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1、第 五 章權(quán) 利 和 義 務(wù) 第 一 節(jié) 權(quán) 利 和 義 務(wù) 概 述n 一 、 西 方 思 想 史 上 的 權(quán) 利 概 念n 據(jù) 學(xué) 者 考 證 ， 直 到 中 世 紀(jì) 結(jié) 束 前 夕 ， 任 何 古 代 或 中世 紀(jì) 的 語(yǔ) 言 里 都 沒(méi) 有 可 以 用 我 們 今 天 的 權(quán) 利 語(yǔ) 詞 來(lái)準(zhǔn) 確 翻 譯 的 語(yǔ) 句 。 n 在 古 羅 馬 中 ， 也 沒(méi) 有 確 定 的 權(quán) 利 概 念 和 權(quán) 利 分 類(lèi) 。但 是 ， 羅 馬 人 卻 用 法 律 來(lái) 支 持 希 臘 哲 學(xué) 家 所 說(shuō) 的 凡是 正 當(dāng) 的 事 情 ， 這 就 在 觀 念 上 和 技 術(shù) 上 把 問(wèn) 題 引 到權(quán) 利

2、概 念 上 來(lái) 了 。 n 17、 18世 紀(jì) 的 時(shí) 期 ， 隨 著 自 然 權(quán) 利 學(xué) 說(shuō) 的 興起 ， 權(quán) 利 的 概 念 才 真 正 形 成 。 此 一 時(shí) 期 ， 思想 家 們 對(duì) 權(quán) 利 的 解 釋 有 所 差 別 ， 但 是 這 些 解釋 都 有 一 個(gè) 共 同 之 處 ， 即 都 從 形 而 上 的 角 度來(lái) 界 定 權(quán) 利 。n 19世 紀(jì) 中 期 以 后 ， 法 學(xué) 家 們 看 待 權(quán) 利 的 視 角發(fā) 生 了 變 化 ， 他 們 強(qiáng) 調(diào) 權(quán) 利 是 法 律 的 產(chǎn) 兒 ，實(shí) 在 權(quán) 利 產(chǎn) 生 于 實(shí) 在 法 ， 權(quán) 利 和 義 務(wù) 的 研 究進(jìn) 入 實(shí) 證 化 階 段

3、。 n 20世 紀(jì) ， 英 美 法 理 學(xué) 家 也 不 再 滿 意 權(quán) 利 分 析中 的 形 式 主 義 和 簡(jiǎn) 單 化 ， 而 注 重 分 析 權(quán) 利 概念 包 含 的 豐 富 內(nèi) 容 ， 深 化 了 對(duì) 權(quán) 利 的 理 解 。n 霍 菲 爾 德 對(duì) “ 某 人 有 某 權(quán) 利 ” 的 解 釋 ：n 第 一 ， 該 有 權(quán) 人 對(duì) 任 何 人 都 不 負(fù) 有 做 某 事 的 義 務(wù) ；n 第 二 ， 它 意 味 著 任 何 一 個(gè) 人 都 有 義 務(wù) 不 干 預(yù) 或 協(xié) 助有 權(quán) 人 做 某 事 ；n 第 三 ， 它 意 味 著 一 個(gè) 人 改 變 法 律 的 安 排 或 法 律 關(guān) 系的

4、能 力 ；n 第 四 ， 在 個(gè) 別 情 況 下 ， 它 意 味 著 權(quán) 利 人 的 法 律 地 位免 受 法 律 的 改 變 。 n a.我 有 權(quán) 在 自 己 的 園 地 上 打 球 或 行 走 ；n b.我 有 權(quán) 要 求 你 賠 償 我 的 損 失 ； 我 有 權(quán) 要 求你 不 得 進(jìn) 入 我 的 田 地 ；n c.我 有 權(quán) 將 我 的 房 屋 出 租 給 王 某 ；n d.法 官 有 權(quán) 免 于 承 擔(dān) 因 她 在 審 理 過(guò) 程 中 的 發(fā)言 而 必 須 為 損 害 他 人 名 譽(yù) 賠 償 損 失 的 責(zé) 任 。 n 二 、 權(quán) 利 和 義 務(wù) 既 有 釋 義 的 分 析 與 檢

5、 討n 在 中 外 法 學(xué) 論 著 中 ， 產(chǎn) 生 過(guò) 重 要 影 響 的 權(quán) 利和 義 務(wù) 釋 義 有 ：n 1、 資 格 說(shuō) （ the entitlement theory）n 資 格 說(shuō) 把 權(quán) 利 理 解 為 “ 資 格 ” 。 說(shuō) 你 對(duì) 某 物享 有 權(quán) 利 ， 就 是 說(shuō) 你 被 賦 予 了 某 種 資 格 去 享有 它 。n 按 照 資 格 說(shuō) ， 義 務(wù) 就 是 資 格 的 反 題 。 用 一 句話 表 達(dá) 就 是 ： 權(quán) 利 等 于 “ 可 以 ” ， 義 務(wù) 等 于“ 不 可 以 ” 。 n 2、 主 張 說(shuō) （ the claiming theory）n 主 張 說(shuō)

6、把 權(quán) 利 定 義 為 “ 法 律 上 有 效 的 、 正 當(dāng)?shù)?、 可 強(qiáng) 制 執(zhí) 行 的 主 張 ” 或 者 把 權(quán) 利 理 解 為“ 具 有 某 種 正 當(dāng) 理 由 的 主 張 ” 。 說(shuō) “ 某 人 擁有 一 個(gè) 權(quán) 利 ” ， 這 意 味 著 主 體 在 法 律 上 持 有一 項(xiàng) 正 當(dāng) 理 由 去 做 某 事 或 者 不 做 某 事 。n 按 照 主 張 說(shuō) ， 義 務(wù) 就 是 被 主 張 的 內(nèi) 容 ， 即 義務(wù) 主 體 適 應(yīng) 權(quán) 利 主 體 要 求 的 作 為 與 不 作 為 。 n 3、 自 由 說(shuō) (the liberty theory)n 自 由 說(shuō) 把 權(quán) 利 理 解

7、 為 自 由 法 律 允 許 的 自由 ， 即 一 種 有 限 制 的 但 受 到 法 律 保 護(hù) 的 自 由 。擁 有 權(quán) 利 意 味 著 權(quán) 利 人 可 以 按 照 自 己 的 意 志自 由 地 做 某 事 或 不 做 某 事 ， 其 他 人 包 括 國(guó) 家和 政 府 都 無(wú) 權(quán) 對(duì) 權(quán) 利 人 的 行 為 進(jìn) 行 干 涉 。n 按 照 自 由 說(shuō) ， 權(quán) 利 是 自 由 的 法 律 表 達(dá) ， 那 么義 務(wù) 則 是 由 于 尊 重 他 人 的 自 由 而 產(chǎn) 生 的 一 種行 為 的 必 要 性 或 自 我 強(qiáng) 制 性 和 自 我 約 束 性 。 n 4、 利 益 說(shuō) (the inte

8、rest theory)n 利 益 說(shuō) 認(rèn) 為 權(quán) 利 概 念 的 基 礎(chǔ) 是 利 益 ， 權(quán) 利 來(lái)源 于 利 益 要 求 ， 權(quán) 利 乃 法 律 所 承 認(rèn) 和 保 障 的利 益 。n 義 務(wù) 則 是 不 利 、 負(fù) 擔(dān) 或 實(shí) 現(xiàn) 權(quán) 利 主 體 之 利 益的 工 具 。 n 5、 法 力 說(shuō) （ the legal capacity theory）n 法 力 說(shuō) 把 權(quán) 利 理 解 為 法 律 上 賦 予 主 體 的 一 種用 以 享 有 或 維 護(hù) 特 定 利 益 的 力 量 ， 義 務(wù) 則 是對(duì) 法 力 的 服 從 ， 或 為 保 障 主 體 的 利 益 而 對(duì) 一定 法 律 結(jié)

9、果 所 應(yīng) 承 受 的 影 響 。n 19世 紀(jì) 的 德 國(guó) 法 學(xué) 家 梅 克 爾 認(rèn) 為 “ 權(quán) 利 的 本質(zhì) 是 由 法 律 和 國(guó) 家 權(quán) 力 保 證 人 們 為 實(shí) 現(xiàn) 某 種利 益 而 進(jìn) 行 一 定 行 為 的 力 ” 。 n 三 、 權(quán) 利 和 義 務(wù) 的 存 在 形 態(tài)n 1、 應(yīng) 有 權(quán) 利 和 義 務(wù)n 應(yīng) 有 權(quán) 利 是 權(quán) 利 的 初 始 形 態(tài) ， 它 是 特 定 社 會(huì)的 人 們 基 于 一 定 的 社 會(huì) 物 質(zhì) 生 活 條 件 和 文 化傳 統(tǒng) 而 產(chǎn) 生 出 來(lái) 的 權(quán) 利 需 要 和 權(quán) 利 要 求 ， 是主 體 認(rèn) 為 應(yīng) 當(dāng) 享 有 或 承 認(rèn) 應(yīng) 當(dāng)

10、 享 有 的 權(quán) 利 ，所 以 又 稱 “ 道 德 權(quán) 利 ” 。n 廣 義 的 應(yīng) 有 權(quán) 利 包 括 一 切 正 當(dāng) 的 權(quán) 利 ， 即 法律 范 圍 內(nèi) 外 所 有 的 正 當(dāng) 權(quán) 利 。n 狹 義 的 應(yīng) 有 權(quán) 利 指 應(yīng) 當(dāng) 有 ， 而 且 能 夠 有 、 但還 沒(méi) 有 法 律 化 的 權(quán) 利 。 人 們 通 常 在 狹 義 上 使用 應(yīng) 有 權(quán) 利 的 概 念 。 n2、 習(xí) 慣 權(quán) 利 和 義 務(wù)n習(xí) 慣 權(quán) 利 是 人 們 在 長(zhǎng) 期 的 社 會(huì) 生 活 過(guò) 程中 形 成 的 或 從 先 前 的 社 會(huì) 承 傳 下 來(lái) 的 ，或 由 人 們 約 定 俗 成 的 ， 存 在 于

11、 人 們 的 意識(shí) 和 社 會(huì) 慣 常 中 ， 并 表 現(xiàn) 為 群 體 性 、 重復(fù) 性 自 由 行 動(dòng) 的 一 種 權(quán) 利 。 又 稱 “ 歷 史權(quán) 利 ” 。 n 3、 法 定 權(quán) 利 和 義 務(wù)n 法 定 權(quán) 利 是 通 過(guò) 實(shí) 在 法 律 明 文 規(guī) 定 或 通 過(guò) 立法 綱 領(lǐng) 、 法 律 原 則 加 以 宣 布 的 、 以 規(guī) 范 與 觀念 形 態(tài) 存 在 的 權(quán) 利 。n 法 定 權(quán) 利 不 限 于 法 律 明 文 規(guī) 定 的 權(quán) 利 ， 也 包括 根 據(jù) 社 會(huì) 經(jīng) 濟(jì) 、 政 治 和 文 化 發(fā) 展 水 平 ， 依照 法 律 的 精 神 、 法 律 邏 輯 和 法 律 經(jīng) 驗(yàn)

12、 推 定 出來(lái) 的 權(quán) 利 ， 即 推 定 權(quán) 利 。 n 4、 現(xiàn) 實(shí) 權(quán) 利 和 義 務(wù)n 現(xiàn) 實(shí) 權(quán) 利 又 稱 實(shí) 有 權(quán) 利 ， 是 主 體 實(shí) 際 享 有 與行 使 的 權(quán) 利 。n 現(xiàn) 實(shí) 權(quán) 利 是 法 定 權(quán) 利 實(shí) 現(xiàn) 的 結(jié) 果 。 n 考 察 權(quán) 利 ， 要 特 別 注 意 考 察 法 定 權(quán) 利 形 態(tài) 是否 最 終 能 夠 轉(zhuǎn) 化 為 現(xiàn) 實(shí) 權(quán) 利 形 態(tài) ， 考 察 法 律上 地 位 平 等 的 公 民 是 否 都 具 備 了 將 法 定 權(quán) 利轉(zhuǎn) 化 為 現(xiàn) 實(shí) 權(quán) 利 的 機(jī) 會(huì) 與 能 力 ， 考 察 國(guó) 家 和社 會(huì) 為 權(quán) 利 主 體 實(shí) 現(xiàn) 權(quán) 利

13、提 供 了 怎 樣 的 環(huán) 境和 條 件 ， 以 及 法 定 權(quán) 利 轉(zhuǎn) 化 為 現(xiàn) 實(shí) 權(quán) 利 的 途徑 和 意 義 。 第 二 節(jié) 法 律 權(quán) 利 與 法 律 義 務(wù)n 一 、 定 義n 1、 法 律 權(quán) 利n 法 律 權(quán) 利 是 規(guī) 定 或 隱 含 在 法 律 規(guī) 范 中 ， 實(shí) 現(xiàn) 于 法 律關(guān) 系 中 的 ， 主 體 以 相 對(duì) 自 由 的 作 為 或 不 作 為 的 方 式獲 得 利 益 的 一 種 手 段 。 n 2、 法 律 義 務(wù)n 法 律 義 務(wù) 是 設(shè) 定 或 隱 含 在 法 律 規(guī) 范 中 ， 實(shí) 現(xiàn) 于 法 律關(guān) 系 中 的 ， 主 體 以 相 對(duì) 抑 制 的 作 為

14、 或 不 作 為 的 方 式保 障 權(quán) 利 主 體 獲 得 利 益 的 一 種 約 束 手 段 。 n 法 律 義 務(wù) 不 同 于 法 律 責(zé) 任 。n 法 律 義 務(wù) 和 法 律 責(zé) 任 之 間 的 第 一 性 和 第 二 性的 關(guān) 系 。 在 法 學(xué) 上 ， 將 義 務(wù) 人 根 據(jù) 法 律 規(guī) 定或 者 合 同 約 定 所 必 須 承 擔(dān) 的 義 務(wù) 稱 為 法 律 義務(wù) ， 這 是 第 一 性 義 務(wù) ； 而 將 違 反 第 一 性 義 務(wù)所 承 擔(dān) 的 第 二 性 義 務(wù) 稱 為 法 律 責(zé) 任 。n 所 謂 法 律 責(zé) 任 是 由 于 主 體 沒(méi) 有 履 行 或 者 沒(méi) 有適 當(dāng) 履

15、 行 其 “ 第 一 性 ” 的 “ 法 定 義 務(wù) ” 或“ 約 定 義 務(wù) ” 的 特 定 法 律 實(shí) 施 所 導(dǎo) 致 的 由“ 法 律 強(qiáng) 制 ” 其 必 須 加 以 履 新 的 以 “ 補(bǔ) 救 ”或 “ 報(bào) 償 ” 為 特 色 的 “ 第 二 性 的 法 律 義 務(wù) ” 。 n 二 、 法 律 權(quán) 利 和 法 律 義 務(wù) 的 分 類(lèi) ：n 第 一 ， 根 據(jù) 權(quán) 利 和 義 務(wù) 的 效 力 范 圍 ， 可 劃 分為 一 般 權(quán) 利 和 義 務(wù) 與 特 殊 權(quán) 利 和 義 務(wù) 。 n 一 般 權(quán) 利 又 稱 對(duì) 世 權(quán) 利 、 絕 對(duì) 權(quán) 利 ， 它 的 特點(diǎn) 是 權(quán) 利 主 體 無(wú) 特

16、 定 的 義 務(wù) 人 與 之 相 對(duì) ， 而以 一 般 人 （ 社 會(huì) 上 的 每 個(gè) 人 ） 作 為 可 能 的 義務(wù) 人 。 比 如 生 命 權(quán) 、 健 康 權(quán) 、 所 有 權(quán) 等 。 n 特 殊 權(quán) 利 又 稱 對(duì) 人 權(quán) 利 、 相 對(duì) 權(quán) 利 ， 它 的 特點(diǎn) 是 權(quán) 利 主 體 有 特 定 的 義 務(wù) 人 與 之 相 對(duì) ， 權(quán)利 主 體 只 能 要 求 特 定 的 義 務(wù) 人 作 出 一 定 行 為或 不 作 出 一 定 行 為 。 比 如 損 害 賠 償 請(qǐng) 求 權(quán) 。 n 第 二 ， 根 據(jù) 權(quán) 利 之 間 、 義 務(wù) 之 間 的 因 果 關(guān) 系 ，可 劃 分 為 第 一 性

17、 權(quán) 利 和 義 務(wù) 與 第 二 性 權(quán) 利 和義 務(wù) 。n 第 一 性 權(quán) 利 又 稱 原 有 權(quán) 利 ， 第 一 性 權(quán) 利 是 直接 由 法 律 賦 予 的 權(quán) 利 或 由 法 律 授 權(quán) 的 主 體 依法 通 過(guò) 其 積 極 活 動(dòng) 而 創(chuàng) 立 的 權(quán) 利 ， 例 如 財(cái) 產(chǎn)所 有 權(quán) 、 締 約 權(quán) 、 合 法 契 約 中 雙 方 當(dāng) 事 人 的權(quán) 利 。 n 第 二 性 權(quán) 利 又 稱 “ 救 濟(jì) 權(quán) 利 ” 或 “ 補(bǔ) 救 權(quán)利 ” ， 救 濟(jì) 權(quán) 利 是 在 原 有 權(quán) 利 受 到 侵 害 時(shí) 產(chǎn)生 的 權(quán) 利 ， 如 損 害 賠 償 請(qǐng) 求 權(quán) 、 恢 復(fù) 合 法 權(quán)益 的

18、請(qǐng) 求 權(quán) 。 n 第 三 ， 根 據(jù) 權(quán) 利 和 義 務(wù) 在 權(quán) 利 義 務(wù) 體 系 中 的地 位 、 功 能 和 社 會(huì) 價(jià) 值 ， 可 劃 分 為 基 本 權(quán) 利和 義 務(wù) 與 普 通 權(quán) 利 和 義 務(wù) 。 n 基 本 權(quán) 利 和 義 務(wù) 是 人 們 在 國(guó) 家 政 治 生 活 、 經(jīng)濟(jì) 生 活 、 文 化 生 活 和 社 會(huì) 生 活 中 的 根 本 權(quán) 利和 義 務(wù) ， 是 與 主 體 的 生 存 、 發(fā) 展 、 地 位 直 接相 關(guān) 的 ， 是 人 生 而 應(yīng) 當(dāng) 有 之 的 ， 不 可 剝 奪 、轉(zhuǎn) 讓 、 規(guī) 避 且 被 社 會(huì) 公 認(rèn) 的 ， 因 而 也 可 說(shuō) 是“ 不 證

19、 自 明 的 權(quán) 利 和 義 務(wù) ” 。 基 本 權(quán) 利 一 般由 憲 法 加 以 規(guī) 定 。n 普 通 權(quán) 利 是 基 本 權(quán) 利 之 外 的 其 他 權(quán) 利 ， 一 般由 憲 法 之 外 的 法 律 加 以 規(guī) 定 。 n 三 、 法 律 權(quán) 利 和 法 律 義 務(wù) 的 關(guān) 系n 第 一 ， 結(jié) 構(gòu) 上 的 相 關(guān) 關(guān) 系 。 n 第 二 ， 數(shù) 量 上 的 等 值 關(guān) 系 。 n 第 三 ， 功 能 上 的 互 補(bǔ) 關(guān) 系 。 n 第 四 ， 價(jià) 值 上 的 主 次 關(guān) 系 。 n 權(quán) 利 本 位 觀 念 認(rèn) 為 ： 一 個(gè) 合 乎 理 想 的 或 可 以 接 受 的法 律 制 度 ， 應(yīng) 當(dāng) 以 保 障 平 等 權(quán) 利 為 宗 旨 去 設(shè) 定 和 分配 義 務(wù) ， 換 言 之 ， 法 律 權(quán) 利 才 是 目 的 ， 法 律 義 務(wù) 是實(shí) 現(xiàn) 權(quán) 利 的 手 段 ， 正 是 為 了 保 障 權(quán) 利 的 實(shí) 現(xiàn) ， 義 務(wù)的 設(shè) 定 才 成 為 必 要 。 因 此 ， 在 權(quán) 利 和 義 務(wù) 的 關(guān) 系 中 ，權(quán) 利 是 法 律 的 本 位 ， 義 務(wù) 和 責(zé) 任 都 來(lái) 源 于 權(quán) 利 、 服務(wù) 于 權(quán) 利 并 且 從 屬 于 權(quán) 利 。