《法學(xué)畢業(yè)論文》由會(huì)員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《法學(xué)畢業(yè)論文（27頁(yè)珍藏版）》請(qǐng)?jiān)谘b配圖網(wǎng)上搜索。

1、引 言 引 言 在挪用公款罪單獨(dú)設(shè)立之前，司法實(shí)踐中對(duì)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利挪用公款的行為一般以貪污罪論處。為了更有效地區(qū)分和懲治貪污、賄賂、挪用公款行為，1988年全國(guó)人大常委會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。在該《補(bǔ)充規(guī)定》中，挪用公款罪首次成為一個(gè)獨(dú)立的罪名，對(duì)挪用公款行為的認(rèn)定逐步走向科學(xué)化。 1997年修改后的《刑法》正式將挪用公款罪納入刑法典第八章貪污賄賂罪的條文中。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用數(shù)額較大、超過(guò)3個(gè)月未還的行為。

2、作為一種多發(fā)性職務(wù)犯罪，挪用公款罪具有較大的社會(huì)危害性。此類案件的發(fā)生，不僅損害了公共財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也直接破壞了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。近幾年，挪用公款犯罪呈逐年上升趨勢(shì)，涉案金額不斷增加，挪用行為方式日趨復(fù)雜、隱蔽，如“挪而未用”行為的認(rèn)定、挪用一般公物行為的性質(zhì)認(rèn)定、挪用行為與借貸行為的界定等，都直接影響到挪用公款罪與非罪的認(rèn)定；法律雖明確規(guī)定了按照用途來(lái)區(qū)分，挪用公款主要有三種基本的行為方式，即挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月不還型；挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)型；挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)型；但在具體的司法實(shí)踐中，對(duì)這三種行為有不同的判斷基準(zhǔn)和司法認(rèn)定；同時(shí)，對(duì)一些特殊的挪用公款行為，如挪用

3、公款為他人或其他單位進(jìn)行擔(dān)保、挪用公款私自存入銀行獲取利息、挪用公款用于歸還個(gè)人貸款或私人借款的行為等等，實(shí)踐當(dāng)中也有不同的認(rèn)識(shí)，甚至導(dǎo)致不同的處理結(jié)果，據(jù)此，最高人民法院分別于1998年4月就“審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題”， 2001年9月就“如何認(rèn)定挪用公款罪歸個(gè)人使用”問(wèn)題出臺(tái)了相關(guān)司法解釋，進(jìn)一步細(xì)化了該罪的構(gòu)成要件及犯罪特征。2002年4月全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法第三百八十四條第一款作出了進(jìn)一步的立法解釋，明確了挪用公款“歸個(gè)人使用”的三種情形，但盡管如此，現(xiàn)有的法律及司法解釋仍不能全面涵蓋已出現(xiàn)的挪用公款犯罪的復(fù)雜行為和關(guān)系，刑法學(xué)界圍繞著挪用公款行為方式的界定、挪用公款歸個(gè)

4、人使用行為的定位、挪用公款具體用途行為的判斷基準(zhǔn)與司法認(rèn)定、挪用公款的轉(zhuǎn)化行為等問(wèn)題，進(jìn)行了廣泛的探討和研究。本文擬從刑法的基本理論出發(fā)，結(jié)合實(shí)踐當(dāng)中的挪用公款案例，對(duì)挪用公款罪的行為方式作些探討和研究，并在此基礎(chǔ)上提出一些完善刑事立法的見言。 27 一、挪用公款行為的主要特征 一、挪用公款行為的主要特征 司法實(shí)踐中，司法人員對(duì)挪用公款罪構(gòu)成要件要素的把握，最為困惑的是對(duì)挪用公款行為的主要特征之一即“挪用公款歸個(gè)人使用”的含義如何理解的問(wèn)題，因?yàn)檫@直接關(guān)系到挪用行為能否定罪的實(shí)體判斷。97刑法頒布實(shí)施后，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋，對(duì)刑法第384條規(guī)定中規(guī)定的“挪用公款歸

5、個(gè)人使用”的含義作出了部分不一致的界定，而之后全國(guó)人大常委會(huì)就該問(wèn)題出臺(tái)了與上述兩個(gè)司法解釋部分不一致的立法解釋，這在司法實(shí)踐中是極為少見的，也給實(shí)踐中對(duì)挪用公款行為的定性定罪帶來(lái)一定的困惑和難度。 （一）當(dāng)前理論界的主要觀點(diǎn) 目前，刑法學(xué)界對(duì)于刑法第3８４條中關(guān)于挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”是否屬于該罪客觀要件的一個(gè)構(gòu)成要素，主要有兩種不同的觀點(diǎn)，即肯定說(shuō)和否定說(shuō)。 肯定說(shuō)認(rèn)為，“歸個(gè)人使用”是挪用公款罪客觀要件方面的一個(gè)構(gòu)成要素。其理由是: （1）從挪用公款罪的犯罪構(gòu)成來(lái)看，“歸個(gè)人使用”在客觀方面表現(xiàn)為行為人挪用公款后的使用情況，從一定意義上來(lái)說(shuō)，也是其挪用公款的目的表現(xiàn)；（2）

6、設(shè)置挪用公款罪的立法目的主要是為了懲治公款私用的行為; 挪用公款的去向與用途是為個(gè)人私利，還是用于單位需要，在違法程度上顯然是不同的； 參見郭立新、楊迎澤主編:《刑法疑難問(wèn)題解》,中國(guó)檢察出版社2000年l月版，第423頁(yè)。 （3） 從條文語(yǔ)義上看，在有關(guān)挪用公款罪的立法解釋與司法解釋中，突出強(qiáng)調(diào)了利用職務(wù)便利、挪用公款“歸個(gè)人使用”這個(gè)前提行為。因此，“歸個(gè)人使用”應(yīng)當(dāng)在挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)和其他活動(dòng)三類行為中起統(tǒng)領(lǐng)和決定作用。（4）實(shí)踐中，對(duì)于挪用歸單位使用的情況也要區(qū)別對(duì)待：如果挪用的是特定的款物，應(yīng)以挪用特定款物罪來(lái)定罪處罰;如果挪用的是一般公款，那么可以按違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行

7、為來(lái)進(jìn)行處理;如果挪用一般公款歸單位使用，是以個(gè)人名義且為個(gè)人謀取私利的，則與個(gè)人使用并無(wú)質(zhì)的區(qū)別。 參見孫謙主編：《國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪研究》,法律出版社1998年版，第135頁(yè)。 否定說(shuō)認(rèn)為，“歸個(gè)人使用”不是挪用公款罪客觀要件方面的一個(gè)構(gòu)成要素。其理由是：（1）被挪用公款的用途和去向，只是行為人在主觀動(dòng)機(jī)上的不同表現(xiàn)，對(duì)挪用公款罪的成立與否不產(chǎn)生直接影響；（2）挪用公款數(shù)額的大小和挪用時(shí)間的長(zhǎng)短是決定挪用公款罪社會(huì)危害性大小的主要因素。只要挪用公款達(dá)到了法律規(guī)定的數(shù)額和時(shí)間，那么這種行為就具有社會(huì)危害性，至于將挪用的公款用于何處，并不能改變和影響其社會(huì)危害性的大小。（3）從法律條文

8、的語(yǔ)義上來(lái)看，刑法第384條規(guī)定只在“進(jìn)行非法活動(dòng)”前注明了“歸個(gè)人使用”，對(duì)“進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”和“超過(guò)三個(gè)月未還”行為并未標(biāo)明這一點(diǎn)，由此可見， “歸個(gè)人使用”在三種挪用行為中并不具有統(tǒng)帥和決定作用，也不是挪用公款罪的必備要件，認(rèn)定其統(tǒng)領(lǐng)三種挪用行為的說(shuō)法顯然是缺乏根據(jù)的。 參見孫謙主編:《國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪研究》,法律出版社1998年版，第134－135頁(yè)。 （4）司法實(shí)踐中，有的行為人雖挪用了公款給其他單位使用，但既沒(méi)有以個(gè)人名義，也沒(méi)有謀取私利，如果一概不處罰，將有放縱犯罪之嫌，也不利于懲治犯罪。。 筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法的基本理論，犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的，決定某一行為成立犯罪必需的一

9、切客觀要件和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一體。換句話說(shuō)，只有能夠證明該行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，從而導(dǎo)致該行為構(gòu)成犯罪所必需的事實(shí)特征，才能成為某種犯罪的構(gòu)成要件；與此無(wú)關(guān)的事實(shí)特征是不能成為犯罪構(gòu)成要件的。 參見馬克昌主編:《犯罪通訊》,武漢大學(xué)出版社1999年6月版，第73頁(yè)。 而行為的社會(huì)危害性，從法律意義上來(lái)說(shuō)，是指行為對(duì)犯罪客體實(shí)際或可能造成的損害，它既是犯罪的本質(zhì)特征，也是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)。因此，“歸個(gè)人使用”對(duì)于挪用公款罪的社會(huì)危害性具有什么樣的意義和作用，決定了它是否屬于挪用公款罪客觀要件的構(gòu)成要素。挪用公款罪是隨著時(shí)代的發(fā)展，從貪污罪中分化出來(lái)的。修訂后的刑法將挪用公款罪與貪污罪、賄賂罪并

10、列于第八章貪污賄賂罪中，說(shuō)明這三種形式的犯罪具有共同的特點(diǎn)：一是主體均為國(guó)家工作人員，由于該類人員在國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)生活中的特殊身份和重要地位，其行為一旦構(gòu)成犯罪，必然會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的社會(huì)危害性；二是在客觀方面均表現(xiàn)為利用職務(wù)之便實(shí)施犯罪行為。所謂利用職務(wù)上的便利，主要是指行為人利用本人職務(wù)所形成的管理、經(jīng)手公款的權(quán)力及便利條件；三是從侵犯的客體來(lái)看，該類犯罪均侵犯了國(guó)家工作人員的廉潔制度，挪用公款罪同時(shí)侵犯了國(guó)家財(cái)經(jīng)管理制度和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。挪用公款罪中的“挪用”，是指將公款挪用私用，改變公款的用途，但最終還是要?dú)w還的，因此，挪用公款罪侵犯的只是公款的占有、使用權(quán)，而不包括公款的處分權(quán)，這也是挪用

11、公款罪與貪污罪的主要區(qū)別之一。當(dāng)前，隨著我國(guó)改革開放和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，由于機(jī)制上的不成熟和管理上的不完善，一些國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便，貪污、挪用公款的行為呈現(xiàn)易發(fā)、多發(fā)特性，國(guó)有公款成為這類犯罪侵犯的主要對(duì)象。挪用國(guó)有公款歸個(gè)人使用，一方面損害了國(guó)家工作人員的廉潔性，影響了國(guó)家工作人員的社會(huì)公信力；另一方面也造成了國(guó)有資產(chǎn)大量流失，尤其是一些嚴(yán)重的涉及國(guó)有金融機(jī)構(gòu)、國(guó)有銀行、企業(yè)的挪用公款案件，涉案金額常常達(dá)到數(shù)千萬(wàn)、甚至上億元，這必然會(huì)對(duì)我國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成巨大的影響和傷害。因此，在我國(guó)現(xiàn)階段，將“歸個(gè)人使用”以立法的形式確定為挪用公款罪客觀構(gòu)成要件的要素之一，是很有必要的，也符合客

12、觀需要。 （二）司法解釋的矛盾和沖突 關(guān)于挪用公款歸“個(gè)人使用”如何理解的問(wèn)題，理論界與司法界目前仍存在許多分歧意見，最高人民法院曾先后于1998年、2001年就該問(wèn)題兩次頒發(fā)司法解釋，但仍沒(méi)有從根本上解決這個(gè)問(wèn)題，相反卻引起了更多的歧義，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多矛盾和沖突。 1998年5月，為了解決實(shí)踐中適用挪用公款罪遇到的一些具體問(wèn)題，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱最高法98《解釋》）。該《解釋》第一條規(guī)定，“挪用公款給個(gè)人使用，包括挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個(gè)人使用。”學(xué)者們

13、對(duì)該《解釋》中關(guān)于“個(gè)人”范圍的規(guī)定，有不同的認(rèn)識(shí)和見解。很多學(xué)者認(rèn)為，首先，該《解釋》與有關(guān)的市場(chǎng)主體立法發(fā)展不相協(xié)調(diào)。我國(guó)經(jīng)濟(jì)主體立法在80年代后期至90年代初期，一直實(shí)行以所有制為分類標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)所有制不同的企業(yè)采取的是差別待遇模式。1994年全國(guó)人大頒布《公司法》后，《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》等一系列法律法規(guī)的出臺(tái)，形成了市場(chǎng)主體法的一個(gè)基本的規(guī)范體系框架。這也意味著，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因所有制而差別對(duì)待的立法模式已不能滿足其內(nèi)在需求，我國(guó)市場(chǎng)主體法的分類標(biāo)準(zhǔn)正在逐步從所有制向企業(yè)組織形式過(guò)渡，因此以所有制分類的立法

14、模式必將被以企業(yè)組織形式分類的立法模式所取代。而該《解釋》置市場(chǎng)主體的立法發(fā)展于不顧，仍堅(jiān)持以所有制為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷企業(yè)刑法地位，呈現(xiàn)了觀念的落后。第二，與刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定相矛盾。最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》規(guī)定:“刑法第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，即包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”。根據(jù)該規(guī)定，單位犯罪的主體包括具有獨(dú)立法人資格的私營(yíng)企業(yè)，而最高法９８《解釋》規(guī)定“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款給個(gè)人使用”，從語(yǔ)義上來(lái)說(shuō)，這里所指的私

15、有公司、私有企業(yè)是不屬于單位范疇的，這顯然與刑法中關(guān)于單位犯罪的規(guī)定是相違背的。第三，挪用公款的行為是相對(duì)于本單位而言，挪用公款給私有單位或其他公有的單位，在社會(huì)危害性的評(píng)判上并無(wú)差異，兩者都是社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)組織，把私有公司作為個(gè)人，這樣的區(qū)分是沒(méi)有實(shí)際意義的。第四，該《解釋》違背了世貿(mào)組織關(guān)于非歧視原則,包括國(guó)民待遇原則的規(guī)定。根據(jù)WTO規(guī)則的要求，也為了更好地發(fā)展經(jīng)濟(jì)適應(yīng)國(guó)際形勢(shì)的需要，筆者認(rèn)為，在我國(guó)，不管是國(guó)有資產(chǎn)、私有資產(chǎn)還是外國(guó)資產(chǎn)，在法律面前都是一律平等的，只要其合法經(jīng)營(yíng)，其權(quán)益都將受到同等的法律保護(hù)。 為了更好地解決實(shí)踐中關(guān)于挪用公款“歸個(gè)人使用”行為的認(rèn)定，2001年9月，最

16、高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱最高法01《解釋》），該《解釋》規(guī)定:“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)立企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用;國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用?！睆膬?nèi)容上看，最高法01《解釋》增加了“以個(gè)人名義”和“為謀取個(gè)人利益”等條件，較98《解釋》更為明確具體。但實(shí)踐中，對(duì)“為謀取個(gè)人利益”如何理解，學(xué)者也有不同的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，這里所說(shuō)的“個(gè)人利益”應(yīng)包括物質(zhì)性利益和精神性利益。物質(zhì)性利益

17、，是指具備物質(zhì)形態(tài)、可用貨幣價(jià)值衡量的利益，如贈(zèng)送房產(chǎn)、購(gòu)買家用電器等貴重物品、給予好處費(fèi)、提供免費(fèi)旅游機(jī)會(huì)等。精神性利益是指非物質(zhì)形態(tài)、精神領(lǐng)域及私情方面的利益，如幫助就業(yè)、升學(xué)、提升、提供色情服務(wù)等。私情方面包括為滿足親屬、情人消費(fèi)或經(jīng)商而挪用公款。從一定意義上來(lái)說(shuō)，01《解釋》與98《解釋》相比，有一定的進(jìn)步性，但同時(shí)也存在一定的局限和不足。對(duì)此學(xué)術(shù)界也有不同看法。01《解釋》規(guī)定國(guó)家工作人員將公款借給其他單位使用，必須同時(shí)具備以個(gè)人名義和謀取個(gè)人利益兩個(gè)條件，也只有在兩個(gè)條件并存時(shí)該行為才構(gòu)成犯罪，這樣的規(guī)定超越了最高人民法院司法解釋權(quán)限，也在一定程度上限制了挪用公款罪的范圍，給挪用公

18、款犯罪的查處帶來(lái)較大的困難。事實(shí)上，由于實(shí)踐中很多挪用公款行為在形式上都是以單位名義而非以個(gè)人名義進(jìn)行，在無(wú)法查明是否以個(gè)人名義的情況下，必將使挪用公款犯罪的查處陷入相應(yīng)的司法困境。 （三）“歸個(gè)人使用”的理解和認(rèn)定 針對(duì)最高人民法院０１《解釋》發(fā)布后出現(xiàn)的司法困境，2002年4月28日，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法第384條中挪用公款“歸個(gè)人使用”作出了立法解釋。（以下簡(jiǎn)稱全國(guó)人大０２《解釋》），根據(jù)該立法解釋，有下列三種情形之一的，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”： 第一種情形是“將公款供本人、親友或者其他自然人使用的”。這條規(guī)定具體、清晰，讓人一目了然，較好理解，是最常見的“歸個(gè)人使用”的情

19、形。即挪用公款后無(wú)論是給本人、親友還是其他自然人使用，均屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”。這里面其實(shí)暗含了一個(gè)前提條件，即限于行為人私自作出上述決定的行為。如果將公款給個(gè)人使用是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，或者是為了單位的利益，由單位負(fù)責(zé)人決定將公款給個(gè)人使用的，則不應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰，這一點(diǎn)在2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱最高法０３《紀(jì)要》）中有明確規(guī)定。 第二種情形即“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”，屬挪用公款“歸個(gè)人使用”。這里的“以個(gè)人名義”主要是指單位的負(fù)責(zé)人或一般工作人員超出職權(quán)范圍，或者在其職權(quán)范圍內(nèi)逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人明確約定以個(gè)人名義、擅

20、自出借公款的情況。 參見郭立新、劉濤等：《檢察機(jī)關(guān)偵查案件認(rèn)定中的疑難問(wèn)題解析》，中國(guó)檢察出版社2005年版，第85頁(yè)。 在客觀上主要表現(xiàn)為未經(jīng)單位集體研究決定，擅自出借公款的行為，在形式上往往欠缺合法借貸手續(xù)，或者以虛假的借貸手續(xù)掩蓋非法出借公款的目的。實(shí)踐中具體表現(xiàn)為在單位的借款條或者其他提供款項(xiàng)的資料上只有個(gè)人簽名，并無(wú)單位公章。其次這里所指的“其他單位” 應(yīng)當(dāng)泛指刑法意義上的單位，不以是否具備法人資格為區(qū)分要件，也并無(wú)公、私性質(zhì)之分。之前的司法解釋均將使用人限定在“私”性質(zhì)的單位，導(dǎo)致了各種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的實(shí)質(zhì)不平等。與之相比，全國(guó)人大０２《解釋》真正體現(xiàn)了法律面前人人平等這一基本原則

21、，改變了以往市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體實(shí)質(zhì)不平等的現(xiàn)狀。 第三種情形即“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，屬挪用公款“歸個(gè)人使用”。從其條文語(yǔ)義上來(lái)看，該種情形要構(gòu)成挪用公款罪，必須同時(shí)包含四個(gè)要件：第一是個(gè)人決定，這里所指的對(duì)象主要是指單位領(lǐng)導(dǎo)。所謂的決定，既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)的決定，也包括超越職權(quán)范圍的決定。由于國(guó)有企業(yè)大多實(shí)行“廠長(zhǎng)(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制’，雖然按照制度和規(guī)定，國(guó)有企業(yè)在重大事項(xiàng)上須集體研究決定，但實(shí)踐中，一些廠長(zhǎng)(經(jīng)理)利用管理上的漏洞，濫用職權(quán)，或者超越職權(quán)，違反重大事項(xiàng)須集體研究決定的規(guī)定，擅自將所管理使用的國(guó)有資金挪用給他人，該種行為的后果是挪用的公款一旦

22、收不回，就將給國(guó)家造成經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展必將產(chǎn)生危害。第二是以單位名義，即行為人挪用給使用人的款項(xiàng)在形式上是以單位 “公款”出現(xiàn)，該種挪用行為的外在表現(xiàn)為單位對(duì)單位。第三是將公款供其他單位使用，即所挪公款的使用人是挪用人所在單位以外的單位，該條件不受單位性質(zhì)是公有還是私營(yíng)的限制。第四，必須是為謀取個(gè)人私利，即行為人挪用公款給其他單位使用的最終目的是為自己謀取個(gè)人私利，而不是為單位、為集體謀取利益。這里所說(shuō)的“個(gè)人利益”， 既包括正當(dāng)利益，也包括不正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益；既包括事先未約定但實(shí)際已取得的利益，也包括事先約定而實(shí)際尚未獲取的利益。應(yīng)當(dāng)指出的是，如果行為

23、人的挪用行為只具備前三個(gè)要件而欠缺第四個(gè)要件，但最終結(jié)果是用款單位無(wú)力返還所挪用的公款以致造成重大損失的，對(duì)行為人可以瀆職罪追究刑事責(zé)任。 由于挪用公款歸個(gè)人使用，是挪用公款罪的基本特征之一，因此，在司法實(shí)踐中一些特殊的情況下，公款使用者的性質(zhì)對(duì)挪用公款罪的成立與否顯得尤為重要。有幾種特殊的情況需要區(qū)別不同情況不同處理：（１）挪用公款給個(gè)人承包企業(yè)使用的行為。此種行為要認(rèn)定是否屬于歸個(gè)人使用，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)“誰(shuí)投資，誰(shuí)擁有”的原則，查明被承包企業(yè)資產(chǎn)的實(shí)際來(lái)源情況；其次，要根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，以投資和利益歸屬來(lái)確定被承包企業(yè)的刑法地位。據(jù)此，實(shí)踐中，對(duì)于挪用公款給個(gè)人承包企業(yè)使用的行為，應(yīng)當(dāng)分

24、兩種情況來(lái)分別認(rèn)定：第一，當(dāng)作為挪用公款使用者的個(gè)人承包企業(yè)中，發(fā)包單位亦有資產(chǎn)投入的，這種情況下，發(fā)包單位將企業(yè)承包給個(gè)人，其資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)雖然有一定分離，但由于其有一定的資產(chǎn)投入，導(dǎo)致其資產(chǎn)屬性和單位的性質(zhì)并沒(méi)有因此改變，將挪用公款給此類被承包企業(yè)使用的，應(yīng)認(rèn)定為歸單位使用。第二，如果被承包企業(yè)是由承包者個(gè)人投入所有經(jīng)營(yíng)資本，并由其獨(dú)立自主經(jīng)營(yíng)，發(fā)包單位并沒(méi)有投入資產(chǎn)，僅僅是提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照和按約收取固定的承包費(fèi)，根據(jù)投資與利益歸屬相結(jié)合的原則，該企業(yè)的收益應(yīng)該屬于承包者個(gè)人所有。對(duì)于這類承包企業(yè)使用挪用公款的行為，應(yīng)當(dāng)視為歸個(gè)人使用。（２）作為挪用公款使用人的單位是名為集體實(shí)為個(gè)人的情況

25、。所謂名為集體、實(shí)為個(gè)人的單位，實(shí)踐中主要包括以下兩種情況，一種是實(shí)質(zhì)上的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或者個(gè)體工商戶，通過(guò)虛假手段，注冊(cè)登記為具有法人資格的公司或企業(yè)，或者在形式上掛靠國(guó)有、集體企業(yè)或其他單位從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位；另一種是改制后的國(guó)家或集體所有的企業(yè)或其他單位，由個(gè)人買斷經(jīng)營(yíng)，并向其上級(jí)主管部門繳納一定管理費(fèi)用，但仍然沿用原國(guó)有、集體單位名稱的。對(duì)于挪用公款給以上兩種名不符實(shí)的單位使用的，根據(jù)投資與利益歸屬相結(jié)合的原則，可以視為歸個(gè)人使用。針對(duì)上述兩種特殊的挪用公款使用者，要認(rèn)定該挪用行為是否構(gòu)成犯罪，必須查明行為人在挪用公款給使用人時(shí)是否明知其單位實(shí)際性質(zhì)。如果行為人是明知的，那么其在主觀上就

26、確有挪用公款給個(gè)人使用的故意，應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪；否則，根據(jù)刑法的謙抑原則，只能認(rèn)定挪用公款的使用者是單位。如果該行為造成公款損失達(dá)到了法律規(guī)定的數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人主觀罪過(guò)情況，以瀆職類犯罪進(jìn)行定罪處罰。 二、挪用公款行為的基本類型 二、挪用公款行為的基本類型 根據(jù)刑法第384條規(guī)定，挪用公款罪可分為三種基本的行為類型，即“挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還型”、“挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)型”，“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)型”。針對(duì)這三種不同的挪用行為類型，刑法規(guī)定了不同的定罪條件。因此，準(zhǔn)確界定這三種行為方式不僅對(duì)挪用公款罪的認(rèn)定具有基礎(chǔ)意義，同時(shí)對(duì)量刑也具有一定的指導(dǎo)

27、意義。 （一）“超期未還型”挪用公款行為 “超期未還型”挪用公款行為是指挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的行為。該類挪用公款行為中，行為人挪用公款的目的，是為了進(jìn)行合法的非營(yíng)利性質(zhì)的活動(dòng)，如為子女繳納學(xué)費(fèi)、購(gòu)置家庭生活用品、外出旅游、支付醫(yī)療費(fèi)用等。與另兩類挪用公款行為不同的是，“超期未還型”挪用公款行為在構(gòu)成犯罪的條件中，并未限制具體用途，但在數(shù)額和時(shí)間上要求必須同時(shí)具備以下條件：一是數(shù)額必須達(dá)到較大，二是時(shí)間是超過(guò)三個(gè)月仍未歸還。 對(duì)于“數(shù)額較大”的具體標(biāo)準(zhǔn)，刑事立法最初并未明確規(guī)定，但根據(jù)實(shí)際的發(fā)展和需要，最高人民法院98《解釋》對(duì)這一問(wèn)題予以了明確。根據(jù)該《解釋》

28、第3條規(guī)定：挪用公款歸個(gè)人使用，“數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的”，或者“數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的”，以挪用公款一萬(wàn)元至三萬(wàn)元為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)，以挪用公款十五萬(wàn)元至二十萬(wàn)元為“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)。據(jù)此，司法實(shí)踐中對(duì)此再無(wú)爭(zhēng)議，均遵照?qǐng)?zhí)行。 關(guān)于“超期未還型”挪用公款罪的爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在其另一個(gè)條件，即對(duì)“超過(guò)三個(gè)月未還”的含義應(yīng)如何理解？目前在理論界和司法實(shí)踐中，主要存在以下兩種爭(zhēng)議觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該種情況是指行為人挪用公款超過(guò)三個(gè)月，在案發(fā)前尚未歸還。這種觀點(diǎn)的關(guān)鍵是將歸還時(shí)間確定在案發(fā)前，并將“超過(guò)三個(gè)月”與“案發(fā)前未還”作為構(gòu)成挪用公款犯罪的兩個(gè)并列限制條件。如果行為人在案發(fā)前已經(jīng)歸

29、還，即使挪用公款的時(shí)間已經(jīng)超過(guò)三個(gè)月，也不符合挪用公款罪犯罪構(gòu)成要件，不能認(rèn)定為犯罪。 參見趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第208－209頁(yè)。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，超過(guò)三個(gè)月未還，僅指行為人挪用公款且未歸還的時(shí)間超過(guò)三個(gè)月，而不以其案發(fā)前是否歸還為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下），中國(guó)方正出版社2006年版，第1778頁(yè)。 筆者同意第二種觀點(diǎn)。理由如下： 第一，從理論上說(shuō)，挪用公款罪侵犯的直接客體是公款的使用權(quán)，對(duì)這一客體的侵害及侵害程度主要取決于挪用公款的數(shù)額和時(shí)間長(zhǎng)短。不論行為人在案發(fā)前是否歸還所挪用的公款，只要其挪用公款

30、達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)且超過(guò)三個(gè)月未歸還，其行為就已產(chǎn)生了社會(huì)危害性，構(gòu)成挪用公款罪?！鞍赴l(fā)前有沒(méi)有歸還，實(shí)際上是與挪用公款行為構(gòu)不構(gòu)成挪用公款罪無(wú)關(guān)的一種案件事實(shí)，而不是構(gòu)成要件事實(shí)特征。換句話說(shuō)，挪用公款行為侵害法益（公款使用權(quán)）的程度一經(jīng)達(dá)到犯罪的程度，是否案發(fā)、案發(fā)后行為人對(duì)犯罪贓物的處理，對(duì)犯罪的成立是沒(méi)有影響的?！?趙秉志、肖中華等：《刑法問(wèn)題對(duì)談錄》，北京大學(xué)出版社2007年版，第482頁(yè)。 第二，由于各案案發(fā)時(shí)間不盡相同，以案發(fā)前是否歸還作為罪與非罪的界限會(huì)導(dǎo)致司法不公正。例如，王某和陳某均挪用同等數(shù)額較大的公款歸個(gè)人使用，王某在挪用公款三個(gè)月后案發(fā)，案發(fā)前未來(lái)得及歸還本息

31、。而陳某挪用時(shí)間比王某長(zhǎng)的多，但其在案發(fā)前全部歸還了本息。如以案發(fā)前是否歸還挪用公款作為定罪的依據(jù)，那么王某的行為就構(gòu)成挪用公款罪，陳某的行為反而不構(gòu)成挪用公款罪，這顯然是有違司法公正原則的。案發(fā)前是否歸還與是否構(gòu)成犯罪沒(méi)有直接聯(lián)系，只是量刑時(shí)應(yīng)考慮的一方面因素。挪用時(shí)間長(zhǎng)短才是影響挪用公款罪社會(huì)危害性的重要因素之一。 第三，司法解釋已認(rèn)可該觀點(diǎn)，應(yīng)該遵照?qǐng)?zhí)行。最高人民法院98《解釋》第2條第1款規(guī)定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還但在案發(fā)前己全部歸還本息的，可以從輕處罰或免除處罰，給國(guó)家、集體造成的利息損失應(yīng)予追繳?！睆倪@一規(guī)定可以看出，只要行為人

32、挪用公款超過(guò)三個(gè)月未還，即使案發(fā)前已經(jīng)歸還，也構(gòu)成挪用公款罪。在這種情況下，歸還挪用公款的行為只能作為從輕或者免除處罰的一種量刑情節(jié)。案發(fā)前是否歸還所挪公款并不影響挪用公款犯罪的成立。 綜上所述，“超過(guò)三個(gè)月未還”，是指從挪用公款之日起三個(gè)月內(nèi)沒(méi)有歸還。換言之，行為人挪用數(shù)額較大的公款，從挪用公款之日起三個(gè)月內(nèi)沒(méi)有歸還的，即構(gòu)成挪用公款罪。該期間的起始點(diǎn)和終點(diǎn)的界定也是罪與非罪的一個(gè)重要區(qū)分點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，“超過(guò)三個(gè)月未還”包括兩種情形：一是案發(fā)時(shí)（被司法機(jī)關(guān)、主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)時(shí)）尚未歸還挪用款項(xiàng)且時(shí)間已經(jīng)超過(guò)三個(gè)月；二是在發(fā)案時(shí)已經(jīng)歸還，但歸還時(shí)已經(jīng)超過(guò)三個(gè)月。對(duì)于三個(gè)月期限，應(yīng)從

33、開始挪用之日起到全部歸還的日期計(jì)算?！⒁娛Y葦、蘭元富等：《職務(wù)犯罪疑難案例精析》，浙江大學(xué)出版社2007年版，第68－69頁(yè)。 對(duì)于這兩種情形下三個(gè)月期間的計(jì)算方式，應(yīng)該說(shuō)是沒(méi)有爭(zhēng)議的。 此外，行為人挪用公款后不歸還，從主、客觀原因分析有多種情況，如有的雖客觀上有歸還能力但主觀上不想還，想盡辦法藏匿所挪用的公款，甚至攜款潛逃；有的主觀上雖想歸還，但客觀上已將挪用的公款用于生活開銷、子女學(xué)費(fèi)等，已無(wú)力歸還。作為挪用公款罪的定罪條件和要素，這里所說(shuō)的“未還”，與刑法第384條第1款所規(guī)定的“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑”中的“不退還”相比，不同之處在于歸還時(shí)間上的差

34、異，即前者是指挪用公款超過(guò)三個(gè)月未還即構(gòu)成犯罪，而不論案發(fā)前或一審宣判前是否歸還；后者則是指在一審宣判前未退還。二者相同之處均應(yīng)指因客觀原因不能退還。需要說(shuō)明的是，如果行為人客觀上有歸還能力，但主觀上不想歸還，且最終因未歸還導(dǎo)致公共財(cái)產(chǎn)損失的，則應(yīng)按貪污罪而非挪用公款罪來(lái)進(jìn)行處罰。 （二）“營(yíng)利活動(dòng)型”挪用公款行為 “營(yíng)利活動(dòng)型”挪用公款行為是指挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為。關(guān)于“營(yíng)利活動(dòng)”的范圍，目前刑法立法沒(méi)有明確規(guī)定，理論界對(duì)此爭(zhēng)議頗大。筆者認(rèn)為，營(yíng)利活動(dòng)在形式上有合法與非法之分，其和非法活動(dòng)之間存在一定的交叉關(guān)系。由于刑法典已經(jīng)就挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法

35、活動(dòng)問(wèn)題單獨(dú)作出了規(guī)定，故此處的營(yíng)利活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是泛指法律允許的、以牟利為目的的合法經(jīng)營(yíng)行為。具體而言，包括生產(chǎn)性活動(dòng)、經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)等。營(yíng)利型挪用公款犯罪在法律規(guī)定上沒(méi)有挪用時(shí)間的限制，也不問(wèn)營(yíng)利目的是否達(dá)到，只有挪用的公款必須達(dá)到數(shù)額較大的要求，其標(biāo)準(zhǔn)與超期未還型挪用公款罪的標(biāo)準(zhǔn)一致，即以挪用公款1萬(wàn)元至3萬(wàn)元為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)。如某市中小企業(yè)信用擔(dān)保中心（市國(guó)資委下屬事業(yè)單位）主任張某利用職務(wù)之便，在未經(jīng)中心領(lǐng)導(dǎo)集體研究的情況下，個(gè)人決定將24萬(wàn)元公款借與某教育實(shí)業(yè)公司老板嚴(yán)某，用于交納土地競(jìng)拍保證金，并指使會(huì)計(jì)不在帳上反映此事，雖然嚴(yán)某在15天后即歸還了該筆款項(xiàng)，但案發(fā)后，法院最終認(rèn)定張某私

36、用挪用公款24萬(wàn)元給嚴(yán)某進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。 在認(rèn)定營(yíng)利活動(dòng)型挪用公款罪時(shí)，由于對(duì)“營(yíng)利活動(dòng)”范疇理解上的差異，目前在司法實(shí)踐中還存在著一些疑難問(wèn)題，試逐一分析。 1、挪用公款進(jìn)行營(yíng)利性準(zhǔn)備的行為 案例一：2005年7月份，某公司發(fā)起人朱某因進(jìn)行公司登記的注冊(cè)資金缺口較大，找到某市中小企業(yè)擔(dān)保中心（市國(guó)資委下屬事業(yè)單位）主任李某，提出由擔(dān)保中心為其提供擔(dān)保，從銀行貸款用于該公司注冊(cè)驗(yàn)資及購(gòu)買設(shè)備等。因該公司尚未經(jīng)工商部門登記成立，不符合擔(dān)保中心擔(dān)保貸款的條件，李某便與朱某商定由擔(dān)保中心借款100萬(wàn)元給朱某，朱某承諾給李某10%的干股。同年8月8日，朱某遞交了一份以公司名

37、義起草的借款申請(qǐng)報(bào)告，內(nèi)容為：借款100萬(wàn)元，借款期限為一年，付給擔(dān)保中心年利率10％的利息。次日，在沒(méi)有向主管部門請(qǐng)示匯報(bào)的情況下，李某在借款報(bào)告上簽署了“同意”意見。并指使會(huì)計(jì)從擔(dān)保中心的財(cái)務(wù)賬上轉(zhuǎn)了100萬(wàn)元至朱某個(gè)人賬戶。為了逃避有關(guān)財(cái)務(wù)監(jiān)管，李某指使會(huì)計(jì)不要將此事在單位財(cái)務(wù)賬上反映。公司成立之后，李某實(shí)際出資20萬(wàn)元以其妻名義購(gòu)買了朱某公司20%的股份。2006年2月，朱某以公司設(shè)備做抵押，由擔(dān)保中心提供擔(dān)保，向銀行貸款150萬(wàn)元。并將其中的100萬(wàn)元?dú)w還了擔(dān)保中心的借款，但未向擔(dān)保中心支付約定的借款利息。本案中，李某在未經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究的情況下，個(gè)人決定挪用公款100萬(wàn)元給朱某用

38、作成立公司的注冊(cè)資本，這種行為是否屬于“挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”呢？ 此案是挪用公款給個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)做準(zhǔn)備的一起典型案件。應(yīng)該說(shuō)，在司法實(shí)踐中這種情況出現(xiàn)得較多，挪用人是為取得工商登記實(shí)施挪用行為，一旦注冊(cè)成功，將迅速歸還挪用的公款，此種情形下的挪用行為往往具有挪用時(shí)間短、數(shù)額大的特點(diǎn)。根據(jù)最高法０３《紀(jì)要》中的規(guī)定：申報(bào)注冊(cè)資本是為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作準(zhǔn)備，屬于成立公司、企業(yè)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的組成部分。因此，挪用公款歸個(gè)人用于公司、企業(yè)注冊(cè)資本驗(yàn)資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。對(duì)此，有學(xué)者提出異議，認(rèn)為“營(yíng)利活動(dòng)”不應(yīng)包括為營(yíng)利活動(dòng)做準(zhǔn)備的行為，因?yàn)檫@種準(zhǔn)備活動(dòng)不會(huì)帶來(lái)直接的經(jīng)濟(jì)利益。

39、如果將準(zhǔn)備活動(dòng)視為營(yíng)利活動(dòng)，那么就類似于用公款買房的行為而言，該房可能用于出租或作為經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，也是為營(yíng)利做準(zhǔn)備，將其視為營(yíng)利活動(dòng)則過(guò)于擴(kuò)大了營(yíng)利活動(dòng)的范圍，使挪用公款進(jìn)行其他活動(dòng)這一要件形同虛設(shè)?！⒁娎钕；壑骶帲骸敦澪圪V賂罪研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第385頁(yè)。 筆者認(rèn)為，營(yíng)利活動(dòng)不能狹義的理解為直接產(chǎn)生利潤(rùn)的活動(dòng)，凡是為營(yíng)利活動(dòng)服務(wù)的活動(dòng)都應(yīng)屬于營(yíng)利活動(dòng)。因?yàn)椋话闱闆r下，成立公司的目的是進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，進(jìn)而謀取經(jīng)濟(jì)利益。為此，國(guó)家有關(guān)行政法規(guī)也明確規(guī)定成立公司要有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力作保證，即必須有相應(yīng)的注冊(cè)資本。注冊(cè)行為與其后的經(jīng)營(yíng)行為密不可分，應(yīng)當(dāng)視為一個(gè)整體性的，連續(xù)性的營(yíng)利活

40、動(dòng)。可以說(shuō)，成立公司，取得工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一個(gè)必經(jīng)步驟，是為營(yíng)利活動(dòng)做準(zhǔn)備，也可以說(shuō)是進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的前提和基礎(chǔ)條件?！⒁姺洞好鳎骸敦澪圪V賂犯罪的法律適用》，人民法院出版社2001年版，第145頁(yè)。 由此可見，注冊(cè)成立公司本身就可視為一種廣義的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，挪用公款用于注冊(cè)成立公司的行為，應(yīng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。由此可見，案例一中李某的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。 2、挪用公款用于購(gòu)買彩票等公益性活動(dòng)的行為 案例二：高某是某國(guó)有單位的財(cái)務(wù)人員，有定期買福利彩票的習(xí)慣。為了提高彩票中獎(jiǎng)率，他利用手中職權(quán)，擅自挪用了30萬(wàn)元公款去購(gòu)買福利彩票，但在三個(gè)月內(nèi)已歸還所挪用款項(xiàng)。對(duì)

41、于此類挪用公款購(gòu)買彩票的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，是否屬于挪用公款從事“營(yíng)利活動(dòng)”？ 從案例二的情況分析，如果認(rèn)定高某購(gòu)買彩票的行為不屬于營(yíng)利活動(dòng)，則由于未達(dá)到挪用公款歸個(gè)人使用的時(shí)間條件，其行為是無(wú)罪的，但如果將購(gòu)買彩票行為視為營(yíng)利活動(dòng)，則高某的行為已符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，必須追究其刑事責(zé)任。那么，此類行為是否屬于“營(yíng)利活動(dòng)”呢？不同部門法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者有不同的主張。民法及經(jīng)濟(jì)法學(xué)者一致認(rèn)為不屬于“營(yíng)利活動(dòng)”。理由是：營(yíng)利活動(dòng)存在于商事領(lǐng)域中，通過(guò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)才有可能產(chǎn)生利潤(rùn)；而福利彩票存在于公共事務(wù)領(lǐng)域，屬于公益性活動(dòng)，雖有中獎(jiǎng)的可能，但不應(yīng)稱之為利潤(rùn)。刑法學(xué)者則認(rèn)為屬于“營(yíng)利活動(dòng)”。　參見陳永濤

42、：《挪用公款罪客觀方面若干問(wèn)題研究》，吉林大學(xué)碩士論文，2007年，第24頁(yè)。 筆者認(rèn)為，鑒于刑事法律與民商事法律的性質(zhì)差別，有些概念在兩個(gè)法律體系中有時(shí)會(huì)具有不同的含義，刑法中利潤(rùn)、利益的范疇?wèi)?yīng)該比民商事法律寬泛。最高人民法院98《解釋》將挪用公款用于集資、購(gòu)買國(guó)債等均視為“營(yíng)利活動(dòng)”也足以說(shuō)明這點(diǎn)。因此，從體育、福利彩票等公益活動(dòng)本身的性質(zhì)來(lái)看，固然沒(méi)有“營(yíng)利”的內(nèi)容，但當(dāng)事人挪用公款去購(gòu)買彩票的目的就是希望獲取巨額獎(jiǎng)金。不能混淆公益活動(dòng)本身的性質(zhì)與挪用人購(gòu)買福利彩票行為的性質(zhì)，把兩者等同起來(lái)，就會(huì)造成定性的錯(cuò)誤。挪用人以中獎(jiǎng)為目的的購(gòu)買彩票行為，與用公款投入股票或期貨市場(chǎng)一樣，都是為了

43、牟利而進(jìn)行的高風(fēng)險(xiǎn)投資活動(dòng)，其中獎(jiǎng)獲利均具有一定的偶然性和機(jī)會(huì)性，故而并不影響其“營(yíng)利活動(dòng)”的性質(zhì)。挪用公款購(gòu)買體育、福利彩票等公益性活動(dòng)是以合法的形式追求財(cái)產(chǎn)利益的活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)屬于營(yíng)利活動(dòng)的范疇。高某的行為應(yīng)該構(gòu)成挪用公款罪。 3、挪用公款私自存入銀行取息的行為 案例三：2004年，經(jīng)某市國(guó)土資源局領(lǐng)導(dǎo)同意，其下屬一土管所所長(zhǎng)劉某以該國(guó)土所名義，收取了八家選礦廠占用耕地開墾保證金共計(jì)人民幣19.66萬(wàn)元，并一直由其以個(gè)人名義保管。2008年1月劉某個(gè)人出資3400元將該款補(bǔ)足為人民幣20萬(wàn)元，以其個(gè)人名義轉(zhuǎn)存銀行定期儲(chǔ)蓄一年，2009年2月定存到期后，劉某將20萬(wàn)元本金和利息8132.75

44、元進(jìn)行轉(zhuǎn)存。同年5月，劉某將19.66萬(wàn)元公款轉(zhuǎn)存給張某保管，但該筆公款的7994.49元利息未轉(zhuǎn)給張某，也未告訴其他人，仍存在其私人賬戶上。2009年6月，該土管所將19.66萬(wàn)元公款上交市財(cái)政。本案中，劉某挪用以單位名義收取的19.66萬(wàn)元占用耕地開墾保證金，私自存入銀行獲取利息的行為應(yīng)如何認(rèn)定呢？ 這類案件在司法實(shí)踐當(dāng)中發(fā)生的也較多。對(duì)這類行為，理論界主要有以下三種不同看法：第一種意見認(rèn)為，行為人將挪用的公款存入銀行，應(yīng)視為挪用公款進(jìn)行一般性的消費(fèi)，因?yàn)樗灿玫墓畈⑽催M(jìn)入流通領(lǐng)域，行為本身對(duì)公款也沒(méi)有造成實(shí)際危害，行為人雖然能夠從中得利，卻并非因經(jīng)營(yíng)行為所得，所以這種行為不應(yīng)認(rèn)定為“

45、從事營(yíng)利活動(dòng)”；第二種意見認(rèn)為，挪用公款私自存入銀行獲取利息的行為中，挪用只是手段，占有公款利息才是目的，但不論是“本”還是“息”，均屬于公款的一部分，故對(duì)此種以挪用為手段獲取公款利息的行為，應(yīng)當(dāng)按照貪污罪來(lái)定罪處罰；第三種意見則認(rèn)為，這種行為應(yīng)屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。　以上三種意見均參見王作富主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪中罪與非罪的界限》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第311頁(yè)。 首先，營(yíng)利活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有所不同。經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是指把一定的原始資金投入到生產(chǎn)流通領(lǐng)域，經(jīng)過(guò)運(yùn)作之后產(chǎn)生利潤(rùn)的過(guò)程，其范圍要遠(yuǎn)小于營(yíng)利活動(dòng)。營(yíng)利活動(dòng)指的是一切生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、興辦企業(yè)、入股分紅等能獲取各種經(jīng)濟(jì)利益的行為，其范圍相

46、當(dāng)廣泛，換句話說(shuō)，一切追求利益的行為都可以稱之為營(yíng)利活動(dòng)。挪用人將公款存入銀行獲取利息，應(yīng)屬于以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的“營(yíng)利性活動(dòng)”。其次，根據(jù)最高法98《解釋》第2條第2款規(guī)定：“挪用公款存入銀行、用于集資、購(gòu)買股票、國(guó)債等屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)”，可見，將此種行為認(rèn)定為挪用公款罪是符合法律規(guī)定的。如將行為人占有公款的收益行為等同于相同數(shù)量的公款的占有，并處之以貪污罪是與法無(wú)據(jù)的。據(jù)此，筆者同意第三種意見，認(rèn)為劉某的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。 總之，筆者認(rèn)為，挪用公款犯罪中的“營(yíng)利活動(dòng)”含義較為廣泛。只要行為人挪用公款后個(gè)人予以了使用或者參與使用，有可能從中獲取一定的收益，就應(yīng)屬于挪用公款犯罪

47、中有關(guān)“營(yíng)利活動(dòng)”的范疇。根據(jù)具體形式的不同，“營(yíng)利活動(dòng)”可分為以下幾類：第一類是典型的“營(yíng)利活動(dòng)”，即民商法意義上的“營(yíng)利活動(dòng)”，是指行為人將所挪用的公款投入商事領(lǐng)域進(jìn)行流轉(zhuǎn)，包括用于投資、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、炒股等，進(jìn)而產(chǎn)生利潤(rùn)的活動(dòng)。這在實(shí)踐中比較常見。第二類 “營(yíng)利活動(dòng)”是指行為人挪用公款后，并未將該筆資金直接投入商事領(lǐng)域進(jìn)行流轉(zhuǎn)，而只是作為進(jìn)行商事活動(dòng)的準(zhǔn)備或先行條件?！⒁姽倬按海骸杜灿霉钭锞唧w用途的司法認(rèn)定與立法完善研究》，華東政法大學(xué)碩士論文，2008年。 例如，將挪用的公款存入銀行收取利息的行為。這主要體現(xiàn)了行為人主觀上的牟利目的。此外，對(duì)于挪用公款借給他人從事“營(yíng)利活動(dòng)”的情況

48、，應(yīng)根據(jù)挪用人主觀上是否明知使用人將公款用于營(yíng)利活動(dòng)的情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待。如果挪用人是明知的，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定其從事營(yíng)利活動(dòng)。如果使用人對(duì)挪用人隱瞞了事實(shí)真相，且有充分的證據(jù)證明挪用人確實(shí)不知情，一般不宜認(rèn)定其從事營(yíng)利活動(dòng)。但是，如果挪用人在借款之后知道了真相卻未予反對(duì)，仍可認(rèn)定其是挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。　參見臧德勝：《挪用公款罪研究》，中國(guó)政法大學(xué)優(yōu)秀碩士論文集，2001年。 （三）“非法活動(dòng)型”挪用公款行為 “非法活動(dòng)型”挪用公款行為是指挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。那么，挪用公款罪中所指的“非法活動(dòng)”究竟應(yīng)該如何理解呢？自該罪設(shè)立以來(lái)，司法界對(duì)此就有不同的理解。一種觀點(diǎn)

49、認(rèn)為，所謂“非法活動(dòng)”僅指那些構(gòu)成犯罪的違法行為，即“挪用公款供個(gè)人或他人進(jìn)行走私、非法經(jīng)營(yíng)、倒賣文物、賭博等違法犯罪活動(dòng)?！薄⒓诣。骸缎滦谭ㄐ聠?wèn)題新罪名通釋》，人民法院出版社1997年版，第962頁(yè)。 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“非法活動(dòng)”既包括犯罪行為，也包括一般的違法行為?！芭灿霉罟﹤€(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng)，既包括違反刑事法律的嚴(yán)重犯罪行為，如走私犯罪、毒品犯罪、賭博犯罪等活動(dòng)，也包括違反治安、工商、海關(guān)等經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)的一般違法行為，如一般的走私、賭博、嫖娼、無(wú)照經(jīng)營(yíng)等違法行為”?！O謙：《國(guó)有工作人員職務(wù)犯罪研究》，法律出版社1998年版，第133頁(yè)。 筆者認(rèn)為，從刑事立法精神和司法實(shí)踐的要求出

50、發(fā)，對(duì)挪用公款進(jìn)行“非法活動(dòng)”應(yīng)作廣義的理解，即不僅包含犯罪行為，還包括一般違法行為。第一，如果將“非法活動(dòng)”局限于犯罪行為，將不利于實(shí)際操作。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，未經(jīng)人民法院判決，任何人都不得被確定有罪。因此，在挪用公款案件的偵查階段，我們無(wú)法認(rèn)定行為人挪用公款進(jìn)行的行為是否構(gòu)成犯罪，那么，只有法院先對(duì)其相關(guān)行為認(rèn)定為有罪后，我們才能對(duì)挪用公款案進(jìn)行查處，這肯定是不現(xiàn)實(shí)的。第二，對(duì)“非法活動(dòng)”作廣義理解更符合刑法規(guī)定的周密性的要求。我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定了超期限使用、營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)三種挪用公款的用途行為，如果“非法活動(dòng)”僅指犯罪活動(dòng)，那么一般的違法活動(dòng)將無(wú)所歸屬。　參見霍子山：《挪用公款罪

51、中“歸個(gè)人使用”的三種用途的認(rèn)定》，載《法制與社會(huì)》，2008年第11期，第88頁(yè)。 第三，司法解釋從廣義理解的角度對(duì)“非法活動(dòng)”作出了明確規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院1989年共同頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱兩高1989《解答》）將“非法活動(dòng)“解釋為“挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行投機(jī)倒把、走私、賭博等違法活動(dòng)”。在該《解答》中使用的是“違法”這一概念。在最高法98《解釋》中，也是采取簡(jiǎn)單列舉的方式將“非法活動(dòng)”限定為挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行賭博、走私等活動(dòng)。最高人民檢察院《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱最高檢《立

52、案標(biāo)準(zhǔn)（試行）》）附則中規(guī)定：“挪用公款罪案中的非法活動(dòng)，既包括犯罪活動(dòng)，也包括其他違法活動(dòng)?！睋?jù)此，“非法活動(dòng)”應(yīng)該包含犯罪活動(dòng)和一般違法活動(dòng)。 那么，非法活動(dòng)的判斷基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何確定？“非法活動(dòng)”中的“非法”是指形式違法、實(shí)質(zhì)違法還是包括形式違法與實(shí)質(zhì)違法，學(xué)界對(duì)此存在爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為，界定某一行為是否屬于非法活動(dòng)，必須結(jié)合公款使用人的自身情況來(lái)認(rèn)定。例如，國(guó)家工作人員挪用公款用于本人或與他人共同經(jīng)商辦企業(yè)，而由于國(guó)家行政法規(guī)明文規(guī)定：嚴(yán)禁國(guó)家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)，那么該行為顯然違反了這一規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)；但如果挪用人只是將公款借給他人進(jìn)行合法經(jīng)營(yíng)，其本人并

53、未實(shí)際參與，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)?！⒁娞锪⑽?、夏漢清、聞剛：《對(duì)挪用犯罪司法實(shí)務(wù)中若干疑難問(wèn)題的探討》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年第6期。 再比如，對(duì)普通人而言，挪用公款炒股應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，但是對(duì)于一些特殊行業(yè)人員如證券從業(yè)人員而言，如果其利用職務(wù)之便挪用公款炒股，或者是挪用公款給證券從業(yè)人員炒股，則違反了我國(guó)證券法關(guān)于“證券從業(yè)人員禁止參與股票交易”的有關(guān)規(guī)定，這種情況下就不能認(rèn)定是進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，而應(yīng)當(dāng)視為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)；另一種意見認(rèn)為，挪用人身份的不合法性并不必然導(dǎo)致其從事活動(dòng)也是非法的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人挪用公款后的實(shí)際用途來(lái)區(qū)分營(yíng)利活

54、動(dòng)與非法活動(dòng)。如果其挪用公款后進(jìn)行的活動(dòng)是法律所禁止的，就應(yīng)當(dāng)按照“非法活動(dòng)”處理；如果是法律允許的，則應(yīng)當(dāng)按“營(yíng)利活動(dòng)”來(lái)對(duì)待?！⒁娪升垵骸毒唧w用途與挪用公款罪犯罪構(gòu)成關(guān)系思考》，載《人民檢察》，2004年第3期。 筆者贊同上述第二種觀點(diǎn)，即挪用公款是否用于非法活動(dòng)，應(yīng)以挪用公款的實(shí)際用途為準(zhǔn)，是指活動(dòng)本身的性質(zhì)違法，即如嫖娼、賭博、走私等活動(dòng)，而不應(yīng)將參與主體的非法性作為認(rèn)定其為非法活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)。如對(duì)于國(guó)家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)的行為來(lái)說(shuō)，只要企業(yè)所進(jìn)行的是合法經(jīng)營(yíng)，即使參與主體在形式上有所違法，但也可作為“營(yíng)利活動(dòng)”來(lái)處理，而不應(yīng)視為“非法活動(dòng)”。因此，對(duì)挪用公款的使用過(guò)程中僅僅由于活動(dòng)

55、的主體或者程序不合法的情形，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)進(jìn)行處理，而不應(yīng)按照挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)對(duì)待。 挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)社會(huì)危害性大，因而這類挪用公款罪的成立，在挪用數(shù)額和挪用時(shí)間上，我國(guó)現(xiàn)行刑法并沒(méi)有明確的規(guī)定。司法實(shí)踐中，對(duì)于此類挪用公款行為，不論數(shù)額大小是否一律構(gòu)成犯罪，這個(gè)問(wèn)題曾在理論界存在一定分歧意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的行為，我國(guó)刑事立法并沒(méi)有明確的數(shù)額規(guī)定，因此，即使涉案數(shù)額一般，但只要挪用于非法活動(dòng)，也可以作犯罪處理；如果進(jìn)行了嚴(yán)重違法活動(dòng)或者是犯罪活動(dòng)，即使挪用數(shù)額較小，也應(yīng)按挪用公款罪定罪處罰?！⒁妱⑸鷺s、張相軍、許道敏：《貪污賄賂罪》，中

56、國(guó)人民公安大學(xué)出版社1999年版，第93頁(yè)。 另一種觀點(diǎn)則主張，相對(duì)于部分侵財(cái)型案件如盜竊罪、詐騙罪等，挪用公款罪的社會(huì)危害性顯然更小，但前者都有數(shù)額較大的限制，后者反而無(wú)數(shù)額限制，這違反了刑事立法的基本精神，因此，挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)的，不應(yīng)不論數(shù)額大小均以犯罪論處，而應(yīng)該在立法上明確一個(gè)數(shù)額限制。　參見張宆主編：《貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立法標(biāo)準(zhǔn)精釋》，中國(guó)檢察出版社2000年版，第55頁(yè)。 筆者認(rèn)為，后一種觀點(diǎn)更符合挪用公款罪的實(shí)質(zhì)。根據(jù)挪用公款的社會(huì)危害性以及刑法規(guī)范的特點(diǎn)來(lái)分析，首先，挪用公款罪進(jìn)行非法活動(dòng)反映了該罪的社會(huì)危害性，而挪用公款罪的社會(huì)危害性很大程度取決

57、于行為人挪用公款的數(shù)額大小、挪用時(shí)間長(zhǎng)短等因素。如行為人挪用公款雖然是用于非法活動(dòng)，但數(shù)額很小，如挪用幾十元或者幾百元，用于嫖娼或者賭博等，這類情節(jié)輕微的挪用行為，根據(jù)刑法第13條犯罪概念中“但書”的規(guī)定，是不可能認(rèn)定為犯罪的。其次，從刑法規(guī)范的特點(diǎn)來(lái)看，由于刑法規(guī)范只能做到相對(duì)明確，那么僅僅從字面形式地、機(jī)械地解釋與適用刑法，不可能應(yīng)對(duì)無(wú)限豐富的生活事實(shí)，我們需要從實(shí)質(zhì)性的角度去解釋刑法。刑事立法中對(duì)此雖未明確規(guī)定數(shù)額要求，但在實(shí)際處理時(shí)，必然要適當(dāng)考慮挪用公款的數(shù)額。正因?yàn)槿绱耍罡叻?8《解釋》第3條第2款規(guī)定：以挪用公款五千元到一萬(wàn)元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)。最高檢《立案標(biāo)準(zhǔn)（試行）》

58、中明確規(guī)定：涉嫌挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額在5000元至1萬(wàn)元以上的，進(jìn)行非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)立案。以上規(guī)定的出臺(tái)，為司法實(shí)踐中“非法活動(dòng)型”挪用公款罪的認(rèn)定和追究確立了明確的法律依據(jù)，使之更加具有可操作性。 三、特殊的挪用公款行為的認(rèn)定 三、特殊的挪用公款行為的認(rèn)定 （一）挪而未用行為 對(duì)“挪而未用”行為的認(rèn)定問(wèn)題，我國(guó)刑法理論界及實(shí)務(wù)部門主要存在以下三種觀點(diǎn)： 第一，挪用公款罪的客觀方面表現(xiàn)為既“挪”又“用”，“挪而未用”行使了“挪”的行為，但是沒(méi)有“用”的行為，不符合挪用公款罪的客觀方面的要求，不能認(rèn)定為犯罪；　楊濤：《查處挪用公款犯罪中幾個(gè)問(wèn)題的思考》，載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)

59、報(bào)》，2001年第6期，第96頁(yè)。 第二．對(duì)于“挪而未用”的行為，行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪行為，但由于其意志以外的原因沒(méi)有使用公款，使犯罪行為未完全實(shí)施完畢，屬于犯罪未遂；　劉家琛主編：《新刑法新罪名通釋》，人民法院出版社1998年修訂版，第969頁(yè)。 第三，將挪用公款罪的客觀行為理解為一種復(fù)合行為，是不正確的。公款被“挪”和“用”，只是對(duì)一般情況下挪用公款案件的事實(shí)描述，而不是對(duì)挪用公款犯罪構(gòu)成要件的揭示。只有將公款“挪”出的行為，才是挪用公款罪的實(shí)行行為，“用”公款只是對(duì)被“挪”公款的進(jìn)一步處理行為，“用”本身不是對(duì)刑法保護(hù)的法益侵害?！≮w秉志、肖中華等：《刑法問(wèn)題對(duì)談錄》，北京大學(xué)出版

60、社2007年版，第489頁(yè)。 比較而言，第三種觀點(diǎn)較為客觀和中肯。刑法保護(hù)的每一種社會(huì)關(guān)系都有其特定的內(nèi)容，挪用公款行為侵犯的直接客體是公款的使用權(quán)，其社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在公款所有權(quán)人對(duì)公款暫時(shí)失控，對(duì)公款的占有、使用、收益、處分權(quán)功能無(wú)法完整發(fā)揮?！⒁娳w建平：《論挪用公款罪的司法適用與立法完善》，華東政法學(xué)院碩士論文，2002年。 挪用公款的客觀行為本質(zhì)在于挪用，即轉(zhuǎn)移公款的占有、使用權(quán)，行為人挪用后的用途只是客觀要件的外在表現(xiàn)形式。從二者的關(guān)系來(lái)看，挪用是使用的前提，使用是挪用的目的，“挪”是主行為，“用”是從行為，因此，挪用的實(shí)質(zhì)要件在于“挪”，“挪”行為是刑法對(duì)該罪的打擊根本

61、?！⒁姳R東林、范志勇：《挪而未用是否構(gòu)成挪用公款罪》，載《人民檢察》，2000年第1期，第44頁(yè)。 因此，法律對(duì)該罪三種基本挪用行為的例舉中明確規(guī)定，挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的也構(gòu)成挪用公款罪。在這類挪用行為中，只要公款脫離所有權(quán)人的控制，并在數(shù)額上達(dá)到法律規(guī)定的“較大”標(biāo)準(zhǔn)且時(shí)間超過(guò)三個(gè)月的，即可視為挪用公款歸個(gè)人使用。由此可見，行為人對(duì)挪用公款的具體用途并不是構(gòu)成犯罪的實(shí)質(zhì)要件，而僅是處罰標(biāo)準(zhǔn)的不同?！芭捕从谩币呀?jīng)使公款被行為人暫時(shí)占有，該種狀態(tài)下的公款已不受所有權(quán)人的實(shí)際控制，其實(shí)質(zhì)已侵犯公職人員的廉潔性和公款的使用權(quán)。如果挪而未用數(shù)額較大，時(shí)間又在三個(gè)月以上的，就已經(jīng)構(gòu)成

62、挪用公款罪。 根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)挪用公款罪的規(guī)定及相關(guān)立法、司法解釋，筆者認(rèn)為，對(duì)“挪而未用”行為的定性，必須根據(jù)具體情況作出不同的分析，在具體的司法適用中可作以下認(rèn)定和處理：第一類情況，行為人主觀上有挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)的故意，并已經(jīng)著手實(shí)行了挪的行為，但由于行為人意志之外的原因，導(dǎo)致其未能將公款脫離所屬單位控制，此種情況構(gòu)成挪用公款犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰；第二類，挪而未用構(gòu)成挪用公款罪，且屬于既遂的情形主要有兩種：一是有足夠的證據(jù)能夠證明，行為人主觀上有挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)的目的，客觀上已將公款挪于自己控制范圍之內(nèi)的；二是對(duì)行為人挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或

63、非法活動(dòng)的主觀意圖，雖缺乏足夠的證據(jù)證明，但客觀上行為人已將數(shù)額較大的公款挪于自己控制范圍之內(nèi)，且超過(guò)三個(gè)月未歸還單位的。第三類包括挪而未用不構(gòu)成犯罪的兩種情形：一是行為人雖將公款挪于自己控制范圍之內(nèi)，且有用于營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)的主觀意愿，但證據(jù)不足，且涉案公款未達(dá)到法律規(guī)定的“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)；二是有證據(jù)證明行為人所挪公款并非用于營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)，行為人所挪公款雖已達(dá)“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但三個(gè)月內(nèi)已歸還的。 （二）挪用公款為他人擔(dān)保的行為 司法實(shí)踐中，一些國(guó)家工作人員利用經(jīng)手、管理公共財(cái)物的職務(wù)之便，擅自以本單位的財(cái)產(chǎn)為他人提供各種形式的擔(dān)保，對(duì)此類行為應(yīng)如何認(rèn)定，何種情況下才構(gòu)成挪用

64、公款罪呢？目前，根據(jù)我國(guó)《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，擔(dān)保制度有保證、抵押、質(zhì)押、定金、留置五種形式，其中保證、抵押、質(zhì)押三種擔(dān)保形式是由第三人提供的。行為人以單位財(cái)產(chǎn)擅自為他人提供擔(dān)保的行為，因?yàn)閾?dān)保形式不同，對(duì)財(cái)產(chǎn)占有、使用權(quán)的侵害程度也不同，實(shí)踐中，有的屬于挪用公款行為，有的僅屬于違反財(cái)經(jīng)法律法規(guī)，不能一概而論。筆者試從不同擔(dān)保形式的特點(diǎn)分析出發(fā)，對(duì)之進(jìn)行具體的判斷和認(rèn)定。 1、保證擔(dān)保 保證是指由第三人提供書面保證，擔(dān)保債務(wù)人履行義務(wù)，當(dāng)債務(wù)人不按約履行義務(wù)時(shí)，則按照約定由保證人（第三人）履行債務(wù)或者承擔(dān)連帶責(zé)任的形式。保證屬于人保，其特點(diǎn)是以保證人的信譽(yù)提供擔(dān)保

65、。當(dāng)保證形式的擔(dān)保成立時(shí)，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，只有在債務(wù)人不按約履行債務(wù)的情況下，才需要由保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，這時(shí)提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。實(shí)踐中，以單位名義用公款為個(gè)人債務(wù)提供保證的情況時(shí)有發(fā)生，那么這種行為是否構(gòu)成挪用公款罪呢？持否定觀點(diǎn)者認(rèn)為：這種行為與一般挪用公款行為有所不同。在保證期間，保證人無(wú)須向債權(quán)人移交財(cái)產(chǎn)，即不改變單位財(cái)物的占有關(guān)系。如債務(wù)人如期向債權(quán)人履行債務(wù)，保證人的財(cái)產(chǎn)不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移。保證人的行為也沒(méi)有侵犯單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，故對(duì)保證人的行為不應(yīng)以挪用公款罪論處。反之，如果債務(wù)人在雙方約定期限屆滿后不向債權(quán)人履行債務(wù)，按照保證合同的約定，保證單位必須代為履行，單位財(cái)產(chǎn)因此遭

66、受重大損失的，也不應(yīng)以挪用公款罪論處，而應(yīng)認(rèn)定其行為屬于濫用職權(quán)或者玩忽職守。持肯定觀點(diǎn)者認(rèn)為，以公款作保證擔(dān)保，會(huì)使公款處于高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，一旦被擔(dān)保人不能到期還款，單位的公款就會(huì)被強(qiáng)制劃撥，這必然會(huì)使公款的使用權(quán)受到侵犯。根據(jù)我國(guó)刑事立法精神，挪用公款罪的目的是懲罰公款私用的行為，并不以公款的損失為構(gòu)成要件。最高法98《解釋》明確規(guī)定“挪用公款在5萬(wàn)元以上，超過(guò)3個(gè)月后，雖在案發(fā)前已全部歸還本息，只要屬于應(yīng)予追訴的，仍應(yīng)按挪用公款罪追究刑事責(zé)任，可以視不同情況，從輕或者減輕處罰?！笨梢?，以擔(dān)保后是否造成公款損失來(lái)認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪，是與法無(wú)據(jù)的。實(shí)踐中，只要債務(wù)人到期不履行債務(wù)，由保證人代為履行，且用于清償債務(wù)的公款達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成挪用公款罪，其犯罪對(duì)象就是保證單位用于擔(dān)保的相關(guān)財(cái)產(chǎn)價(jià)款，保證合同成立之日即為挪用行為起算之日。筆者傾向于第二種觀點(diǎn)。 2、抵押擔(dān)保 所謂抵押擔(dān)保，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人將某一特定物作為債權(quán)的擔(dān)保，不轉(zhuǎn)移該財(cái)產(chǎn)的占有，只有當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。其中，提供抵押物的人稱為