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1、 2021屆畢業(yè)生畢業(yè)論文 題 目: 論我國行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)制 院系名稱： 法學(xué)院 專業(yè)班級： 學(xué)生姓名： 學(xué) 號： 指導(dǎo)教師： 教師職稱： 講 師 2009年6月４日 目 次 中文摘要 I 英文摘要 II 引 言 1 一、行業(yè)協(xié)會的概述 2 〔一〕行業(yè)協(xié)會的概念 2 〔二〕行業(yè)協(xié)會的特征 2 〔三〕行業(yè)協(xié)會的功能 3 二、行業(yè)協(xié)會的法律定位 4 三、我國行業(yè)協(xié)會的立法現(xiàn)狀及面臨的問題 5

2、 〔一〕我國行業(yè)協(xié)會立法現(xiàn)狀的分析 5 〔二〕我國行業(yè)協(xié)會法律規(guī)制所面臨的問題 6 四、我國行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)制 7 〔一〕明確行業(yè)協(xié)會的章程、性質(zhì)及治理制度 7 〔二〕完善行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)能 8 〔三〕強(qiáng)化行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任 10 〔四〕創(chuàng)新行業(yè)協(xié)會的司法制度 13 〔五〕加強(qiáng)公眾對行業(yè)協(xié)會的社會監(jiān)督 14 結(jié)論 14 參考文獻(xiàn) 16 后記 17 中文摘要 現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的開展和政府職能的轉(zhuǎn)化，使得作為社會主要中介組織的行業(yè)協(xié)會成為經(jīng)濟(jì)社會綜合治理結(jié)構(gòu)中一種有效的治理機(jī)制。它在調(diào)節(jié)市場失靈、完善政府公共管理方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。但目前，由于各種原因，法學(xué)界對行業(yè)

3、協(xié)會的概念認(rèn)識不清，對其法律地位的歸屬問題還沒有形成一致的看法，這使得對行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)制嚴(yán)重落后于現(xiàn)實(shí)需要。在實(shí)踐中，行業(yè)協(xié)會自身力量比擬薄弱、相關(guān)立法缺失、管理混亂再加之社會自治意識還比擬淡薄，行業(yè)協(xié)會在保護(hù)市場主體利益、維持市場秩序等方面的功能還有待完善。而明確行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)定位并在此根底上完善行業(yè)協(xié)會責(zé)任追究機(jī)制是發(fā)揮我國行業(yè)協(xié)會功能的重要前提。本文從行業(yè)協(xié)會的根本理論入手，在指出我國行業(yè)協(xié)會法律規(guī)制的現(xiàn)狀根底上，對我國行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)制進(jìn)行探析，其中著重論述了對我國行業(yè)協(xié)會的立法完善舉措、司法建議和社會監(jiān)督，最后本文結(jié)合我國現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定及立法本意指出了對我國?行業(yè)協(xié)會法?立法構(gòu)思。

4、 關(guān)鍵字：行業(yè)協(xié)會 法律定位 法律規(guī)制 Abstract The development of a modern market economy and the change of government functions ,making social intermediary organizations as a major trade union to become the comprehensive management of economic and social structure of an effective governance mechanism. It pla

5、ys an important role in the adjustment of market failure and improvement of the government's public management. At present ,however ,for various reasons ,the jurisprudential circle have an ambiguous understanding of the concept of trade association ,the legal status of its ownership of the problem h

6、as not been formed ,which allows for the trade association of the legal system needs a serious reality behind. In practice ,the trade associations own forces are relatively weak ,lack of relevant legislation ,management ,coupled with the social mix of a relatively weak sense of self-government ,indu

7、stry associations in the protection of the interests of market players ,to maintain the market order have to be perfected. And clear positioning the nature of the trade associations on the basis of the relevant legislation is a perfect play to China's trade associations as an important prerequisite

8、forfunction. In this paper ,it begins with the basic theory of the trade association ,pointing out the legal status of regulations on the basis of China's trade association ,making deep explore of our system of regulation ,which focuses on the improvement of the legislation ,judicial recommendations

9、 and social supervision. Finally ,in this paper, we pointed out the idea of legislation of our "trade association law ," according to the relevant provisions of China's current and the true legislative intention. Keyword: Trade association Function and characteristics Legal regulation

10、 引 言 行業(yè)協(xié)會是成熟市場經(jīng)濟(jì)國家中社會治理的重要主體。在市場經(jīng)濟(jì)興旺的國家，行業(yè)協(xié)會與政府、企業(yè)并稱為“現(xiàn)代社會的三大支柱〞。目前我國眾多名為“行業(yè)協(xié)會〞的組織多脫胎于原行業(yè)主管部門，行政化傾向嚴(yán)重。許多行業(yè)協(xié)會的機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員配置、經(jīng)費(fèi)來源仍套用行政方法，名為社團(tuán)，實(shí)為“二政府〞。這種情況的存在根本不能滿足入世需要，不利于發(fā)揮行業(yè)協(xié)會對建立市場經(jīng)濟(jì)秩序的獨(dú)特作用，因而迫切需要梳理相關(guān)法律的缺乏，專門立法，并重構(gòu)行業(yè)協(xié)會。同時由于現(xiàn)行我國法律環(huán)境和社會自治意識的缺失，所以在現(xiàn)實(shí)中未能真正實(shí)現(xiàn)行業(yè)協(xié)會的社會治理功能，這也成為我國轉(zhuǎn)型時期政府與市場主體行為失靈的根源之一。參加WTO之后，

11、市場化進(jìn)程的加快、政府機(jī)構(gòu)改革和社會治理職能的轉(zhuǎn)換以及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化升級等需要成熟而完善的行業(yè)協(xié)會制度。因而探討我國行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)制顯得十分必要。 一、行業(yè)協(xié)會的概述 〔一〕行業(yè)協(xié)會的概念 行業(yè)協(xié)會在不同的國家有不同的稱謂，日本稱其為“事業(yè)者團(tuán)體〞，德國稱其為“企業(yè)協(xié)會〞，美國那么稱 “行業(yè)協(xié)會〞或“職業(yè)協(xié)會〞，在我國臺灣，工商業(yè)行業(yè)協(xié)會被稱為工商業(yè)“同業(yè)公會〞。[1] 通說認(rèn)為：行業(yè)協(xié)會是具有同一、相似或相近市場地位的特殊部門的經(jīng)濟(jì)行為人依法組織起來的以界定和促進(jìn)本部門公共利益的社會團(tuán)體法人?？梢?，行業(yè)協(xié)會是社會經(jīng)濟(jì)多元化治理結(jié)構(gòu)的一個獨(dú)立的層次，是解決“市場失靈〞和“政府失靈〞的協(xié)

12、調(diào)機(jī)制。它對內(nèi)協(xié)調(diào)成員企業(yè)之間的利益分配和沖突，維護(hù)和促進(jìn)其共同開展，對外與政府進(jìn)行信息交流和溝通，促進(jìn)政府管理行為的合理化，協(xié)助實(shí)現(xiàn)政府的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控。總之，行業(yè)協(xié)會是單一行業(yè)的競爭企業(yè)為維護(hù)本行業(yè)的利益，減少交易本錢而依法或自發(fā)建立的，對成員企業(yè)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)調(diào)、效勞的非盈利性、自治性的社會團(tuán)體法人。 〔二〕行業(yè)協(xié)會的特征 1. 非盈利性。即行業(yè)協(xié)會是不以追求利潤最大化為目的，其成立和運(yùn)作的目的在于為其成員提供一些公共性效勞以及促進(jìn)行業(yè)內(nèi)一定范圍整體利益的增加，這也是行業(yè)協(xié)會區(qū)別于營利性市場中介組織的特征。但是，行業(yè)協(xié)會的非盈利性并不意味著行業(yè)協(xié)會其活動不產(chǎn)生收入，其多項(xiàng)活動是有可能產(chǎn)生

13、利潤和收入，只是不得將其利潤分配于其成員。 2. 自律性。行業(yè)協(xié)會是為特定群體的共同利益效勞的團(tuán)體組織，它通過各自的章程和規(guī)章制度實(shí)現(xiàn)著行業(yè)的自我管理、自我效勞、自我監(jiān)督、自我保護(hù)。這是行業(yè)協(xié)會最重要、最本質(zhì)的特征，也是行業(yè)協(xié)會成為現(xiàn)代市民社會中多元化、多層次治理主體的重要依據(jù)。 3. 中間性。行業(yè)協(xié)會是介于政府和企業(yè)之間的主體，是對政府——企業(yè)二元結(jié)構(gòu)的突破。它是私人個體的聯(lián)合，本質(zhì)上屬于非政府組織，同時又承當(dāng)對本行業(yè)成員的一定管理和效勞功能。作為政府——行業(yè)協(xié)會——企業(yè)三元結(jié)構(gòu)的第三方，它既獨(dú)立于前二者，又是二者之間的聯(lián)系紐帶。 4. 經(jīng)濟(jì)互益性。這是行業(yè)協(xié)會區(qū)別于如學(xué)會、同學(xué)會、聯(lián)

14、益會、興趣團(tuán)體等社會性組織群體的特征。行業(yè)協(xié)會是同行企業(yè)在競爭的過程中尋求合作與共贏的結(jié)果，其組建、運(yùn)行的首要目標(biāo)是為了協(xié)調(diào)同行業(yè)競爭關(guān)系，增進(jìn)相互間的共同利益或降低個別本錢。行業(yè)協(xié)會的利益追求不局限于某一個或少數(shù)企業(yè)，但也并未擴(kuò)展至全社會的公共利益。它通過管理和效勞成員企業(yè)實(shí)現(xiàn)本團(tuán)體的利益最大化。 〔三〕行業(yè)協(xié)會的功能 1. 效勞企業(yè)職能。行業(yè)協(xié)會作為社會中介組織，效勞是其根本職能，是協(xié)會成員參加協(xié)會所享有的主要利益之一，也是行業(yè)協(xié)會具有生命力的源泉。由于行業(yè)協(xié)會具有行業(yè)專一特點(diǎn)，多年從事本行業(yè)的經(jīng)營與管理工作，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)和大量的相關(guān)技術(shù)資料，可以稱得上本行業(yè)的內(nèi)行和專家，本系統(tǒng)技

15、術(shù)管理的行家能手，能為企業(yè)出謀劃策，從而贏得企業(yè)的信任，起到內(nèi)行管內(nèi)行，互學(xué)相長的作用。在這方面它具有效勞企業(yè)的功能，能起到政府所起不到的作用。 2. 溝通協(xié)調(diào)職能。行業(yè)協(xié)會的溝通協(xié)調(diào)功能既包括內(nèi)部溝通也包括外部溝通。對內(nèi)，行業(yè)協(xié)會作為成員企業(yè)之間的紐帶，為成員企業(yè)提供多種效勞，維護(hù)企業(yè)成員之間的公平競爭，保持大中小企業(yè)的平衡，形成既相互競爭又相互聯(lián)合依存的行業(yè)結(jié)構(gòu)。對外，行業(yè)協(xié)會要代表行業(yè)的整體利益與外界溝通，把成員企業(yè)的意見和要求向有關(guān)政府部門反映。行業(yè)協(xié)會能提供一個企業(yè)與政府溝通的平臺，代表眾多企業(yè)，與政府和立法機(jī)構(gòu)進(jìn)行經(jīng)常性的對話，從而優(yōu)化政策環(huán)境，為企業(yè)創(chuàng)造更好的開展環(huán)境。 3.

16、 自我管理職能。行業(yè)協(xié)會是自律組織，這種自我管理可以通過多種形式來實(shí)現(xiàn)，例如章程、行業(yè)公約、違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律交易規(guī)那么或慣例、行業(yè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)營示范條件、道德或懲戒規(guī)那么等。行業(yè)協(xié)會根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及政府的相關(guān)政策，同時結(jié)合本行業(yè)的特點(diǎn)進(jìn)行統(tǒng)計，編制頒發(fā)行業(yè)開展現(xiàn)狀與開展趨勢等建設(shè)性文件，搞好信息集散與展覽促銷等建議性文件，協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部資源配置與價格利益關(guān)系，制定行規(guī)行約。因此行業(yè)協(xié)會除對成員企業(yè)提供各項(xiàng)效勞外，還對成員企業(yè)進(jìn)行管理，這種管理屬于自律管理。 4. 行業(yè)代表職能。行業(yè)協(xié)會的代表功能主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，是參與有關(guān)行業(yè)開展、行業(yè)改革及與行業(yè)利益相關(guān)的政府決策，提出有關(guān)經(jīng)濟(jì)

17、政策和立法建議。[2]第二，是可以作為反傾銷、反補(bǔ)貼申訴的起訴人或應(yīng)訴人。從各國的實(shí)踐看，行業(yè)協(xié)會作為起訴人的案件占絕大多數(shù)，而以政府反傾銷機(jī)構(gòu)或單個企業(yè)作為起訴人的情況卻十分罕見。在應(yīng)訴方面，行業(yè)協(xié)會對國內(nèi)外企業(yè)的生產(chǎn)與銷售情況都比擬熟悉，因此可以由行業(yè)協(xié)會出面應(yīng)訴。而費(fèi)用那么可由有關(guān)企業(yè)分?jǐn)偂? 二、行業(yè)協(xié)會的法律定位 在法學(xué)理論界，主要有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為行業(yè)協(xié)會是行政法上的行政主體；一種認(rèn)為行業(yè)協(xié)會是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體。持行政主體說者首先借助政治學(xué)或公共管理學(xué)對非政府組織的社會功能定位，指出行業(yè)協(xié)會的主要功能是行業(yè)管理，因而，行業(yè)協(xié)會實(shí)際上在行使著類似政府機(jī)構(gòu)的職權(quán)；其次，他們還指出某

18、些類似職業(yè)協(xié)會類的行業(yè)協(xié)會〔如，我國的注冊會計師協(xié)會〕的權(quán)力直接來源于法律的規(guī)定或政府授權(quán)；最后，他們認(rèn)為：“行政法的主體應(yīng)當(dāng)由過去的單純的國家行政主體——政府機(jī)構(gòu)，轉(zhuǎn)變?yōu)榧劝▏倚姓黧w，又包括行業(yè)協(xié)會在內(nèi)的‘社會公共行政主體’〞。[3]因而，現(xiàn)代大陸法系國家行政主體的外延都比擬廣泛，如行業(yè)協(xié)會在內(nèi)的行業(yè)組織都被包含在這一范疇中。如法國行政法理論認(rèn)為，行業(yè)組織之所以作為一種公法人而享有行政主體資格的原因主要在于這類組織的主要任務(wù)是組織某一職業(yè)部門和維持它的紀(jì)律，因而這是一種公務(wù)活動，它們進(jìn)行活動的法律手段是采取具有執(zhí)行力的行政行為和行政裁決，這種活動受政府監(jiān)督的程度較大。[4]中國現(xiàn)代行業(yè)

19、協(xié)會產(chǎn)生的途徑有兩種：一類是為了回應(yīng)政府機(jī)構(gòu)的改革，由政府組建，其目的是為了承當(dāng)原來由政府履行的對本行業(yè)的管理職責(zé)，改部門管理為行業(yè)管理；一類是為了滿足市場經(jīng)濟(jì)的需求自發(fā)形成的，與近代西方行業(yè)協(xié)會的生成有大致類似的機(jī)理。人們能夠感覺到，前者是主要的、占絕大多數(shù)的，而后者只是補(bǔ)充和點(diǎn)綴，并且其還存在著是否合法的問題 [5] 。 然而國外的經(jīng)驗(yàn)證明，行業(yè)協(xié)會是公民社會的根底性力量，是社會民主的重要保障。無論它們最終是社會自發(fā)形成的，還是從政府部門別離出來，或是在政府的指導(dǎo)、協(xié)助下成立的，它們都像企業(yè)一樣，是通過市場來為個人或組織效勞的。只有這樣，行業(yè)協(xié)會才能“有助于民主化進(jìn)程的啟動和穩(wěn)固，能夠?qū)?/p>

20、國家權(quán)力形成較有力的制約；有利于國家與私人組織〔企業(yè)〕間的溝通，有助于塑造契合現(xiàn)代民主體制的公民文化等〞。[6]總之，行業(yè)協(xié)會的治理行為與政府的行政管理行為有著根本的區(qū)別：前者具有互動靈活性而無國家強(qiáng)制性；后者帶有明顯的國家強(qiáng)制性，缺乏靈活性。 因而，行業(yè)協(xié)會是私人利益和公共利益的沖突得以協(xié)調(diào)和解決的中介，在其身上彰顯的主體屬性應(yīng)是經(jīng)法主體。因?yàn)椋?一方面，行業(yè)協(xié)會是受民法調(diào)整的社會團(tuán)體法人，與其成員企業(yè)之間在法律身份上是一種平等主體之間的法律關(guān)系，其成員可自由地參加或退出行業(yè)協(xié)會，不受協(xié)會的強(qiáng)制；另一方面，行業(yè)協(xié)會基于組織章程等社會性契約獲得了對于成員的治理權(quán)力，它在章程授權(quán)范圍內(nèi)對成員企

21、業(yè)危害團(tuán)體利益的行為，有權(quán)進(jìn)行非法律處分，因而，它與其成員之間形成了不平等的行業(yè)治理關(guān)系，這種關(guān)系又具有某種類似公法主體的特征。然而，行業(yè)協(xié)會與其成員之間的這種關(guān)系的有機(jī)融合，正表達(dá)了經(jīng)濟(jì)法公私融合的本質(zhì)特征。正如有的學(xué)者所論述的那樣：行業(yè)協(xié)會對市場缺陷的矯正功能，昭示了經(jīng)濟(jì)法的品質(zhì)，應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍，行業(yè)協(xié)會表達(dá)了經(jīng)濟(jì)法的民主價值追求，是經(jīng)濟(jì)法有效運(yùn)作的保障，其作為經(jīng)濟(jì)法主體正契合了經(jīng)濟(jì)法作為第三法域的特征。[7] 綜上所述：行業(yè)協(xié)會在不違背國家法律的前提下，經(jīng)過組織成員的民主協(xié)商，制定組織章程、職業(yè)道德、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等“正式化內(nèi)在規(guī)那么〞，以化解社會矛盾和解決社會沖突。這種“內(nèi)生自覺

22、的社會規(guī)那么反映了民間自律管理的要求，代表了多元利益和權(quán)利的自覺平衡，展現(xiàn)了自由和法治秩序的和諧統(tǒng)一〞。[8]可見，行業(yè)協(xié)會以自己獨(dú)特的方式實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的“自由與秩序的統(tǒng)一〞。其與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)屬性有著極大一致性，是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法理念的最好代表。它作為經(jīng)濟(jì)法的主體比作為行政法主體更有利于推進(jìn)我國政府機(jī)構(gòu)改革，也更符合我國民主法治建設(shè)的開展方向。 三、我國行業(yè)協(xié)會的立法現(xiàn)狀及面臨的問題 〔一〕我國行業(yè)協(xié)會立法現(xiàn)狀的分析 在法治社會中，合法性是行業(yè)協(xié)會作為市場主體存在和有效開展的重要前提，但目前我國還沒有行業(yè)協(xié)會方面的專門法律，有關(guān)行業(yè)協(xié)會的規(guī)定主要有憲法標(biāo)準(zhǔn)和其它立法中的附屬標(biāo)準(zhǔn)。具體如下： 1

23、. 憲法中關(guān)于公民言論、集會、結(jié)社自由的規(guī)定。該規(guī)定構(gòu)成了行業(yè)協(xié)會組建和運(yùn)作的憲法根底，但行業(yè)協(xié)會的設(shè)立和活動還需要具體的法律予以標(biāo)準(zhǔn)和保障。 2. ?民法通那么?中有關(guān)法人的一般規(guī)定。實(shí)踐中，行業(yè)協(xié)會作為社會團(tuán)體法人，因此可適用?民法通那么?有關(guān)法人的一般規(guī)定，但該規(guī)定并不具有針對性，無法對行業(yè)協(xié)會的設(shè)立和活動進(jìn)行具體的標(biāo)準(zhǔn)和保障。 3. 一些單行法中有關(guān)特殊行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)定。如我國?律師法?中有關(guān)律師協(xié)會的規(guī)定，?證券法?中有關(guān)證券協(xié)會的規(guī)定。這些規(guī)定十分零散，也無法用于一般的行業(yè)協(xié)會。 4. 國務(wù)院1998年公布的?社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例?。這是唯一一部與行業(yè)協(xié)會有關(guān)的專門法規(guī)。該

24、條例主要是對社會團(tuán)體登記的管理，其規(guī)定過于原那么和概括，把行業(yè)協(xié)會、商會等經(jīng)濟(jì)性的社團(tuán)組織與政治性、學(xué)術(shù)性組織混淆在一起，缺少對行業(yè)協(xié)會這類社會團(tuán)體的針對性標(biāo)準(zhǔn)，且缺乏可操作性，甚至有些規(guī)定不符合行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)，阻礙了行業(yè)協(xié)會的健康開展。 5. 其它關(guān)于行業(yè)協(xié)會的規(guī)定。包括一些部委的規(guī)章和政策性文件、局部省市的地方性法規(guī)或政府規(guī)章。如，1999年國家經(jīng)貿(mào)委的?關(guān)于加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)管理和培育開展工作的通知?、2002年的?上海市促進(jìn)行業(yè)協(xié)會開展規(guī)定?等。這些規(guī)定在一定程度上彌補(bǔ)了行業(yè)協(xié)會的立法空白。 從我國目前有關(guān)行業(yè)協(xié)會的法律、法規(guī)可以看出，我國尚未形成包括行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)、地位、職能、運(yùn)作

25、方式、組織機(jī)制、結(jié)構(gòu)和違法規(guī)制等在內(nèi)的行業(yè)協(xié)會法律體系。而有關(guān)行業(yè)協(xié)會的全國性的統(tǒng)一立法的缺位，必然導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會法律適用的混亂；法律標(biāo)準(zhǔn)的粗糙籠統(tǒng)，法律體系的混亂、不配套和管理多頭；必然造成行業(yè)協(xié)會法律地位的不明確、不獨(dú)立及法律管理缺少效率等問題。顯然，現(xiàn)有的法律規(guī)定已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足行業(yè)協(xié)會日益蓬勃開展的需要。 〔二〕我國行業(yè)協(xié)會法律規(guī)制所面臨的問題 上述立法在一定程度上標(biāo)準(zhǔn)了行業(yè)協(xié)會的組織及行為，但存在諸多技術(shù)性和結(jié)構(gòu)性缺陷，其影響了行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)、有序地開展，具體表現(xiàn)在： 1. 法律定位不清。行業(yè)協(xié)會對自身角色定位模糊，主要表現(xiàn)在絕大多數(shù)行業(yè)協(xié)會缺少主動效勞和高質(zhì)量效勞，同時還存在認(rèn)同畸

26、形、角色錯位的問題，錯誤地把自身角色定位為“二政府〞。如前所述行業(yè)協(xié)會不是純粹的行政機(jī)關(guān)，因?yàn)椴辉趪倚姓幹浦校瑫r絕大多數(shù)行業(yè)協(xié)會的負(fù)責(zé)人又是國家行政機(jī)關(guān)工作人員或者是由行政機(jī)關(guān)任命的。政府對人事權(quán)的掌握使行業(yè)協(xié)會根本無法獨(dú)立于政府，成為真正的非政府組織。因此它的身份不是“政府——中間組織——市場私營主體〞之間的任何一種。我們知道一條根本的法律原那么，無人格無權(quán)利。人格不明確當(dāng)然權(quán)利義務(wù)也不明確，在此前提下，行業(yè)協(xié)會根本無法發(fā)揮正常功能。這是制約我國行業(yè)協(xié)會開展的瓶頸問題。 2. 立法結(jié)構(gòu)適當(dāng)。程序性與實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)不協(xié)調(diào)。一般而言，對于市場主體的立法應(yīng)先有一個位階較高的法律法規(guī)對其實(shí)體

27、權(quán)利地位等進(jìn)行確認(rèn)，再有一個程序性的登記管理?xiàng)l例作為配套。然而現(xiàn)行的行業(yè)協(xié)會立法那么只有關(guān)于登記管理的行政程序性規(guī)定，而缺乏與憲法相銜接的行業(yè)協(xié)會實(shí)體法的規(guī)定，出現(xiàn)了立法程序的“倒置〞，導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會管理體制上行政合法性對法律合法性的替代，因此在實(shí)施過程中出了很多問題，無法解決。 3. 立法嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實(shí)需要。雖然近幾年來我國行業(yè)協(xié)會立法受到一定的重視，從中央到地方對行業(yè)協(xié)會進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)的文件也有一定的數(shù)量，在一定程度上鼓勵和促進(jìn)了行業(yè)協(xié)會的開展，但總體上講仍然嚴(yán)重滯后于行業(yè)協(xié)會開展的客觀實(shí)踐。立法的滯后導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會開展過程中出現(xiàn)了互相矛盾的現(xiàn)象：一方面，公民結(jié)社自由受到過多的限制，普遍存在成立協(xié)

28、會難的現(xiàn)象，己經(jīng)成立的協(xié)會被迫依附于相應(yīng)的政府主管部門之下，政府權(quán)力直接或者間接進(jìn)行干預(yù)，嚴(yán)重阻礙了行業(yè)協(xié)會的健康開展。另一方面，一些體制外生成的協(xié)會漸趨開展，并且在一定范圍內(nèi)擁有社會合法性甚至行政合法性。同時，依法履行登記手續(xù)取得法律合法性的社會團(tuán)體沒有受到應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉扇匀皇谴志€條的，政府監(jiān)督管理也存在著嚴(yán)重的缺位。 4. 政府對行業(yè)協(xié)會的管理比擬混亂，重程序輕實(shí)體。因?yàn)榱⒎ㄈ蔽?，我國目前對行業(yè)協(xié)會不是主要依靠法律規(guī)制而是行政規(guī)制。由此為行政機(jī)關(guān)侵害行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)留下了相當(dāng)大的空間，進(jìn)而造成行業(yè)協(xié)會的結(jié)社自由權(quán)、運(yùn)行自治權(quán)等難以得到保障。在行政管理上又存在著業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)和民政部門

29、的雙重管理，兩個部門的管理有時發(fā)生交叉，有時雙雙缺位，存在較多矛盾和漏洞。以掌握人事權(quán)為主，政府部門對行業(yè)協(xié)會的日常管理干預(yù)較多，使行業(yè)協(xié)會往往不能獨(dú)立管理和決策。[9] 四、我國行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)制 顯然，現(xiàn)有的法律規(guī)定已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足行業(yè)協(xié)會日益蓬勃開展的需要。因此，我國應(yīng)加快行業(yè)協(xié)會方面的立法。具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面： 〔一〕明確行業(yè)協(xié)會的章程、性質(zhì)及治理制度 1. 明確行業(yè)協(xié)會的章程。首先應(yīng)該明確行業(yè)協(xié)會章程的效力。將章程規(guī)定為行業(yè)協(xié)會的“憲章〞，行業(yè)協(xié)會在不違背國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，“可以依照其章程在其權(quán)力范圍內(nèi)對其成員進(jìn)行管理、制約，甚至處分或開除其成員資格〞。[

30、10]其次，應(yīng)該明確規(guī)定章程的法定記載事項(xiàng)。要求章程必須規(guī)定有行業(yè)協(xié)會的名稱、目的、地址、集體成員、負(fù)責(zé)人及權(quán)利義務(wù)、內(nèi)部報告和接受審計、稅務(wù)機(jī)關(guān)審查的責(zé)任等等，以加重成員的公共責(zé)任，增加透明度和公眾的信任感。最后，為了防范行業(yè)協(xié)會濫用其自治權(quán)而應(yīng)當(dāng)規(guī)定：章程必須載明其成員有自由選擇退社或入社的權(quán)利，以此“來約束行業(yè)協(xié)會的良性開展，并保護(hù)成員不受行業(yè)協(xié)會強(qiáng)制的人身自由〞。[11] 2. 明確行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)。誠然，如前所述，浸透著公法、私法相互融合精神的行業(yè)協(xié)會主體資格應(yīng)與民事主體、行政主體資格有所區(qū)別，有所突破?；诖宋覀儽仨氉饕粋€限制性的定義，將行業(yè)協(xié)會的范圍縮至為公益性的社會團(tuán)體。即依

31、法成立的、依自愿原那么組成的，實(shí)行行業(yè)效勞和自律管理的非營利性社會團(tuán)體法人。立法應(yīng)明確要求，社會團(tuán)體的活動必須符合國家憲法和法律，要符合自己的章程所載明的目標(biāo)與設(shè)立目的。換言之，社會團(tuán)體的所有活動與行為不得有違非營利性的根本特征。 3. 明確建立有效的行業(yè)協(xié)會法人治理制度。從行業(yè)協(xié)會自治性構(gòu)建和標(biāo)準(zhǔn)開展的角度來看，法人地位的賦予對于行業(yè)協(xié)會運(yùn)作非常重要，因此，應(yīng)在立法上統(tǒng)一、明確規(guī)定：行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)具備法人資格。同時行業(yè)協(xié)會并非私法法人，而是一種公益性的社會團(tuán)體法人。對此行業(yè)協(xié)會的組織構(gòu)架可以分為四個層次：協(xié)會的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是會員會議；具體決策機(jī)構(gòu)為理事會(有的設(shè)常務(wù)理事會)，通常在理事會下設(shè)

32、有假設(shè)干專業(yè)咨詢委員會；協(xié)會下設(shè)日常辦事機(jī)構(gòu)；協(xié)會的根底是會員。非營利組織法人治理，應(yīng)當(dāng)以所有權(quán)、控制權(quán)與受益權(quán)別離為前提，以委托——代理關(guān)系為主線，以利害相關(guān)者協(xié)調(diào)為重心，以公共責(zé)任為歸依。自主治理與協(xié)同治理應(yīng)當(dāng)成為其兩大指導(dǎo)思想，需要奉行以董事會為中心、保障董事特別是獨(dú)立董事的有效作用、吸納利害相關(guān)者的參與、加強(qiáng)信息披露和透明度等假設(shè)干治理原那么。同時確定行業(yè)協(xié)會的合法活動不受政府非法干預(yù)。強(qiáng)調(diào)行業(yè)協(xié)會的獨(dú)立法人地位，使其具有獨(dú)立的權(quán)利能力與行為能力。 〔二〕完善行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)能 行業(yè)協(xié)會的本質(zhì)屬性是自治，因而明確賦予行業(yè)協(xié)會自治權(quán)能是標(biāo)準(zhǔn)行業(yè)協(xié)會以及發(fā)揮其職能的重要前提。其至少應(yīng)包

33、括以下幾種權(quán)能： 1. 行業(yè)自治標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán) 制定和實(shí)施行業(yè)自治標(biāo)準(zhǔn)是提高行業(yè)協(xié)會自我管理能力的根本根底，甚至可以說是行業(yè)協(xié)會開展的命脈，因此其是行業(yè)協(xié)會自治權(quán)能的首要內(nèi)容。第一，協(xié)會章程制定權(quán)。章程是行業(yè)協(xié)會的根本性規(guī)那么，是其行動的“憲章〞，是制定其它規(guī)約的依據(jù)。其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括協(xié)會名稱，住所，宗旨，業(yè)務(wù)范圍和活動地域，會員資格及其權(quán)利義務(wù)，入會手續(xù)及退會程序，領(lǐng)導(dǎo)人的資格、任期、權(quán)利以及選舉罷免程序，議事制度及民主管理制度，資產(chǎn)的管理和使用，財務(wù)制度，章程修改程序，終止相關(guān)事項(xiàng)等。第二，行約行規(guī)制定權(quán)。在不與上位法相沖突的前提下，行業(yè)協(xié)會可以制定具體行業(yè)內(nèi)業(yè)務(wù)活動的規(guī)那么如交易規(guī)那么等，

34、以統(tǒng)一內(nèi)部企業(yè)的相關(guān)業(yè)務(wù)活動，標(biāo)準(zhǔn)其業(yè)務(wù)行為，從而有利于減少糾紛、促進(jìn)團(tuán)體公益。第三，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)。即指在國家制定的通用平安、環(huán)境等保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的根底上，根據(jù)本行業(yè)、企業(yè)的具體情況制定有利于本行業(yè)的特殊技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和競技標(biāo)準(zhǔn)，并在行業(yè)內(nèi)推廣實(shí)施的權(quán)力。 2. 行業(yè)管理與懲罰權(quán) 行業(yè)管理權(quán)包含三個內(nèi)容：第一，許可權(quán)。行業(yè)協(xié)會有允許企業(yè)享有在某行業(yè)從事某項(xiàng)活動資格的權(quán)力。如條件成熟的行業(yè)協(xié)會可以在政府及有關(guān)行政機(jī)關(guān)的參與下，以自己的名義直接頒發(fā)行業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營許可證。第二，日常管理權(quán)。行業(yè)協(xié)會有對其成員企業(yè)日常經(jīng)營進(jìn)行間接管理的權(quán)力，如標(biāo)準(zhǔn)其經(jīng)營行為等，但是不得侵犯成員企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。第三，認(rèn)證權(quán)。

35、即指行業(yè)協(xié)會有依據(jù)國家及行業(yè)的技術(shù)或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，自行或配合國家有關(guān)部門，對本行業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量規(guī)格、產(chǎn)地等方面進(jìn)行認(rèn)定和鑒別的權(quán)力。但行業(yè)協(xié)會在進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化管理的過程中，不得有形成標(biāo)準(zhǔn)壟斷、限制競爭、阻礙技術(shù)革新、限制或誤導(dǎo)消費(fèi)者消費(fèi)選擇的行為，同時不得借產(chǎn)品認(rèn)證從事營利性推銷活動。[12] 管理伴隨著懲罰，行業(yè)協(xié)會只有擁有懲罰權(quán)，才能保障其職能的有效發(fā)揮。不過，行業(yè)協(xié)會不能行使直接的法律懲罰，其只能通過一定的規(guī)那么制定程序，在合意范圍內(nèi)自行設(shè)置非法律性的懲罰規(guī)那么。一般而言，這些懲罰規(guī)那么包括：第一，倫理懲罰。指對輕微違規(guī)者施行批評教育、賠禮抱歉、道德譴責(zé)等，主要是使違規(guī)者認(rèn)識錯誤并加以改正，同時

36、使其受到良心上的譴責(zé)。第二，金錢懲罰。即指對違規(guī)者進(jìn)行的金錢處分，這是最常用的非法律懲罰手段。第三，名譽(yù)懲罰。是指對違規(guī)成員所采取的一種使違規(guī)者在行業(yè)內(nèi)部或社會公眾面前形象受到損害的處分措施，名譽(yù)處分雖然是非物質(zhì)性懲罰，但其效果可能比物質(zhì)性處分更具威力。第四，資格懲罰。即單方面剝奪成員資格的處分。資格懲罰在客觀上損害了違規(guī)者的結(jié)社權(quán)，因而行業(yè)協(xié)會一般需在章程規(guī)約中明確規(guī)定剝奪成員資格的合理理由。[13] 3. 行業(yè)效勞權(quán) 通過提供與經(jīng)濟(jì)活動相關(guān)的效勞，以提高其成員從事經(jīng)濟(jì)活動的能力，促進(jìn)其業(yè)務(wù)開展，這不僅是行業(yè)協(xié)會的權(quán)利，還是其不可推卸的義務(wù)。行業(yè)效勞權(quán)的內(nèi)容主要有三：第一，提供信息效勞

37、。行業(yè)協(xié)會有權(quán)開展行業(yè)統(tǒng)計、行業(yè)調(diào)查、發(fā)布行業(yè)信息、公信證明等活動，向其成員提供政策、法律、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等方面的信息。第二，業(yè)務(wù)培訓(xùn)效勞。行業(yè)協(xié)會有權(quán)利用其機(jī)構(gòu)、人員和設(shè)施等，培訓(xùn)其成員或者成員的從業(yè)人員，以提高其成員或者成員的從業(yè)人員的知識水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)。第三，商務(wù)促進(jìn)效勞。行業(yè)協(xié)會可以通過組織行業(yè)性的集中活動，如博覽會、商品展示會、商務(wù)洽談會、經(jīng)驗(yàn)或技術(shù)交流會等，為其成員提供行業(yè)內(nèi)部成員之間、行業(yè)之間以及成員與消費(fèi)者之間的聯(lián)系場合，從而為其成員的業(yè)務(wù)活動提供交易時機(jī)，促進(jìn)商機(jī)，并幫助開拓國內(nèi)外市場。 4. 行業(yè)代表權(quán) 行業(yè)協(xié)會有權(quán)代表成員企業(yè)參與有關(guān)行業(yè)開展、行業(yè)改革及與行業(yè)利益相關(guān)的政

38、府決策，提出有關(guān)經(jīng)濟(jì)政策和立法建議，代表提起反傾銷、反補(bǔ)貼訴訟和應(yīng)訴國外對我國企業(yè)提起的相關(guān)訴訟。同時，行業(yè)協(xié)會還可以直接向WTO表示本行業(yè)會員企業(yè)的要求。 5. 爭議調(diào)解及仲裁權(quán) 行業(yè)協(xié)會對有關(guān)協(xié)會內(nèi)部事務(wù)或行業(yè)事務(wù)，有進(jìn)行調(diào)解或仲裁裁決的權(quán)力，并具有先天的優(yōu)勢。首先，行業(yè)協(xié)會的相應(yīng)專業(yè)背景和信息優(yōu)勢能夠保證爭議解決的公正。再者，行業(yè)協(xié)會的解決具有及時性和靈活性的特點(diǎn)，能夠在爭議方均信任的前提下，盡快消除沖突，維持行業(yè)內(nèi)部秩序，降低裁決的復(fù)雜程度，減小行業(yè)內(nèi)部摩擦本錢。最后，行業(yè)協(xié)會的爭議解決增加了當(dāng)事人的爭議解決選擇，能夠發(fā)揮社會矛盾化解機(jī)制的作用，符合構(gòu)建和諧社會的目標(biāo)。 〔三〕強(qiáng)

39、化行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任 隨著行業(yè)協(xié)會的不斷開展，其違法行為也越來越多，其中最常見也是最需要規(guī)制的便是限制競爭行為，因而研究行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律責(zé)任，架構(gòu)更加完善的責(zé)任追究機(jī)制顯得尤為重要。由此可將行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的責(zé)任體系分為以下幾種： 1. 行政責(zé)任 目前，我國行政機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)著對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的日常監(jiān)管工作，因而，為保證監(jiān)督的有效性必須賦予行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的責(zé)任追究權(quán)力。行業(yè)協(xié)會具體應(yīng)該承當(dāng)?shù)男姓?zé)任如下： 〔1〕罰款 由于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的主旨在于利潤最大化，因而給予其經(jīng)濟(jì)上的懲罰無疑是最具回應(yīng)性和針對性的舉措。我國?反壟斷法?第46條第3款規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)

40、定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記〞。但本條的規(guī)定過于簡單，在現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中暴露出許多缺陷。 首先，罰款標(biāo)準(zhǔn)過于單一。由于反壟斷法對罰款金額規(guī)定了確定性的金額，這樣容易使行業(yè)協(xié)會對違法本錢產(chǎn)生確定性的預(yù)期從而根據(jù)本錢收益來計算是否采取違法行為以及采取何種違法行為。這樣的結(jié)果顯然不能真正威懾行業(yè)協(xié)會以有效防止限制競爭行為的發(fā)生。因此，在罰款金額標(biāo)準(zhǔn)上可采納多項(xiàng)選擇的方式，如以違法數(shù)額、營業(yè)額和損害大小等方式確定罰款金額。 其次，該規(guī)定中罰款金額太少且缺乏彈性。我國反壟斷法對行業(yè)協(xié)會壟斷協(xié)議的處分僅為50萬

41、元以下，這么低的金額還缺乏以對全國性甚至地方性的行業(yè)協(xié)會產(chǎn)生威懾力。因?yàn)?，在一般情況下，限制競爭行為所產(chǎn)生的收益顯然遠(yuǎn)高于50萬元。此外隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷開展，競爭所產(chǎn)生的收益會越來越多，而限制競爭所得的收益必然水漲船高。而采取這種確定性的罰款金額容易在以后的現(xiàn)實(shí)操作中失去懲罰的效果。同時，由于各國反壟斷力度的加強(qiáng)，限制競爭行為具有很強(qiáng)的隱蔽性，調(diào)查和發(fā)現(xiàn)相關(guān)證據(jù)都極為困難，由此，對于一般的限制競爭案件，目前各國基于監(jiān)管本錢的考慮，都逐漸開始采納一種所謂的選擇性執(zhí)法，實(shí)行抓大放小的執(zhí)法策略。[14]可見，當(dāng)行政機(jī)關(guān)面對極其隱蔽的行業(yè)協(xié)會限制競爭行為時，不難想象，其所付出的調(diào)查本錢會更加巨大。因

42、而，筆者認(rèn)為，立法者應(yīng)該通過法律賦予反壟斷委員會根據(jù)限制競爭的嚴(yán)重程度和市場情況等調(diào)整具體罰款金額的權(quán)力。 此外，在賦予行政機(jī)關(guān)對行業(yè)協(xié)會的罰款權(quán)力時也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對其行政權(quán)的監(jiān)督，細(xì)化行政機(jī)關(guān)確定罰款金額的標(biāo)準(zhǔn)，明確具體判定的參考指南和程序，從而有效約束行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，保障行業(yè)協(xié)會的合法權(quán)益。 〔2〕責(zé)令解散行業(yè)協(xié)會 當(dāng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為嚴(yán)重違反社會競爭秩序時，是否賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制解散行業(yè)協(xié)會的權(quán)力，這一點(diǎn)還存在很大爭議。從?反壟斷法?第46條第3款可知，我國將強(qiáng)令行業(yè)協(xié)會解散的權(quán)力賦予了社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)。但筆者認(rèn)為這一規(guī)定頗為不妥：行業(yè)協(xié)會的本質(zhì)屬性是自治，即自我管理，自我抉

43、擇。行業(yè)協(xié)會的這種自治權(quán)理應(yīng)包括自我決定生存或解散權(quán)利，而反壟斷法賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)令行業(yè)協(xié)會解散的權(quán)力侵犯了行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)，且這種賦權(quán)方式容易導(dǎo)致行政權(quán)對行業(yè)自治權(quán)的天然威脅，不利于行業(yè)協(xié)會放心地開展工作。此外，即使要賦予第三方強(qiáng)令解散行業(yè)協(xié)會的權(quán)力也不應(yīng)該賦予行政機(jī)關(guān)，更不應(yīng)該賦予像社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)這樣的非專業(yè)部門?；诖?，筆者認(rèn)為可以借鑒外國的有關(guān)作法，如通過法院的司法裁判來判定。因?yàn)橄啾葦M行政權(quán)，司法權(quán)具有被動性和中立性的特征，而這都將保障司法權(quán)的行使，不致因?yàn)樾惺箯?qiáng)制解散權(quán)而導(dǎo)致行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的不當(dāng)侵犯。從當(dāng)前各國實(shí)踐來看，在司法和政府之間社會公眾更傾向于司法對爭端的解決。如在美國

44、，民眾對法院的信心很強(qiáng)，也寧可將政治上的事務(wù)訴諸法庭。[15] 〔3〕責(zé)令排除違法行為 由于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為嚴(yán)重?fù)p害了市場競爭秩序，因而要求行業(yè)協(xié)會停止其限制競爭行為，遏制不法行為的蔓延和損害的擴(kuò)大，理應(yīng)成為競爭主管機(jī)關(guān)重要的工作目標(biāo)。 2. 民事責(zé)任 行業(yè)協(xié)會限制競爭行為在侵害市場競爭的同時也對市場競爭主體的經(jīng)濟(jì)利益造成了損害，由此，依據(jù)法律正義原那么，追究行業(yè)協(xié)會的民事責(zé)任，要求其承當(dāng)損害賠償責(zé)任也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹? 我國?反壟斷法?第50條規(guī)定：經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承當(dāng)民事責(zé)任?？梢姡痉l的規(guī)定非常簡單，難以適應(yīng)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的需要。也正因?yàn)檫@種缺

45、乏，使2007年以方便面協(xié)會的集體漲價為代表的假設(shè)干價格卡特爾行為發(fā)生后，實(shí)踐中并未有任何追究行業(yè)協(xié)會民事責(zé)任的案例。因此，重構(gòu)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的民事責(zé)任體系十分重要。 首先，由?反壟斷法?第50條可知，我國現(xiàn)行對限制競爭行為給予民事處分的對象只限于經(jīng)營者，而作為非營利性的行業(yè)協(xié)會顯然不適用這一條的規(guī)定。因而，為了有效規(guī)制行業(yè)協(xié)會的不法行為，彌補(bǔ)法律漏洞，筆者建議在?反壟斷法?第50條之后或未來的?行業(yè)協(xié)會法?中增加一款：行業(yè)協(xié)會限制競爭行為給他人造成損害，承當(dāng)損害賠償責(zé)任。 其次，我國反壟斷法對起訴行業(yè)協(xié)會承當(dāng)民事責(zé)任的原告要求過于嚴(yán)格，從而使得在實(shí)踐中很少有人能夠有權(quán)起訴行業(yè)協(xié)會，

46、除非能證明壟斷行為給自己造成了實(shí)質(zhì)性損害。這樣的規(guī)定在實(shí)際運(yùn)作中往往因原告無法舉證證明壟斷行為與損害之間的直接因果關(guān)系而導(dǎo)致有過錯的行業(yè)協(xié)會逍遙法外。此外，這樣的規(guī)定也加重了原本就處于弱勢地位的原告的舉證責(zé)任，不符合法律的公平正義。因而，筆者認(rèn)為可以借鑒德國的有關(guān)規(guī)定：2005年德國修改的?反對限制競爭法?將具有起訴資格的原告擴(kuò)大到一切競爭者以及其他受違法行為影響的市場參與者。[16] 最后，由于反壟斷訴訟所涉及的知識十分廣博，證據(jù)又很復(fù)雜，訴訟本錢十分高昂，因而賠償金額不宜過低，否那么一般人都不愿意提起訴訟，同時為了實(shí)現(xiàn)法律的威懾力使行業(yè)協(xié)會不敢輕易以身試法，筆者建議采納懲罰性賠償金制度。

47、具體來說，如果行業(yè)協(xié)會僅是鼓勵其成員企業(yè)，提供時機(jī)或是以默認(rèn)方式允許成員企業(yè)進(jìn)行限制競爭行為，那么可以給予較輕的懲罰性賠償如兩倍以下確定賠償金；但如果行業(yè)協(xié)會積極參與籌劃或組織實(shí)施限制競爭行為，那么可以從嚴(yán)處分，給予三倍以上確定賠償金。 3. 刑事責(zé)任 在諸多經(jīng)濟(jì)類法規(guī)中，刑事責(zé)任堪稱是兜底性規(guī)定，即對于極其嚴(yán)重的違反經(jīng)濟(jì)法規(guī)的行為，且造成嚴(yán)重?fù)p害后果的給予刑罰處分。而伴隨著競爭法在市場經(jīng)濟(jì)中地位的日漸顯要，在競爭法中確定刑事責(zé)任可以增強(qiáng)競爭法對市場主體的威懾力，有效制約不正當(dāng)競爭行為。具體到我國，筆者建議，在?反壟斷法?或是未來的?行業(yè)協(xié)會法?中增加對行業(yè)協(xié)會刑事責(zé)任的規(guī)定尤其是個人刑事

48、責(zé)任的規(guī)定。對于嚴(yán)重違反法律法規(guī)，限制競爭，擾亂市場秩序的行業(yè)協(xié)會給予罰金處分，對肇事的責(zé)任人也給予相應(yīng)的刑法處分。 〔四〕創(chuàng)新行業(yè)協(xié)會的司法制度 考慮到行業(yè)協(xié)會的特殊性，應(yīng)設(shè)置專門的管理機(jī)構(gòu)，采取一些有針對性的規(guī)制措施。司法工作的改良和創(chuàng)新在我國目前的司法實(shí)踐中，有些現(xiàn)象阻礙了行業(yè)協(xié)會權(quán)威性確實(shí)立，有必要加以改良或進(jìn)行必要的制度創(chuàng)新。比方，相對人對行業(yè)協(xié)會的管理行為不服而提起行政訴訟的，法院往往將其排除在可以受理的行政案件的范圍之外，這樣等于在司法上否認(rèn)行業(yè)協(xié)會作為公共管理者的地位。再如，在法院認(rèn)定證據(jù)時，對行業(yè)協(xié)會出具的意見還不夠重視，沒有賦予其足夠的證明力，這樣會損害行業(yè)協(xié)會在公眾心

49、目中作為管理者的專業(yè)權(quán)威性。要解決這些問題，首先要求司法機(jī)關(guān)在理解法律時具有較大的靈活性，盡可能將針對行業(yè)協(xié)會管理行為的訴求列入行政訴訟的范圍。在證據(jù)規(guī)那么上進(jìn)行必要的創(chuàng)新，可以考慮像對待公證文書一樣對待具有較大影響的行業(yè)協(xié)會的結(jié)論性意見，如果沒有相反的證據(jù)推翻該結(jié)論就認(rèn)定其真實(shí)性和證明力。 〔五〕加強(qiáng)公眾對行業(yè)協(xié)會的社會監(jiān)督 行業(yè)協(xié)會在克服市場失靈和政府失靈的時候，也會產(chǎn)生自身失靈的問題，因此，必須加強(qiáng)對其監(jiān)督與管理。而有關(guān)行業(yè)協(xié)會的法律標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上是一種社會本位法，是社會組織的違法行為的天然克星。具體而言，可以采取以下方式來加強(qiáng)對行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督。 1. 確立行業(yè)協(xié)會嚴(yán)格的公示披露義務(wù)，

50、使一般的成員和民眾可以方便查詢行業(yè)協(xié)會的檔案資料和財務(wù)報表。因?yàn)樾袠I(yè)協(xié)會是非營利性組織，享受免稅政策，經(jīng)費(fèi)主要來源于成員企業(yè)，它所從事的活動與成員企業(yè)乃至更大范圍民眾的利益休戚相關(guān)，所以有義務(wù)承當(dāng)披露責(zé)任。同時法律可以明確賦予其成員對行業(yè)協(xié)會的最大事項(xiàng)表決權(quán)、人事任免權(quán)、財務(wù)監(jiān)督管理制度。具體包括：資金的使用規(guī)那么、支出額與總收入的比例規(guī)制、行政開支比重規(guī)制、賬目公開規(guī)那么等等，以利于行業(yè)協(xié)會的健康開展。[17]在透明制度和廣泛監(jiān)督條件之下，行業(yè)協(xié)會和其成員的違法謀私本錢高昂，可以有效阻止各種弊端的發(fā)生。同時，也會為協(xié)會本身贏得普遍信任，有利于其高效工作。 2. 確立獨(dú)立的第三方評估制度。行

51、業(yè)協(xié)會是一種新興的中介組織和社會團(tuán)體法人，它的最大特點(diǎn)是組織身份上的私法性和行為上的公法性。行業(yè)協(xié)會不但要有為同業(yè)者效勞的愿望宗旨，還要有相應(yīng)的治理機(jī)制和能力可以保證宗旨的實(shí)現(xiàn)。我國可以借鑒美國全國慈善信息局〔NCIB〕制定NCIB的慈善組織行為標(biāo)準(zhǔn)的做法。它的行為準(zhǔn)那么包括治理結(jié)構(gòu)、政策與方案細(xì)那么、財政支持、資金使用、年度報告、責(zé)任等方面。而NCIB本身是獨(dú)立的民間評估機(jī)構(gòu)，對非營利性組織根據(jù)行為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審核認(rèn)證。為獲取公眾信任，有能力的慈善組織一般樂于按照標(biāo)準(zhǔn)建立行為標(biāo)準(zhǔn)獲取認(rèn)證。這種認(rèn)證不但為慈善組織提供了一套根本管理框架，而且通過審核實(shí)現(xiàn)了對其監(jiān)督。這種體制值得仿效。 結(jié) 論 在

52、當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型時期，行業(yè)協(xié)會是一種新生事物。人們對它的宗旨、運(yùn)行規(guī)那么、權(quán)力與義務(wù)等缺乏足夠或充分的認(rèn)識，以至于給一些非法活動的社會自治組織造成許多時機(jī)和活動空間。同時隨著社會開展和全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加速，行業(yè)協(xié)會的職能也隨著社會變化而有所擴(kuò)展。必須考慮如何實(shí)現(xiàn)行業(yè)協(xié)會的本位回歸，并通過法律形式將行業(yè)協(xié)會的職能固定下來，努力構(gòu)建政府、市場、社會間的良性互動機(jī)制，而我國行業(yè)協(xié)會開展的法律保障和規(guī)制的工作，那么可謂任重而道遠(yuǎn)! 相信行業(yè)協(xié)會作為市場經(jīng)濟(jì)中極為重要的團(tuán)體將在未來的經(jīng)濟(jì)法舞臺上充當(dāng)著越來越重要的角色。 參考文獻(xiàn) [1] 張麗娟．論我國行業(yè)協(xié)會的法律規(guī)制．政法論叢．2007〔1〕：

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