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1、最新 精品 Word 歡迎下載 可修改 第一章 國際經(jīng)貿(mào)合同法 我國的對外經(jīng)濟(jì)合作和對外貿(mào)易中的各種商務(wù)活動(dòng)，都是經(jīng) 過當(dāng)事人協(xié)商一致之后，依法簽訂合同，作為雙方或各方當(dāng)事人享 受權(quán)利和履行義務(wù)的依據(jù)。涉外經(jīng)貿(mào)合同是外經(jīng)貿(mào)業(yè)務(wù)最常用最 基本的商務(wù)工具。改革開放以來，我國企業(yè)或個(gè)人對外簽訂了大量 的外經(jīng)貿(mào)合同。其中成功的不少．但有問題的合同也不少．特別是 由于外向型經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展迅速而新手較多．致使對外簽約中存在這樣 或那樣的問題。使我方的合法權(quán)益或正當(dāng)?shù)暮贤瑱?quán)益受到了不同 程度的損害。對此。必須通過全面了解和掌握國際經(jīng)貿(mào)合同法律常 識和技巧，以及在自身實(shí)踐

2、中善于總結(jié)經(jīng)驗(yàn)等途徑迅速提高對外 簽約人員的素質(zhì)。否則，就無法確保合同預(yù)期目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。 第一節(jié)國際經(jīng)貿(mào)合同的范圍、概念和法律 一、涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同的定義和范圍及相應(yīng)的法律。 (一)涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同的范圍 我國的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，就其該法的實(shí)際內(nèi)容而言，實(shí)際上 既包括了涉外經(jīng)濟(jì)合同法．又包括了涉外貿(mào)易合同法。因?yàn)椋T如 外商來華投資辦企業(yè)合同、境外貸款合同均屬于對外經(jīng)濟(jì)合同，而 外貿(mào)合同則主要是買賣合同以及“三來一補(bǔ)”等合同。我國的《涉外 經(jīng)濟(jì)合同法》是關(guān)于這兩大類合同的法律。那些單純的文化交流、 藝術(shù)合作而無贏利性質(zhì)的涉外活動(dòng)中的合同，自然不是《涉外經(jīng)

3、濟(jì) 合同法》的調(diào)整對象。同理，無息貸款合同或無償援助等一類非贏 利的涉外合同也不在該法的調(diào)整范圍中。 (二)涉外經(jīng)貿(mào)合同的定義 223 中國的經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)人同外國的經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)人墜曼型塑旦塑 所訂立的協(xié)議就是涉外經(jīng)貿(mào)合同。 值得注意的是涉外運(yùn)輸合同不受我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的調(diào) 整(見該法第二條)。因?yàn)楹Ｉ谭▽@種合同做了十分詳盡的專門 規(guī)定(見本書海商法部分)．故此種合同不受《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的 調(diào)整。 二、國際經(jīng)貿(mào)合同及相應(yīng)的法律 (一)國際經(jīng)貿(mào)合同的范圍和概念 1．國際經(jīng)貿(mào)合同比涉外經(jīng)貿(mào)合同的范圍更為廣

4、泛。前者指的 是各國之間發(fā)生的商事合同。后者指的是某同對外經(jīng)貿(mào)介同。用 圖表示如下 涉外經(jīng)貿(mào) 貿(mào)合同 2．國際經(jīng)貿(mào)合同的慨念。由上圖可知。各國私人之間的綸貿(mào) 合同即國際經(jīng)貿(mào)合同。這種合同的簽訂也是以贏利為目標(biāo)的。 (二)國際經(jīng)貿(mào)合同法的范圍 正如上文所述，涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同法規(guī)。包括該國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào) 易合同的國內(nèi)立法、最高立法、司法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)對這些法律的具有 法律效力的解釋．以及該國正式締結(jié)或參加的雙邊經(jīng)濟(jì)貿(mào)易條約 或多邊國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公約中有關(guān)合同的條款。而國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合 同法的規(guī)范則包括各國的涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同的國內(nèi)法規(guī)及有法律 效力的解釋、國際立

5、法和各國參加或簽訂的雙邊、多邊國際經(jīng)濟(jì)貿(mào) 易協(xié)定、公約和慣例。為便于解釋，可參看以下圖解： 224 涉外經(jīng)貿(mào)合同法 貿(mào)合同法 I．／J水按時(shí)、按質(zhì)、按量做好進(jìn)u工作；2．及時(shí)『旬}r貨郜通 報(bào)行情和業(yè)務(wù)進(jìn)展情況．不得自行更改訂貨要求。3．負(fù)責(zé)對外談判 的商務(wù)部分；4．及時(shí)將合f叫副本轉(zhuǎn)給訂貨單位，以便及時(shí)開證等； 5．及時(shí)對外索賠；6．外貿(mào)公司未及時(shí)完成任務(wù)時(shí)，要賠償訂貨部門 的損失并自行承擔(dān)一切費(fèi)用。 (三)既向委托人又向外商收費(fèi)，是不合理的 在我國的技術(shù)引進(jìn)的業(yè)務(wù)中．有的外貿(mào)公司，一方面從國內(nèi)引 進(jìn)單位收取手續(xù)費(fèi)．同時(shí)又向外商收取

6、代理費(fèi)．致使外商將其支付 給我國外貿(mào)公司的代理費(fèi)加進(jìn)合同總價(jià)之中，這就既增加了引進(jìn) 單位的負(fù)擔(dān)，又有背于各國民法關(guān)于代理的原則(即代理人不能既 是委托人的管理人又是第三人的代理人)。對此種方式我國經(jīng)貿(mào)部 予以禁止。我國經(jīng)貿(mào)部明確規(guī)定，凡屬收了國外廠商代理費(fèi)的就不 應(yīng)再向國內(nèi)引進(jìn)單位收手續(xù)費(fèi)。 第二節(jié)國際經(jīng)貿(mào)合同的種類 一、國際經(jīng)貿(mào)合同的種類 國際經(jīng)貿(mào)合同要比《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》所包容的合同種類更 廣．大致包括8個(gè)方面，30多種合同。 1．商品交易方面：有國際貨物買賣合同、成套設(shè)備進(jìn)出口合 同、包銷合同、委托代理合同、寄售合同、易貨貿(mào)易合同、倉儲保管

7、 合同、補(bǔ)償貿(mào)易合同等。 225 國際工程合作方面：有國際工程承包合同(包括勘探、設(shè)計(jì)、施 工、安裝等)、工程合作合同。 2．國際勞務(wù)合作合同、來料來樣加工合同、承攬合同、加工裝 配合同、船舶修理合同等。 3．國際科技合作方面：有技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)合作合同、技術(shù) 引進(jìn)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)服務(wù)合同、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)使用 許可合同、專利許可實(shí)施合同、商標(biāo)專利轉(zhuǎn)讓合同等。 4．外國投資方面：有中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營 企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同(包括石油、礦產(chǎn)、風(fēng) 險(xiǎn)、作業(yè)承包合同等)、合作生產(chǎn)合同、專利、

8、商標(biāo)、技術(shù)訣竅轉(zhuǎn)讓合 同等。 5．金融方面：政策調(diào)整貸款合同、行業(yè)貸款合同、商業(yè)信用貸 款合同、出口信用貸款合同、補(bǔ)償貿(mào)易貸款合同、引進(jìn)技術(shù)貸款合 同、進(jìn)口設(shè)備貸款合同、基建工程項(xiàng)目貸款合同、開發(fā)基金貸款合 同、專項(xiàng)貸款合同。 ’ 6．租賃和保險(xiǎn)方面：有國際租賃合同、涉外擔(dān)保合同、涉外保 險(xiǎn)合同(各種保險(xiǎn)類別)。 7．運(yùn)輸方面：有國際海上貨物運(yùn)輸合同、鐵路貨物運(yùn)輸合同、 公路運(yùn)輸合同、航空運(yùn)輸合同、貨物各式聯(lián)運(yùn)合同、郵政運(yùn)輸合同、 管道運(yùn)輸合同、集裝箱運(yùn)輸合同等。 8．其他方面：有保證合同、外企勞動(dòng)合同、涉外培訓(xùn)合同、國 際廣告合同

9、、仲裁合同、經(jīng)營管理合同等。 二、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第二條明確規(guī)定了其調(diào)整適用的經(jīng)濟(jì) 合同種類，有以下18種。 中外合資經(jīng)營企業(yè)合同。 中外合作經(jīng)營企業(yè)合同。 中外合作勘探開發(fā)自然資源合同。 對外加工裝配合同。 226 國際貨物買賣合同。 補(bǔ)償貿(mào)易合同。 國際信貸合同。 國際租賃合同。 國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。 國際工程建設(shè)承包合同。 國際工程項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)合同。 國際間成套設(shè)備供應(yīng)合同。 國際勞務(wù)合同。 國際科技咨詢服務(wù)合同。 涉外擔(dān)保合同。 涉外保險(xiǎn)合同。 涉

10、外倉儲保管合同。 涉外委托代理合同。 三、幾種特殊涉外經(jīng)貿(mào)合同的適用法律 有關(guān)國際運(yùn)輸方面的合同，沒有列入《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的調(diào) 整范圍之內(nèi)。原因是這些合同必然要涉及到海上侵權(quán)、海事共同理 算等問題。因而，國際上對此也有一些專門的規(guī)定和公約。我國于 1952年參加由原蘇聯(lián)東歐11國組成的“鐵路合作組織”所締結(jié)的 《國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》．我國同這些國家之間的鐵路貨物運(yùn)輸 合同中的法律問題．完全由該協(xié)定調(diào)整。我國還先后加入了1929 年的《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》(即華沙公約)，和1955 年的《修改1929年統(tǒng)一航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約的協(xié)定書》(即海

11、牙議定書)。我國和其他締約國之間的航空運(yùn)輸合同中的法律問 題．即須根據(jù)這兩個(gè)條約來處理。 227 第二章合同法的基本原則 我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》始終體現(xiàn)了簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同必須遵 循的獨(dú)立自主、互利平等、參照國際慣例這三項(xiàng)基本原則。 第一節(jié)獨(dú)立自主原則 我國的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的總原則規(guī)定．訂立經(jīng)濟(jì)合同必須 遵守中華人民共和國法律，不得損害中國的社會公共利益。西方國 家也有類似的規(guī)定．只不過在提法上與我國略有區(qū)別。他們的術(shù)語 是公共秩序。我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第九章進(jìn)一步規(guī)定違反中國 法律或社會公共利益的條款。須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商予以取消或者改正 后．合同方

12、可有效，同時(shí)．第七條規(guī)定．凡中國法律、行政法規(guī)規(guī)定 應(yīng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時(shí)方為合同成立。以上這些規(guī)定都 體現(xiàn)了簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同時(shí)．必須維護(hù)國家主權(quán)和社會公共利益， 堅(jiān)持獨(dú)立自主的原則。我國當(dāng)事人在同外商簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合l司時(shí)， 要考慮到作為中國的法人。在合同中不能訂立違背國家利益和法 律的條款。從客觀上講．違背獨(dú)立自主原則的涉外經(jīng)濟(jì)合同，在法 律上也是不成立的。例如。有的涉外合作經(jīng)營合同明文規(guī)定：每個(gè) 工作日為12個(gè)小時(shí)．這就違反了我國勞動(dòng)法的8小時(shí)工作制，這 些做法違反了我國的法規(guī)，因而。是不尊重我國主權(quán)的表現(xiàn)。 第二節(jié)平等互利、協(xié)商一致的原則 我國《涉外經(jīng)

13、濟(jì)合同法》第三條規(guī)定：“訂立合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)平 等互利、協(xié)商一致的原則?！钡谑畻l又規(guī)定：“采取欺詐或者脅迫手 段訂立的合同尤效?！? 228 以上條款為當(dāng)事人公平合理地訂立和履行合同提供了法律保 障。平等互利是基本原則之一。對初次接觸的外商首先應(yīng)進(jìn)行資 信調(diào)查，以便了解其經(jīng)營能力。由于我方通常不大好意思與外商談 條件．所以，必要時(shí)可請有經(jīng)驗(yàn)的律師參與談判。這樣．既可不傷和 氣，又可實(shí)現(xiàn)互利。 第三節(jié)參照國際慣例的原則 國際慣例按其約束力不同可分為“強(qiáng)制性”的和“任意性”的。 前者指世界各國普遍承認(rèn)和遵守的。后者指經(jīng)過當(dāng)事人選擇才有 約束力的。

14、 我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國法律未 做規(guī)定的?？梢赃m用國際慣例?！睘槭购贤哂须p方均可接受的準(zhǔn) 據(jù)法。合同中的部分條款就要適用國際慣例。這樣做不僅可以說服 對方放棄某些不公平的條款，而且使雙方盡可能地達(dá)成一致的協(xié) 議。 229 第三章合同的成立、履行和違約救濟(jì) 第一節(jié)要約與承諾 要約亦稱發(fā)盤或發(fā)價(jià)，是一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人提出訂 立合同的建議。提出訂約的一方稱為要約人，另一方稱為受要約 人。 有關(guān)的法律對要約的規(guī)定通常有三方面的內(nèi)容：(1)訂約的意 圖和訂約的條件；(2)要約人能否撤回要約或更改要約的內(nèi)容；(3) 要約

15、的失效。 承諾亦稱為接受，是指受要約人完全同意了要約的意思表示。 要約一經(jīng)有效的承諾即達(dá)成一項(xiàng)合同。 法律對承諾的規(guī)定通常包括：(1)承諾的要件，即構(gòu)成一項(xiàng)有 效的承諾必須具備的一定的條件；(2)承諾的形成與傳遞方式；(3) 承諾的生效；(4)承諾的撤回。 相關(guān)的國際公約和各國的法律對要約與承諾的規(guī)定是不盡相 同的。 1．《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對要約與承諾的規(guī)定。 向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十 分確定并且表明要約人在得到受要約人接受時(shí)受其約束的意思， 即構(gòu)成要約。 要約于送達(dá)受要約人時(shí)生效。

16、 在未訂立合同之前。要約得予撤銷。但在下列情況下，要約不 得撤銷Id．要約寫明接受要約的期限而期限尚未屆滿或以其它方 ．230 式表示要約是不可撤銷的Ib．受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不 可撤銷的，而且受要約人已本著對該項(xiàng)要約的信賴行事。 受要約人聲明或做出其它行為表示同意一項(xiàng)要約，即是承諾。 接受要約的通知送達(dá)要約人時(shí)生效。如果表示同意的通知在 要約人所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)未曾送達(dá)要約人，承諾就無效。 對要約表示承諾但載有添加、限制或其它更改的答復(fù)，即為拒 絕該型々羞煎盛廈要約i逐險(xiǎn))。但是，對要約表示承諾但載有添 加或不同條件的答復(fù)

17、，在實(shí)質(zhì)上并不變更該項(xiàng)要約的條件，除要約 人在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知反對其間的差異外， 仍構(gòu)成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項(xiàng)要 約條件以及承諾通知內(nèi)所載的更改為準(zhǔn)。 如果要約人同意，逾期承諾仍有承諾的效力。 如果撤回通知于原承諾應(yīng)生效前送達(dá)要約人。承諾可撤回。 2．英美法及大陸法對要約與承諾的規(guī)定。 各國法律一般都認(rèn)為，要約的目的在于訂立合同，要約人的這 種意思表示必須清楚確定并傳達(dá)給受要約人，一旦受要約人承諾 合同即告成立。 北歐國家的法律要求要約必須向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提 出。但是，英美法允許

18、要約也可向不確定的任何人提出。 明確表示訂約的主要條件，其目的在于確定要約人訂約的真 實(shí)意圖并據(jù)此確定合同的內(nèi)容。但美國統(tǒng)一商法典規(guī)定只要當(dāng)事 人有訂約的意圖，某些主要條件雖然在要約中沒有明確。但只要有 合理的確定依據(jù)、方法或在法律上可以加以確定的，要約仍屬有 效。 要約人能否撤回要約或更改其內(nèi)容，各國法律對此有不同規(guī) 定。德國民法典規(guī)定：除非要約人在要約中注明有不受約束的詞 句．要約人必須受其要約的約束。如果在要約中規(guī)定了有效期，則 在有效期內(nèi)不得撤回或更改其要約。如果在要約中沒有規(guī)定有效 231 期，則依通?？赏玫酱饛?fù)以前。不得撤回或更改

19、其要約。英美普 通法則認(rèn)為．要約原則上對要約人無約束力，要約可以在它被承諾 以前隨時(shí)撤回或更改其內(nèi)容，只有當(dāng)要約有時(shí)價(jià)或在要約的許諾 文件上簽字臘封。對要約人才具有約束力。 關(guān)于要約的失效．一些國家的法律都有一些具體規(guī)定：a．由于 要約人撤回要約而失效．b．要約中規(guī)定的承諾期限已到，如未規(guī)定 承諾期限．則在超過合理時(shí)間(英美法的規(guī)定)或超過依通常情形 可期待承諾達(dá)到的期間(大陸法的規(guī)定)要約失效Ic．要約因遇到 受要約人的拒絕或提出反要約而失效；d．要約因遇到要約人或受 要約人死亡的情況下失效。 對承諾要件的規(guī)定：a．承諾必須由受要約人向要約人做出．b 承

20、諾必須在要約指定的有效期限內(nèi)做出Ic．承諾必須與要約內(nèi)容 一致。如果承諾的內(nèi)容與要約內(nèi)容不同，這就不是一個(gè)有效承諾 而是反要約。但是．在美國《統(tǒng)一商法典》中規(guī)定：如果雙方都是商 人．此附加條件即成為合同的一部分。但以下三種情況例外：(1)要 約中明確規(guī)定承諾該要約的生效條件；(2)新增加的條件對要約做 了實(shí)質(zhì)性的更改；(3)要約人在接到承諾后已在合理時(shí)間內(nèi)向受要 約人作出拒絕新增加條件的通知。 承諾生效的時(shí)間，有兩種差別較大的規(guī)定。一種是英美法采取 的發(fā)信原則．即以信件、電報(bào)做出承諾時(shí)．只要受要約人把信件投 郵或把電報(bào)送交電報(bào)局時(shí)，承諾即告生效，因而合同自受要約人發(fā)

21、 出承諾時(shí)起成立，即使信件、電報(bào)在傳遞過程中丟失，合同仍可成 立。另一種是大多數(shù)大陸法國家尤其是德國法采取的受信原則，即 必須在要約人收到承諾時(shí)。承諾才生效。因而合同自要約人收到承 諾時(shí)起成立，如承諾信件或電報(bào)在傳遞過程中丟失合同不能成 立。 根據(jù)各國的法律，承諾一旦生效即不可撤回。但采取受信原則 的各國。規(guī)定承諾可以撤回．但撤回通知需與承諾通知同時(shí)或提前 232 送到要約人。 3．我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中，對要約與承諾未做出具體的規(guī) 定．相應(yīng)的條款有，第七條：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié) 議并簽字即為合同成立。通過信件、電報(bào)、電傳達(dá)成協(xié)

22、議。一方當(dāng) 事人要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)，方為合同成立?！绷碓诘谖? 條中規(guī)定：“中華人民共和國法律未作規(guī)定的，可以適用國際慣 例?！? 由于我國是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國之一。 我國的當(dāng)事人在訂立涉外經(jīng)濟(jì)合同，特別是外貿(mào)合同時(shí)．應(yīng)盡量參 照該公約的規(guī)定。 第二節(jié)合同成立方式及效力 合同的成立．一般有三種方式： 一、自動(dòng)成立 當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字。即為合同成 立。這種方式適用于雙方當(dāng)事人在同一地點(diǎn)簽訂，又無需有關(guān)政府 批準(zhǔn)的合同。例如．以函電達(dá)成協(xié)議，受約人的承諾送達(dá)要約人時(shí)， 合同即為成立。我國涉外

23、當(dāng)事人之間簽訂的經(jīng)濟(jì)合同大部分為自 動(dòng)成立。 二、合同經(jīng)確認(rèn)成立 當(dāng)事人通過信件、電報(bào)、電傳等達(dá)成協(xié)議，一方當(dāng)事人要求簽 訂確認(rèn)書的情況下。簽訂確認(rèn)書時(shí)。方為合同成立。確認(rèn)書為一種 內(nèi)容簡單的書面合同。要約方當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書．應(yīng)與其要約 同時(shí)提出．或在其有權(quán)撤回要約的期限內(nèi)送達(dá)受要約人。受要約方 當(dāng)事人提出簽訂確認(rèn)書要求的。也應(yīng)在答復(fù)原要約的同時(shí)，或在其 有權(quán)撤回該答復(fù)的期限內(nèi)送達(dá)原要約人。附有簽訂確認(rèn)書要求的 答復(fù)。構(gòu)成反要約。除要求簽訂確認(rèn)書的一方明確表示以其一方確 認(rèn)和簽字為準(zhǔn)的以外，確認(rèn)書應(yīng)由雙方簽字。雙方隔地簽訂確認(rèn)書 233

24、的，經(jīng)簽字的確認(rèn)書相互送達(dá)后，合同方為成立。 一般的國際商務(wù)合同確認(rèn)成立的情形并不少見。 三、批準(zhǔn)成立 根據(jù)有關(guān)國家的法律和政府的法規(guī)等規(guī)定，應(yīng)由政府批準(zhǔn)的 合同，獲得國家規(guī)定的審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)時(shí)?；蛘咴搶徟鷻C(jī)構(gòu)在規(guī)定的 期限內(nèi)沒有作出決定．因而依法視為批準(zhǔn)時(shí)，方為合同成立。 中國須經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)的合同包括：根據(jù)《中外合資 經(jīng)營企業(yè)法》，《專利法》和國務(wù)院頒發(fā)的《對外合作開采海洋石油 資源條例》、《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》以及國務(wù)院關(guān)于對外借款問 題等規(guī)定，所簽訂的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合 同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同、

25、海外設(shè)立合資企業(yè)合同、補(bǔ) 償貿(mào)易合同、技術(shù)引進(jìn)合同、中國單位或個(gè)人向國外轉(zhuǎn)讓專利權(quán)或 涉外專利申請權(quán)合同、技術(shù)服務(wù)合同、涉外版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和對外借 款合同等。 西方國家批準(zhǔn)成立的合同主要包括涉及到軍事、國防等的高 技術(shù)、新技術(shù)及其產(chǎn)品的轉(zhuǎn)讓、出口等合同。如《巴黎統(tǒng)籌委員會》 對向共產(chǎn)黨國家出口的限制范圍內(nèi)的有關(guān)合同等。 無論上述哪一種方式成立的合同，都須符合以下形式條件： (1)合同必須采用書面形式。包括信件、電報(bào)、電傳、確認(rèn)書等，由當(dāng) 事人或其正式授權(quán)的代理人簽字。我國涉外經(jīng)濟(jì)合同法要求，合同 必須以書面形式訂立。(2)口頭，書面和行為均可使合同成立。由

26、于各國法律對于合同成立的形式要求不同，對某些合同的成立，即 可以是書面的，也可以是口頭的，甚至可以是某種行為表示的。 第三節(jié)合同(成立)的效力 合同的效力即為合同的有效性?；蚝贤挠行С闪?。一般說 來，合同的效力有以下幾個(gè)條件：(1)當(dāng)事人必須具有合法的資格， 即具有簽訂該合同的權(quán)力能力和行為能力；(2)雙方當(dāng)事人就合同 234 內(nèi)容意思表示一致，達(dá)成協(xié)議；(3)合同的形式、內(nèi)容和成立程序要 符合有關(guān)當(dāng)事人國家的法律或國際慣例。 一、有關(guān)當(dāng)事人的資格和能力 1．合同的當(dāng)事人不具備合法主體資格的，則合同無效。如一 方或雙方當(dāng)事人尚未注冊成

27、立而以企業(yè)的名義簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同 的；我國一方當(dāng)事人未經(jīng)政府批準(zhǔn)授權(quán)經(jīng)營對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易業(yè)務(wù)．或 者超越我國工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍而訂立的涉外 經(jīng)濟(jì)合同。 2．各國法律對合同當(dāng)事人的訂約能力都有所規(guī)定。一般規(guī)定 為：一個(gè)成年的自然人原則上都有訂立合同的能力。但是，以下幾 種人為無訂約能力的人或其行為能力受限制的人，即：未成年人、 精神病患者、酗酒者。 二、有關(guān)當(dāng)事人的意思表示 各國合同法一般都要求合同當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)而無 瑕疵。如果意思表示不真實(shí)．可依法申請撤消合同或主張合同無 效： 1．欺詐。指一方為了從另一方那里圖謀利

28、益，故意使另一方 產(chǎn)生錯(cuò)誤的一種手段。 2．錯(cuò)誤。指當(dāng)事人的認(rèn)識與客觀存在的事實(shí)不一致，訂約的 意思表示有錯(cuò)誤。 3．脅迫。指一方使用暴力或恐嚇手段并由于這種故意行為使 締約另一方產(chǎn)生恐懼而行不由己。 三、合同適用的法律可判斷合同是否有效 各國涉及合同的法律既有相近之處。又有很大的差異。因此 合同中若有法律適用的條款，可依據(jù)所適用的法律來判定合同是 否有效。例如，如果適用我國法，口頭的外貿(mào)合同無效；如果適用香 港法．則認(rèn)為該合同為有效。而我國某外貿(mào)公司在口頭與港商達(dá)成 協(xié)議后，還自認(rèn)為是無效的時(shí)候。港商在港起訴+經(jīng)審理，香港最高

29、235 法院判定該合同有效。并判定我方賠償對方85萬美元。 我國的涉外經(jīng)濟(jì)合同法還規(guī)定：涉外經(jīng)濟(jì)合同部分條款被確 認(rèn)無效，如果不影響其他部分效力的。其它部分仍然有效。無效條 款經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商同意，予以取消或改正后合同其它條款一般仍從 合同訂立時(shí)具有法律約束力。 第四節(jié)合同的履行和違約的救濟(jì) 對本節(jié)標(biāo)題的題解：合同的履行，是合同各方履行合同義務(wù)。 各國合同法的基本目的都是要求合同當(dāng)事人遵照履行合同各項(xiàng)條 款。違約(Breach of the contract)是指合同的一方部分地或全部地 沒有履行合同義務(wù)的行為。違約救濟(jì)也叫違約補(bǔ)救(remedy)，是指

30、一方因另一方違約而受到損害時(shí)從法律上進(jìn)行補(bǔ)償?shù)姆绞?、方法? 一一———————————J_———————————一●———一一 一、各國法律對合同履約的一般規(guī)定 (一)大陸法的規(guī)定 我國的涉外經(jīng)濟(jì)合同法第16條規(guī)定，“合同依法成立，即具有 法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行合同約定的義務(wù)任何一方不得擅自 變更或者解除合同。’’法國民法典規(guī)定，“依法成立的合同在訂立 合同的當(dāng)事人間具有相當(dāng)于法律的效力?！钡聡穹ǖ湟惨?guī)定，“債 務(wù)人須依據(jù)誠實(shí)與信用，并按照交易慣例，履行其給付?！?這里的“給付”指的是合同當(dāng)事人的合同義務(wù)，不僅僅是指貨幣的支付”。) (二

31、)英美法的規(guī)定 英美法也與上述規(guī)定基本一致，認(rèn)為當(dāng)事人在合同生效后必 須嚴(yán)格遵守合同的條款。例如，美國《統(tǒng)一商法典))(Uniform Corn— mercial Code)就規(guī)定了合同履行的提供(Tender)，對于“提供”的作 用．可理解為合同當(dāng)事人一方旨在履行其合同義務(wù)的準(zhǔn)備業(yè)已就 緒。如果債權(quán)人不拒絕，他愿意和能夠履行合同的必務(wù)。 在美國商法看來，合同履行的提供與實(shí)際履行了合同義務(wù)具 有相同的法律效力。1966年美國的斯蒂爾訴諾思拉普一案就體現(xiàn) 236 了這一原則－－－1962年2月4日，原告為贖買地產(chǎn)而向被告查 詢有關(guān)欠款的數(shù)目，被告卻避而不應(yīng)

32、。2月21日，原告籌足資金， 通知被告，但被告仍不應(yīng)，原告被迫于2月23日起訴，法院經(jīng)核 實(shí)原告尚欠被告3453美元。并將贖買期延至1965年3月1日。 1964年10月28日原告將款如數(shù)交法院。法院認(rèn)為，原告曾幾次 做出履行贖買義務(wù)的提供，被告均拒絕。故判令原告有權(quán)收回地 產(chǎn)。 國際經(jīng)貿(mào)合同訂立后，雙方都有違約的可能。各國法律都規(guī) 定一方違約而使對方的權(quán)益受損．受損方有權(quán)以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施 進(jìn)行救濟(jì)。 違約情況下的救濟(jì)措施，除要求違約方實(shí)際履行外．或賠償損 失，或行使中止權(quán)，或解約，或交付違約金等等。 二、合同的實(shí)際履行原則 (一)實(shí)際履

33、行的含義 實(shí)際履行原則，如果從廣義上說．是與前面講的合同履行的慨 念一樣．就是都必須遵守。如時(shí)間、地點(diǎn)、標(biāo)的物、數(shù)量、品種、價(jià)格、 質(zhì)量等項(xiàng)條款，都要在實(shí)際上履行。合同的實(shí)際履行原則和前文所 述的“重合同守信用原則”是完全一致的。 以上是從廣義上解釋合同的實(shí)際履行原則。但是從狹義上說， 實(shí)際履行是在當(dāng)事人違約時(shí)，另一方有權(quán)要求其按合同的全部規(guī) 定來履行合同。換言之。違約方用傾向等方式來進(jìn)行補(bǔ)救，是不合 乎實(shí)際履行的原則的。例如．假設(shè)合同規(guī)定．如未按合同數(shù)量交貨． 其賠償額為未交貨貨款的25％。而賣方果然交貨數(shù)量不足，買方 按實(shí)際履行的原則，要求對方補(bǔ)交未交的

34、貨物，并賠償遲延交貨所 造成的損失，這就比僅僅得到25％的未交貨貨款的賠償金更為經(jīng) 濟(jì)。 (二)大陸法的規(guī)定 實(shí)際履行是大陸法的主要救濟(jì)措施之一。如果一方提出了實(shí) 237 際履行的請求，法院大多支持。因?yàn)椋箨懛ㄕJ(rèn)為一方不履行合同 時(shí)．只要這種履行尚屬可能。另一方就可以要求其按合同履行義 務(wù)， (三)英美法的規(guī)定 英美法中的實(shí)質(zhì)性(Substaitially)履約的概念，與大陸法的實(shí) 際履行的原則基本一致，但又略有區(qū)別。它指的是誠意地實(shí)際履行 了其義務(wù)．卻又在履行上有某種小的瑕疵(Defectively)的一方有權(quán) 得到另一

35、方依據(jù)合同的補(bǔ)償。例如，在買賣行為中賣方按期交付了 合同項(xiàng)下的大米100袋，但因疏忽而使這１00袋大米中混入了兩 袋次級的大米。在這種情況下。就是實(shí)質(zhì)性履約。因此賣方有權(quán)獲 得減去不合格的兩袋大米之后剩余的98袋大米的合同價(jià)款(這兩 袋大米亦可減價(jià)計(jì)入賣方的總賣價(jià)中)。但是英美法并不把實(shí)質(zhì) 性履約當(dāng)作合同救濟(jì)措施。這就是實(shí)質(zhì)性履行與實(shí)際履行原則的 主要區(qū)別之一。 在英美法看來．實(shí)際履行作為救濟(jì)方法有兩種：第一種是依約 履行(Specific performance)之訴，法院會強(qiáng)制被告履行其合同義務(wù) 而不允許以損害賠償金的方式代替之；第二種是價(jià)金之訴(Action

36、for price)．即賣方在買方無理拒收貨物時(shí)，法院可應(yīng)其請求而判令 買方給付價(jià)款。盡管英美法與大陸法都有實(shí)際履行的規(guī)定但二者 的主要區(qū)別是前者把這一原則作為主要的救濟(jì)手段之一。后者則 、把此原則當(dāng)作一種特殊情況下補(bǔ)充性的救濟(jì)方法。一般在買賣的 標(biāo)的物是市場上不易買到的特定物或稀有名貴物時(shí)法院就會考 慮作出實(shí)際履行的判決。 (四)公約的規(guī)定 《公約》既規(guī)定了“買方可以要求賣方履行義務(wù)”(46條)，又規(guī) 定了。賣方可以要求買方支付價(jià)款．收取貨物或履行他的其他義 務(wù)。并且《公約》第28條還規(guī)定了：“一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方 當(dāng)事人履行某一義務(wù)．法院沒有義務(wù)作出

37、判決，要求具體履行這一 義務(wù)。除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售 合同愿意這樣做?！薄豆s》的上述規(guī)定，既肯定了實(shí)際履行的原則． 又綜合大陸法和英美法在具體規(guī)定上的優(yōu)點(diǎn)。還給法院在實(shí)施實(shí) 際履行原則時(shí)以較大的自由裁量權(quán)。因此，當(dāng)我們把《公約》作為合 同的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意到《公約》的這一類特點(diǎn)。 三、賠償損失 各國都有這方面的規(guī)定。 (一)我國對賠償損失的規(guī)定 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同或 者履行合同義務(wù)不符合約定條件即違反合同時(shí)，另一方有權(quán)要求 賠償損失或者采取其他合理的補(bǔ)救措施

38、。采取其他補(bǔ)救措施后，尚 不能完全彌補(bǔ)另一方受到的損失的。另一方仍然有權(quán)要求賠償損 失?！边@規(guī)定了受損方享有的一項(xiàng)重要的補(bǔ)救權(quán)利。一旦出現(xiàn)涉外 經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同的糾紛。在明確了違約責(zé)任的前提下．如何確定賠償 損失的范圍就成了問題的焦點(diǎn)。對于行使補(bǔ)救權(quán)利的范圍，該法第 19條規(guī)定，“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任．應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方 因此所受到的損失。但是不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng) 預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！皩τ谫r償損失的范圍．最 高人民法院進(jìn)行了司法解釋：“一方當(dāng)事人不履行合同或者履行合 同義務(wù)不符合約定條件的，除采取其他補(bǔ)救措施或者合同另有規(guī) 定外，違約一方當(dāng)事

39、人賠償男一方當(dāng)事人因此所受到的損失．一般 應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)的損毀、減少、滅失和為減少或者消除損失所支出的費(fèi) 用。以及合同如能履行可以獲得的利益(在國際貨物買賣合同中， 就是指利潤)．但不得超過違約一方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見 到的因違反合同可能造成的損失?！八^應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的，就得按照 比較通行的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)正常智力的商務(wù)人員通常情況下應(yīng)當(dāng)預(yù)見 到的該合同的利潤收益。這一規(guī)定還隱藏這樣一個(gè)原則：當(dāng)一方已 經(jīng)違約并造成了損失的時(shí)候，而另一方(即受害方)明知損失在不 239 斷擴(kuò)大，卻不立即采取補(bǔ)救措施。那么對于擴(kuò)大的這一部分損失， 受損方?jīng)]有權(quán)利要求賠償(見《涉外經(jīng)濟(jì)合同

40、法》第22條)。 (二)大陸法和英美法對賠償損失的范圍規(guī)定 損害賠償(damages)這一術(shù)語的含義就是賠償損失的意思。 大陸法系的德國法和法國法都規(guī)定了賠償損失的范圍。兩國 都確認(rèn)，賠償?shù)姆秶劝ìF(xiàn)實(shí)損失也包括所失利益。例如建筑 商交工時(shí)．房屋的質(zhì)量或數(shù)量不合乎合同的約定，就是現(xiàn)實(shí)損失， 而建筑商未按時(shí)交工給房主造成(利用此房預(yù)期得到)的營業(yè)損失 則是所失利益。 (三)英美法對賠償損失的計(jì)算規(guī)定更為詳細(xì) 美國統(tǒng)一商法典規(guī)定，在賠償損失中既包括直接損失，也包括 附帶的損失和間接的損失(incidental and consequen

41、tial damage)。但 具體說來，在間接損失方面，法典只允許買方在交貨的質(zhì)量和規(guī)格 不符合約定時(shí)有權(quán)索取賠償，不允許賣方享有這種對等的權(quán)利。 Quattlebaum v．Schuff一案的判詞便是一個(gè)有力的佐證：由于 賣方不能及時(shí)從買方取得貨款去支付自己的債權(quán)人并因此而遭 受了其他經(jīng)濟(jì)損失，但這與賣方有權(quán)從買方那里得到的賠償損失 無關(guān)。該法典確認(rèn)了直接損失的賠償范圍：賠償損失原則上要使受 損方達(dá)到合同已經(jīng)正確履行時(shí)的那種狀況，即受損方得到預(yù)期的 合理利潤。假設(shè)一級葵花籽油數(shù)量為1000噸按照1989年10月 5日的世界主要商品價(jià)格表的每噸價(jià)為500美元，雙方成交

42、了。但 交貨時(shí)。賣方交的是三級葵花籽油，在買方接受該貨物時(shí)，當(dāng)?shù)孛? 噸三級葵花籽油的價(jià)格是480美元，每噸一級葵花籽油的價(jià)格是 530美元，按法典2—714條，買方可得的賠償金額為(530—480) 1000＝5萬(美元)，相當(dāng)于買方預(yù)期得到的利潤。如果不是按上 述方法計(jì)算，而是以合同價(jià)格為準(zhǔn)，則(500—480)1000＝2萬 (美元)。賠償額度顯然不足以抵償買方合理的預(yù)期利潤。反之賣 方直接損失的受償額的計(jì)算也是相應(yīng)的：賣方作出供貨表示的時(shí) 240 間和地域的市場價(jià)格，與未付款的合同價(jià)金之間的差額總和就是 賣方的合理預(yù)期的利潤收入。 美國商法典對于

43、買賣合同雙方違約造成對方的附帶損失，也 要求違約方給予賠償。法典2—710條規(guī)定了賣方遭受的附帶損失 及其計(jì)算方法。賣方的附帶損失為：賣方在買方違約后為了制止交 貨而產(chǎn)生的費(fèi)用，合同項(xiàng)下貨物的運(yùn)送、照料、保管而產(chǎn)生的合理 費(fèi)用或傭金，與貨物追回、再售相關(guān)的或其他因買方違約而發(fā)生的 費(fèi)用等諸項(xiàng)費(fèi)用之和。法典2—715條(1)款規(guī)定了買方的附帶損 失的范圍：包括合理拒絕的貨物在檢驗(yàn)、接收、運(yùn)輸、照料和保管等 項(xiàng)業(yè)務(wù)中合理的費(fèi)用、補(bǔ)進(jìn)貨物而合理費(fèi)用或傭金，因賣方遲延交 貨或其他違約行為附帶產(chǎn)生的任何其他合理費(fèi)用。 法典還規(guī)定了減輕損失的原則。即買方在知道賣方違約后，應(yīng) 當(dāng)

44、立即合理地到市場上另外采購，不能消極觀望，坐等合同項(xiàng)下的 貨物價(jià)格上升而擴(kuò)大了損失的范圍并企圖通過索賠得到商業(yè)利 潤。 在計(jì)算賠償?shù)臄?shù)額上，通常是，直接損失加上附帶損失．再加 上間接損失(如果合理合法的話)，減去因違約方違約而節(jié)省的費(fèi) 用(見2—708條(1)款)。 英國法律中的哈德里訴巴辛達(dá)爾的判例，對合理預(yù)見到(tea sonably foreseeable)作了解釋：磨坊主把機(jī)器上的一個(gè)壞機(jī)軸交給 承造人，委托其找工廠重做新的．但承造人未能在合理的時(shí)間內(nèi)交 付新的機(jī)軸。增加了磨坊的停工時(shí)間．磨坊主因此要承造人賠償因 遲延交付新軸而造成的利潤損失．但因?yàn)?/p>

45、磨坊主沒有預(yù)先告知承 造人如不按時(shí)交付新軸所造成的利潤損失．承造人認(rèn)為磨坊有備 用機(jī)軸因而不急于履行合同，是完全可能的。所以法院判令承造人 對遲延交付期間造成的利潤損失不負(fù)賠償責(zé)任。 (四)《公約》的74條至77條是關(guān)于賠償損失的范圍與方法的 規(guī)定。主要有以下三點(diǎn)： 241 1．公約對損害賠償?shù)姆秶诠s的第74條作了規(guī)定，“一方 當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)責(zé)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違 反合同而造成的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。但這種損害不得超 過違反合同一方在訂立合同時(shí)，依照他當(dāng)時(shí)已知道或理應(yīng)知道的 事實(shí)情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可

46、能損失?！边@與我 國的司法解釋是一致的。 2．減輕損失的原則在公約中也同樣重要。公約第77條規(guī)定，聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施減輕由 另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不采 取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原應(yīng)可以 減輕的損失數(shù)額。’’這項(xiàng)規(guī)定也是與我國的司法解釋相一致的。 3．公約的75條和76條專門規(guī)定了損害賠償?shù)挠?jì)算方法。這 種計(jì)算與英美法的規(guī)定大致相同。 四、中止權(quán)的行使 合同在履行過程中，一方當(dāng)事人暫停止履行其合同義務(wù)即中 止合同。那么。哪些情況下可以行使中止權(quán)?對此各國都有不

47、同的 規(guī)定。 1．我國的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條有規(guī)定：“當(dāng)事人一方有 另一方不能履行合同的確切證據(jù)時(shí)。可以暫中止履行合同，但是應(yīng) 當(dāng)立即通知另一方；當(dāng)另一方對履行合同提供了充分的保證時(shí)，應(yīng) 當(dāng)履行合同。當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù)中 止履行合同的，應(yīng)當(dāng)負(fù)違反合同的責(zé)任?！? 2．英美法也有關(guān)于合同中止權(quán)的類似規(guī)定，但用詞有所不 同。美國《統(tǒng)一商法典》的術(shù)語是“履行的不牢靠(Insecurity)，指的 是在合同履行過程中，例如在賣買行為中，買方發(fā)現(xiàn)賣方已經(jīng)提交 給其他買方的貨物有瑕疵，而這種貨物正是賣方將要提交給自己 的，這樣買方就有了中止

48、合同的證據(jù)。他可以按照合同履行不牢靠 的法定依據(jù)，中止合同。該法典規(guī)定，履行合同過程中的一方有履 242 行不牢靠的情況，另一方就可以要求其提供正確履行合同的充分 擔(dān)保(Adequatt assurance 0f due performance)。此規(guī)定有四項(xiàng)內(nèi)容： (1)合同對任何一方當(dāng)事人都規(guī)定了義務(wù)：一方不能損害另一 方要求正確履行合同的利益和欲望。當(dāng)對方合同履行不牢靠的合 理根據(jù)產(chǎn)生時(shí)，另一方可以書面方式要求對方提供正確履行合同 的充分擔(dān)保；如果此要求在商業(yè)方面合乎情理，他有權(quán)在得到上述 保證之前，對尚未收到約定償付的事宜中止履行合同。

49、(2)在商人之間，怎樣才構(gòu)成合同履行不牢靠，對合同履行的 保證怎洋才算達(dá)成充分，應(yīng)按商事標(biāo)準(zhǔn)來決定。 (3)接受了任何不適當(dāng)?shù)慕回浕蚋犊?，并不妨礙受損害方要求 對以后的合同履行提供充分擔(dān)保的權(quán)利。 (4)得知正當(dāng)?shù)囊笾?。在不超過30天的一段合理時(shí)間內(nèi)。 未能提供正確履行合同的保證，即視為違約。 3．公約。暫時(shí)中止對合同的履行而行使中止權(quán)，也被《公約》 所肯定，只不過公約是將這種情況作為預(yù)期違約來處理。預(yù)期違約 (Anticipatory breach)，是公約的一個(gè)獨(dú)特的概念。公約第71條對 此規(guī)定了三款： “(1)如果訂立合同后，另一方

50、當(dāng)事人由于下列原因顯然將不 履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)： (a)他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷。 (b)他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行動(dòng)。 (2)如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運(yùn)， 他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單 據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)。 (3)中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運(yùn)前還是發(fā) 運(yùn)后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義 務(wù)提供充分保證。則他必須繼續(xù)履行義務(wù)?！? 4．行使中止權(quán)的注意事項(xiàng)， 243

51、 (1)中止權(quán)行使的條件，亦即一方有另一方不能履行合同的確 切證據(jù)。例如： 1．對方資不抵債，臨瀕破產(chǎn)。履行合同已不可能； 2．法令的變動(dòng)。對方所在國家的外匯法律或政策發(fā)生了變 動(dòng)．使其不能支付該合同項(xiàng)下的貨款；貿(mào)易雙方的所屬國變?yōu)閿硨? 國或發(fā)生了戰(zhàn)爭； 3．特定的標(biāo)的物丟失。例如合同項(xiàng)下的標(biāo)的物是著名的匠 人制造的一套精美的家俱．但該制造者已故．這種家俱已經(jīng)不可能 再生產(chǎn)了。可是這套家俱都被焚毀了； 4．發(fā)生不可抗力的情況。例如：地震使供貨方暫時(shí)不能生產(chǎn) 出合同項(xiàng)下的貨物。具有類似以上四種不能履行合同的確切證據(jù)， 當(dāng)事人就能行使

52、中止權(quán)。 5．一方?jīng)]有向行使中止權(quán)的另一方按時(shí)提供有效的充分的 擔(dān)保。 在以上五種情況下，可以行使中止權(quán)但必須有證據(jù)。 (2)應(yīng)當(dāng)在行使中止權(quán)之前或同時(shí)．立即通知對方，以便對方 能夠及時(shí)采取補(bǔ)救措施?；蛘卟扇?dān)保措施。 通知對方時(shí)可能會有兩種情況：一種是合同完全中止；另一種 是被通知方對合同擔(dān)保或補(bǔ)救，使合同繼續(xù)履行。 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第18條和第29條都規(guī)定了通知義務(wù)。除 非通知義務(wù)因?yàn)椴豢煽沽Φ仍蚨荒苈男?，從而單方面地在? 通知的情況下就中止了合同的履行，都要承擔(dān)違約責(zé)任。 (3)對方原來就有擔(dān)保，這種情況下不能行

53、使中止權(quán)。除非能 證明其擔(dān)保不能抵償該合同繼續(xù)履行所遭受的損失，方能行使中 止權(quán)。例如：在合同中，當(dāng)買方要求賣方對交貨無瑕疵作出擔(dān)保時(shí)， 有良好的履行能力和商業(yè)信譽(yù)的賣方只是以書面允諾：他將注意 使設(shè)備完全合乎合同約定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在這種情況下有了這項(xiàng)書 而允諾也就夠了。但是．如果買方發(fā)現(xiàn)賣方現(xiàn)有的生產(chǎn)條件制造臺 244 同項(xiàng)下的成套設(shè)備有一定的困難而且聲譽(yù)不佳，則作出上述允諾． 顯然是不充分的保證，而必須讓其提供更充分的擔(dān)保，并且要同時(shí) 輔之以調(diào)換、修理、價(jià)格減讓或其它的補(bǔ)救措施。 (4)如果因?yàn)橹兄购贤男卸V訟，行使中止權(quán)的一方負(fù)有舉 證責(zé)任。綜上

54、所述，中止權(quán)的行使必須十分審慎。首先應(yīng)當(dāng)了解這 方面的法規(guī)和司法上的解釋，避免雙方對合同中止權(quán)的行使和相 應(yīng)的擔(dān)保措施的提供等一類問題上理解不同。并由此妨礙商事活 動(dòng)的進(jìn)行。其次．行使中止權(quán)并不是目的．目的應(yīng)當(dāng)是爭取合同履 行中出現(xiàn)的各種問題合理地妥善地解決。最后。中止合同與終止合 同不是一回事。所以．行使合同履行中的中止權(quán)的那些法定條件一 旦改變，就應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)對合同的履行。 五、其它合理救措施 根據(jù)合同性質(zhì)和合同的規(guī)定。有關(guān)情況可采取下列措施：(1) 請求法院對合同項(xiàng)下的貨物保全；(2)請法院拍賣債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)． 凍結(jié)責(zé)任方的銀行存款；(3)直接要求對方進(jìn)

55、行修理、排除產(chǎn)品缺 陷和換貨；(4)如數(shù)量不足，要求對方補(bǔ)足數(shù)量；(5)要求對方對其 不合乎合同要求的商品降價(jià)或重新加工改進(jìn)等等。應(yīng)注意的是合 同履行不能以強(qiáng)制履行作為主要措施，雖然要主張實(shí)際履行的原 則。但應(yīng)與對方協(xié)商。要求對方盡可能自愿地來實(shí)際履行。因?yàn)閺?qiáng) 制履行并不容易做到，除非被執(zhí)行方的貨物或款項(xiàng)就在所訴法院 的管轄范圍之內(nèi)。在大多數(shù)情況之下，經(jīng)過雙方磋商之后，形成一 個(gè)方案。這個(gè)方案既可以是實(shí)際履行的方案，也可以是用某種補(bǔ)救 措施之一所形成的方案。還可以是幾種補(bǔ)救措施并用的方案。例 如，我國山東省造紙廠引進(jìn)法國某公司的不合格的卷煙生產(chǎn)線的 實(shí)例，就是我方按合同以5

56、74萬美元買回的本應(yīng)是一條全新的，未 使用的先進(jìn)的一流造紙生產(chǎn)線。而實(shí)際到貨卻是主要零件屬舊貨 翻新，部分零件設(shè)計(jì)、規(guī)格與合同不符的不合格設(shè)備，直接損失達(dá) 200萬美元，而賠償金額為120萬美元。這個(gè)120萬美元的索賠協(xié) 245 議，就是經(jīng)過了雙方多次協(xié)商之后達(dá)成的。這里選用的就是賠償損 失這一補(bǔ)救措施。假如上述實(shí)例中的法方公司既賠償損失又將設(shè) 備的主要部件進(jìn)行退換，這屬于二種補(bǔ)救措施同時(shí)并用的情形。 雙方交叉違約時(shí)，也應(yīng)按照各自違約情況承擔(dān)違約責(zé)任選用 相應(yīng)的補(bǔ)救措施。 案例：我國機(jī)械廠(甲方)與香港有限公司(乙方)在1982年5 月訂立的加

57、工合同，經(jīng)過批準(zhǔn)后執(zhí)行。合同規(guī)定當(dāng)年年底以前，甲 為乙加工出松木條25萬英尺(這里的標(biāo)準(zhǔn)物條款規(guī)定得不明確)。 每英尺的加工費(fèi)為15美分。加工費(fèi)總計(jì)3．75萬美元。甲方負(fù)責(zé) 將加工好的松木條運(yùn)到廣州的一個(gè)油畫廠。1982年5月一8月 甲方加工了7．98萬英尺，加工費(fèi)1．09萬美元，于同年分兩批運(yùn)到 廣州油畫廠，結(jié)算時(shí)，乙方拒付。故訴至法院。法院認(rèn)為這個(gè)案件 中合同規(guī)定不明確。合同對加工物的規(guī)格、用什么料、質(zhì)量條款、驗(yàn) 收條款和支付上的保證措施等等內(nèi)容都沒有作出規(guī)定。因此，雙方 都馬馬虎虎，都不大負(fù)責(zé)任。對合同糾紛的發(fā)生都應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé) 任。在此基礎(chǔ)上。主持調(diào)解雙方重新達(dá)成協(xié)議，

58、補(bǔ)上缺漏的條款重 新履行合同。與違約救濟(jì)相關(guān)聯(lián)的是保證人的責(zé)任。實(shí)際上違約 救濟(jì)也可以通過保證人履行義務(wù)而實(shí)現(xiàn)。但保證人的擔(dān)保是有一 定范圍的。超出這一范圍，保證人就不負(fù)責(zé)任了。一般在合同擔(dān)保 期內(nèi)，擔(dān)保人擔(dān)保合同的全部義務(wù)。若是合同擔(dān)保范圍不明確，就 推定其負(fù)全部擔(dān)保義務(wù)。所以擔(dān)保范圍應(yīng)當(dāng)在合同中寫明確。 六、不可抗力與免責(zé)情形 (一)．不可抗力與免責(zé)情形 當(dāng)事人在訂立合同時(shí)。不能預(yù)見其發(fā)生和后果不能避免，并不 能克服的事件．稱之為不可抗力(Force Majeure or Act。‘God)。第 24條 l、《公約》中的不可抗力概念

59、 《公約》采用“非所能控制的障礙”的術(shù)語．與我國的“不可抗 46 力”的法律用語不同，也與大陸法中的“情勢變遷”和英美法的“合 同落空”的詞語形成區(qū)別．以防止人們對這一概念產(chǎn)生理解上的分 歧．從而使各國都比較容易地接受這一概念。《公約》第179條第 (1)款規(guī)定了這一慨念：“當(dāng)事人對不履行義務(wù)不負(fù)責(zé)任，如果他能 證明此種不履行義務(wù)是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于 這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克 服它或它的后果。” 由于《公約》和我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》都沒有規(guī)定“障礙”或 “不可抗力”的范圍和種類，因而我國《涉外經(jīng)濟(jì)合

60、同法》第24條第 四款就將此項(xiàng)工作交給合同的當(dāng)事人了。這樣一來，不可抗力事件 的范圍可以由當(dāng)事人在合同中具體約定。 國際上通行的是將不可抗力事件區(qū)分為兩類：社會事件和自 然事件。前者諸如戰(zhàn)爭、禁運(yùn)、武裝叛亂、政府禁令等等后者包括 地震、水災(zāi)、旱災(zāi)等等。罷工算不算不可抗力事件?這要由當(dāng)事人 來約定。資本主義國家經(jīng)常發(fā)生罷工，外商一般都堅(jiān)持把罷工寫進(jìn) 不可抗力條款。而我方人員則可以提出：全國性罷工可以作為不可 抗力事件來處理，而局部的車間或分廠或分公司、子公司的罷工， 不能作為不可抗力來對待。因?yàn)椋@樣可以預(yù)防對方當(dāng)事人輕易地 以罷工為理由拒絕履約。 2．《公

61、約》中的免責(zé)情形 《公約》79條實(shí)際上規(guī)定了三個(gè)條件同時(shí)具備才能免責(zé)的條 件： (1)出現(xiàn)了非當(dāng)事人所能控制的障礙。 這是構(gòu)成免責(zé)的客觀要件?！稓W洲經(jīng)濟(jì)委員會交貨共同條件》 (General Condition(ECE)No．188 (1)對該客觀要件的種類作了規(guī)定：“戰(zhàn)爭、禁運(yùn)和其他政府禁 令，運(yùn)輸設(shè)施毀損，罷工、合同供貨單位倒閉或破產(chǎn)，以及火災(zāi)政 府征收，外匯管制．暴動(dòng)等等?！笨陀^要件也列舉在標(biāo)準(zhǔn)合同中。例 247 如《歐洲經(jīng)濟(jì)委員會出口成套設(shè)備、機(jī)器交貨共同條件》規(guī)定：“下 列情況如果在合同訂立后阻礙合同的履行，應(yīng)予以免責(zé)

62、：工業(yè)糾紛 和非當(dāng)事人所能控制的任何其它情況，例如，火災(zāi)、征收、禁運(yùn)、外 匯管制、暴動(dòng)、運(yùn)輸設(shè)旌短缺、原材料普遍短缺，以及對動(dòng)力供應(yīng)的 限制。”由于上述任何情況而希望請求免責(zé)的一方當(dāng)事人，必須將 障礙無遲延地書面通知另一方當(dāng)事人……如果由于出現(xiàn)上述任何 情況，致使合同已不能在合理的時(shí)間內(nèi)得到履行．則任何一方當(dāng)事 人都有權(quán)書面通知對方當(dāng)事人，終止合同，而無需要求任何法院的 同意。” 《歐洲經(jīng)濟(jì)委員會糧食買賣合同》中也有類似的規(guī)定，“如果合 同訂立后．出現(xiàn)了非當(dāng)事人所能控制的特殊情況，致使合同的全部 或部分履行成為絕對并永久地不可能時(shí)，合同或其未履行的部分 可以解除．

63、任何一方都不承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任?！痹谖覈囊恍┩? 貿(mào)標(biāo)準(zhǔn)合同中也有類似的規(guī)定。例如：機(jī)械購買標(biāo)準(zhǔn)合同中寫明： “賣方不對由于生產(chǎn)過程中，裝貨或運(yùn)輸過程中可能出現(xiàn)的不可抗 力所導(dǎo)致的遲延交貨或不交貨承擔(dān)責(zé)任。在上述情況發(fā)生時(shí)賣方 應(yīng)當(dāng)立即將事件的發(fā)生通知買方，并在此后14天內(nèi)，以掛號信方 式，將事件發(fā)生地有管轄權(quán)的單位簽發(fā)的事件證明寄給買方，…… 如果事件持續(xù)日期超過10周．則買方有權(quán)解除合同?！? (2)免責(zé)的主觀要件 免責(zé)的主觀要件的構(gòu)成，指的是當(dāng)事人在主觀上沒有故意和 過失。即被免責(zé)的當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見障礙的出現(xiàn)，訂立 合同后也不能避免或克服的這種

64、障礙。 對上述這種主觀狀態(tài)，免責(zé)方都要履行舉證義務(wù)。這么嚴(yán)格的 要求。其立法目的在于迫使當(dāng)事人千方百計(jì)地履行合同的義務(wù)，使 其有能審慎對待“事件”的發(fā)生，避免輕易地憑借“事件”的出現(xiàn)和 發(fā)展而獲得免責(zé)。 (3)有第二方參與履約合同義務(wù)時(shí)的免責(zé)條件 248 往往有這樣的情形：合同的履行要依靠當(dāng)事人一方雇用的第 三方來履行義務(wù)。當(dāng)這個(gè)第三方不能履行義務(wù)時(shí)。導(dǎo)致合同一方無 法履約。如果要使此種環(huán)境中的無法履約的一方免責(zé)，則該當(dāng)事人 須具備下述條件：該當(dāng)事人和他所雇用的第三方不盡義務(wù)須具備 上述l、2兩項(xiàng)主觀和客觀要件。 例如，買賣雙

65、方訂立一個(gè)成套設(shè)備供應(yīng)合同。賣方如履行該合 同而與一生產(chǎn)廠家訂立了一個(gè)生產(chǎn)該成套設(shè)備中的一部分設(shè)備的 協(xié)議。但該廠家因管理不善未能按期交貨，導(dǎo)致賣方不能如期將合 同項(xiàng)下的成套設(shè)備交給買方。在這個(gè)例子中，賣方雖然具備了免責(zé) 的主觀要件和客觀要件，但賣方所雇用的生產(chǎn)廠家卻不具備上述 兩個(gè)要件。因?yàn)檫@個(gè)廠家作為第三方是由于管理不善即主觀上的 原因而未能履行其義務(wù)的。這樣，廠家不能免責(zé)，賣方也不能免責(zé)。 如果廠家是因地震或暴動(dòng)而被迫停產(chǎn)，則廠家的免責(zé)也會使賣方 免責(zé)。 (二)免責(zé)的限制和免責(zé)準(zhǔn)據(jù)法的重要性 不承擔(dān)違約責(zé)任的前提是不可抗力事件的發(fā)生。根據(jù)《涉外經(jīng) 濟(jì)

66、合同法》第24條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力事件不能履行合 同的全部或部分義務(wù)的。免除其全部或部分責(zé)任?！焙贤?dāng)事人一 方因不可抗力事件不能按合同約定的期限履行的，在事件后果影 響持續(xù)的期間內(nèi)，免除其遲延履約的責(zé)任?！斑@實(shí)際上規(guī)定了三種 免責(zé)情形。一種是不可抗力持續(xù)時(shí)間內(nèi)免責(zé)，另一種是不可抗力事 件造成合同部分地?zé)o法履行。因此對負(fù)有義務(wù)方部分免責(zé)再一種 是不可抗力合同全部條款都無法履行，由此全部免除責(zé)任。 《公約》也有相似的規(guī)定。第79條(3)款規(guī)定免責(zé)只“對障礙 存在的期間有效。” 對于《公約》和我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的免責(zé)方面的規(guī)定都 不能理解為無條件地全部免責(zé)。實(shí)質(zhì)上，免責(zé)只限于損失賠償，當(dāng) 具備免責(zé)要件時(shí)，免責(zé)療雖然可以免除賠償損失的責(zé)任，但男一方 24９ 仍可以根據(jù)法律，采取諸如交付替代物、減價(jià)、中止或解約等補(bǔ)救 措施。 2、準(zhǔn)據(jù)法對免責(zé)