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1、Click to edit Master title style,Click to edit Master text styles,Second level,Third level,Fourth level,Fifth level,*,工程總承包模式下的核電項目法律風(fēng)險,防范,陽光時代律師事務(wù)所 陳臻,2010,年,4,月,27,日,一、國內(nèi)核電工程總承包的現(xiàn)狀分析,二、,關(guān)于國核安發(fā),201011,號文件,三、,工程總承包模式下業(yè)主的法律風(fēng)險,四、危機(jī)應(yīng)對與法律風(fēng)險防范,主要內(nèi)容,一、國內(nèi)核電工程總承包現(xiàn)狀分析,何謂工程總承包？,工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工

2、程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗收）等實(shí)行全過程或若干階段的承包。,工程總承包企業(yè)按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負(fù)責(zé)。工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)；分包企業(yè)按照分包合同的約定對總承包企業(yè)負(fù)責(zé)。,摘自建設(shè)部文件（建市,200330,號）,工程總承包的主要類型,設(shè)計采購施工（,EPC,）,/,交鑰匙總承包,設(shè)計,施工總承包（,D-B,）,其他：設(shè)計,采購總承包（,E-P,）、采購,施工總承包,(P-C),等方式。,一、國內(nèi)核電工程總承包現(xiàn)狀分析,國內(nèi)工程總承包的歷史沿革,1982,年，原化工部對江西氨廠改尿素工程實(shí)行第一個

3、以設(shè)計為主體的工程總承包試點(diǎn)；,1984,年，原國家計委,關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定,，明確提出了對項目建設(shè)實(shí)行全過程總承包的要求；,1992,年，建設(shè)部頒發(fā)了,工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定,；,2003,年，建設(shè)部印發(fā)了,關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見,；,2007,年，建設(shè)部,建設(shè)工程勘察設(shè)計資質(zhì)管理規(guī)定,和,建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定,進(jìn)一步明確了從事工程總承包企業(yè)的資質(zhì)要求；,2010,年，國家核安全局印發(fā),關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)商用核電廠建造階段核安全管理的通知,，明確核島工程總承包有關(guān)問題。,一、國內(nèi)核電工程總承包現(xiàn)狀分析,中核工程公司：,主要資質(zhì)

4、：,核安全設(shè)備設(shè)計許可證、核工業(yè)行業(yè)設(shè)計甲級資質(zhì)、核電工程咨詢甲級資質(zhì)、特種設(shè)備設(shè)計許可證,主要核電總包項目：,福清核電一期工程、方家山核電工程、江蘇田灣核電站擴(kuò)建工程,5-8,號機(jī)組、海南昌江核電站,中廣核工程公司：,主要資質(zhì)：,核工業(yè)行業(yè)設(shè)計甲級、核電工程咨詢甲級資質(zhì)，下屬工程設(shè)計公司有核安全設(shè)備設(shè)計許可證,主要核電總包項目：,澳核電站二期、陽江核電站一期、遼寧紅沿河核電站一期和寧德核電站一期,一、國內(nèi)核電工程總承包現(xiàn)狀分析,中電投工程公司：,主要資質(zhì)：電力工程施工總承包一級、電力工程監(jiān)理甲級,主要核電總包項目：彭澤核電一期,國核工程公司：,主要資質(zhì)：,核工程監(jiān)理甲級,主要核電總包項目：,

5、三門核電一期、海陽核電一期核島,二、關(guān)于國核安發(fā),201011,號文件,2010,年,2,月,5,日，國家核安全局印發(fā),關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)商用核電廠建造階段核安全管理的通知,（國核安發(fā),201011,號文件）,1,、,201011,號文件的對象,中國核工業(yè)集團(tuán)公司，中國廣東核電集團(tuán)公司，中國電力投資集團(tuán)公司，國家核電技術(shù)有限公司,-,核電廠營運(yùn)單位,2,、,201011,號文件,的主要內(nèi)容,核電項目業(yè)主、工程總承包商對于項目安全、質(zhì)量的責(zé)任與義務(wù)；,核電廠核島工程總承包單位（包括自建項目業(yè)主）資質(zhì)條件；,核島工程總承包有關(guān)要求（合同內(nèi)容、備案、監(jiān)理等）,項目審批部門負(fù)責(zé)前期規(guī)劃審批，了解項目的基本

6、情況，但不負(fù)責(zé)項目安全管理,安監(jiān)部門是安全綜合管理部門，但實(shí)踐中停留在事故查處方面,電力建設(shè)工程安全管理,建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)頒發(fā)安全生產(chǎn)許可證及施工許可證，但對項目過程管理不夠,電監(jiān)會負(fù)責(zé)電力建設(shè)項目的全過程管理，但缺乏監(jiān)管手段,電力建設(shè)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理辦法,-2007,年,9,月,國家核安全局,案例解析,山東某核電項目安全事故,2009,年,10,月，某項目現(xiàn)場發(fā)生汽輪機(jī)基座基礎(chǔ)鋼筋倒排事故，造成,5,人死亡，,3,人重傷。,經(jīng)初步調(diào)查，事故原因為施工人員在安裝鋼筋臨時支撐的腳手架施工過程中，部分斜撐被施工人員擅自拆除，造成腳手架失穩(wěn)鋼筋傾倒。,事故發(fā)生后，相關(guān)政府部門組成的事故調(diào)查組進(jìn)駐

7、事故現(xiàn)場，開始事故調(diào)查。工程承包單位、監(jiān)理單位共有,7,人被刑事拘留。,業(yè)主責(zé)任：,對施工、監(jiān)理等提出違反強(qiáng)制性規(guī)定的要求,要求施工單位壓縮工期,發(fā)包給沒有資質(zhì)的單位,事故瞞報,責(zé)任人承擔(dān)刑事責(zé)任、行政處罰責(zé)任,項目主體安全生產(chǎn)法律責(zé)任,承包商責(zé)任：,降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),違規(guī)作業(yè),事故隱患不采取措施,違法分包,謊報、瞞報、逃匿,責(zé)任人承擔(dān)刑事責(zé)任、行政處罰,項目主體安全生產(chǎn)法律責(zé)任,監(jiān)理責(zé)任：,未對安全措施和施工方案進(jìn)行審查,發(fā)現(xiàn)事故隱患未要求整改、制止,施工單位不執(zhí)行的，未及時匯報,未依照強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)監(jiān)理,責(zé)任人承擔(dān)刑事責(zé)任、行政處罰責(zé)任,項目主體安全生產(chǎn)法律責(zé)任,海恩法則,德國帕布斯 海恩,-

8、,關(guān)于飛行安全的定律,每一起嚴(yán)重事故的背后必然有,-29,次輕微事故；,300,起未遂事故；以及,1000,起事故隱患。,案例中，工程安全會議上監(jiān)理單位曾提出在方案中一定要強(qiáng)調(diào)：,面層鋼筋的臨時鋼管支撐拆除前，必須檢查,“,永久性的鋼筋支撐穩(wěn)定性和是否完全受力,”,，驗收合格后方可拆除，以免發(fā)生安全事故,海恩法則,1,、事故的發(fā)生是量的積累的結(jié)果；,2,、再好的技術(shù)，再完美的規(guī)章，在實(shí)際操作層面，也無法取代人的素質(zhì)和責(zé)任心，,海恩法則說明：,任何一起事故都是有原因的，并且是有征兆的。,風(fēng)險是可以控制的，安全事故是可以避免的。,災(zāi)難發(fā)生在別人身上是故事，,發(fā)生在自己身上就是事故了！,電力建設(shè)單位

9、和施工企業(yè)在貫徹落實(shí)安全生產(chǎn)法規(guī)方面還存在差距，安全意識淡薄，安全制度執(zhí)行不到位,建設(shè)單位壓縮工期、搶進(jìn)度現(xiàn)象比較普遍，造成現(xiàn)場大量交叉作業(yè)和立體施工，施工現(xiàn)場習(xí)慣性違章作業(yè)現(xiàn)象普遍存在,工程承包中違法分包現(xiàn)象大量存在，總承包單位對部分分包的施工隊伍資質(zhì)審查不嚴(yán)，部分工程項目以包代管，疏于管理,業(yè)主對工程安全監(jiān)管不力，監(jiān)理單位未能認(rèn)真履行監(jiān)理職責(zé)，安全管理和監(jiān)督不夠到位,認(rèn)識不足,監(jiān)督不力,違章作業(yè),以包代管,安全事故主要原因分析,安全生產(chǎn)的刑事責(zé)任,工程重大安全事故罪,刑法,第一百三十七條：建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對直接責(zé)

10、任人員處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。,重大責(zé)任事故罪,刑法,第一百三十四條第一款：在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。,安全生產(chǎn)的刑事責(zé)任,重大勞動安全事故罪,刑法,第一百三十五條：安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。,強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪,刑法,第一百三十

11、四條第二款：強(qiáng)令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。,不報、謊報安全事故罪,刑法,第一百三十九條之一：在安全事故發(fā)生后，負(fù)有報告職責(zé)的人員不報或者謊報事故情況，貽誤事故搶救，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。,核安全生產(chǎn)的刑事責(zé)任,中華人民共和國放射性污染防治法,民用核設(shè)施安全監(jiān)督管理條例,民用核安全設(shè)備監(jiān)督管理條例,方家山總承包合同第十條,三、工程總承包模式下業(yè)主的法律風(fēng)險,項目業(yè)主,工程總承包商,勘察設(shè)計方,工程監(jiān)理方,工程總承包模式下的各方關(guān)系圖,施

12、工承包商,設(shè)備供應(yīng)商,施工分包商,施工分包商,三、工程總承包模式下業(yè)主的法律風(fēng)險,總承包商的履約能力風(fēng)險；質(zhì)量、安全、工期、投資,招投標(biāo)風(fēng)險,業(yè)主管理風(fēng)險,其他風(fēng)險（稅賦問題）,業(yè)主的工程管理風(fēng)險提示,關(guān)于分包的主要法律規(guī)定,總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。,禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體

13、結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。,業(yè)主的工程管理風(fēng)險提示,什么是違法分包？,建設(shè)工程質(zhì)量管理條例,中規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：,（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；,（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；,（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；,（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。,方家山總承包合同第三十八條,業(yè)主的工程管理風(fēng)險提示,工程分包中業(yè)主的風(fēng)險,分包商雇員發(fā)生安全事故的風(fēng)險：,雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)

14、知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。,指定分包或指定品牌的風(fēng)險：,發(fā)包人提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。,實(shí)際施工人起訴的風(fēng)險：,實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。,案例解析,實(shí)際施工人起訴承包商和業(yè)主,某電力項目業(yè)主和浙江省,XX,建筑公司（承包人）簽署電廠工程,A,標(biāo)段工程施工合同（合同金額,2,億多元），承包人將上述工程中的部分工程分包給

15、南昌市某建筑安裝工程公司（分包人），分包工程的部分附屬工程由兩個自然人徐某、孫某（原告）實(shí)際施工。此二人即原告于,2009,年,10,月,12,日向?qū)幉ㄊ?XX,區(qū)法院提起訴訟，要求分包人給付工程款,115.5,萬元，并將承包人與項目業(yè)主列為共同被告。,后在陽光律師的參與下，經(jīng)過多方努力，原告撤訴，業(yè)主先行支付了部分工程款。,業(yè)主的工程管理風(fēng)險提示,1,、未按照國家規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)的；,2,、任意壓縮合理工期的；,3,、明示或者暗示設(shè)計單位或者施工單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的；,4,、施工圖設(shè)計文件未經(jīng)審查或者審查不合格，擅自施工的；,5,、建設(shè)項目必須實(shí)行工程監(jiān)理而未實(shí)

16、行工程監(jiān)理的；,業(yè)主的工程管理風(fēng)險提示,6,、明示或者暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件的；,7,、未按照國家規(guī)定提交竣工驗收報告，有關(guān)認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報送備案的；,8,、建設(shè)單位未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)的，擅自施工的；,9,、未組織竣工驗收，擅自交付使用的或驗收不合格，擅自交付使用的；,10,、對不合格的建設(shè)按照合格工程驗收的。,四、危機(jī)應(yīng)對與法律風(fēng)險防范,主要風(fēng)險,源,風(fēng)險意識不高,法律知識欠缺,監(jiān)督不到位,盲目趕工期,追求超低價中標(biāo),違法分包,違章作業(yè),安全生產(chǎn)事故處理,安全生產(chǎn)事故等級劃分,（一）特別重大事故，,是指造成,30,人以上死亡，或者,100,人以上重傷（包括急性工業(yè)中毒，下同），或者,1,億元以上直接經(jīng)濟(jì)損失的事故；,（二）重大事故，,是指造成,10,人以上,30,人以下死亡，或者,50,人以上,100,人以下重傷，或者,5000,萬元以上,1,億元以下直接經(jīng)濟(jì)損失的事故；,（三）較大事故，,是指造成,3,人以上,10,人以下死亡，或者,10,人以上,50,人以下重傷，或者,1000,萬元以上,5000,萬元以下直接經(jīng)濟(jì)損失的事故；,（