009(04):154-155. [3]張興旺.我國建設(shè)工程造價管理的立法現(xiàn)狀研究及建議[J].《工程造價管理》,2016(04):65-68. [4]鐘華.建筑工程造價管理的現(xiàn)實(shí)問題與對策研究[J].《技術(shù)與市場》,2018(03):204 [5]羅靜.試論工程造價咨詢服務(wù)過程中的法律責(zé)任[J].《現(xiàn)代物業(yè)》,2019(04):17. [7]趙怡.試論建設(shè)工程造價管理立法的重要性[J].《科學(xué)之友》,2011(11):113-114. [8]方全.基于《廈門市建設(shè)工程造價管理規(guī)定》立法后評估的幾點(diǎn)思考[J].《工程造價管理》,2017(01):75-78.