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1、我國外資準(zhǔn)入前國民待遇的現(xiàn)狀與對策 摘要：我國外資準(zhǔn)入前國民待遇存在審批過嚴(yán)、 準(zhǔn)入程序煩瑣、準(zhǔn)入難度大等問題。應(yīng)取消以資本來 源為區(qū)別的企業(yè)設(shè)立審查制度，建立以行業(yè)為標(biāo)準(zhǔn)的 企業(yè)設(shè)立審查制度；梳理現(xiàn)行需要審批及不考慮對外 資開放行業(yè)的法律規(guī)范；完善外資并購的國家安全審 查制度，以根本安全例外作為投資準(zhǔn)入前國民待遇例 外清單的補(bǔ)充，采取多種國民待遇例外的組合形式， 維護(hù)國家利益。 關(guān)鍵詞：準(zhǔn)入前國民待遇；國民待遇例外；不符 措施；對策研究 中圖分類號： F124.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：1007— 7685 (2014) 03— 0067—04 2013年 7月，第五輪中美戰(zhàn)

2、略與經(jīng)濟(jì)對話結(jié)束， 我國表示將接受準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的模式。 這意味著我國對外資實(shí)施準(zhǔn)入前國民待遇將勢在必 行。為此，必須重新審視我國外資準(zhǔn)人立法的定位， 對外資準(zhǔn)入法律規(guī)范進(jìn)行梳理，將短期內(nèi)無法調(diào)整的 措施納入到豁免國民待遇的附件清單中，為準(zhǔn)入前國 民待遇的例外附件清單的擬定作好準(zhǔn)備。 一、我國外資準(zhǔn)入前國民待遇的現(xiàn)狀 20世紀(jì) 70 年代以來，我國一直采取內(nèi)外資雙軌 制的管理模式，內(nèi)外資企業(yè)在新設(shè)企業(yè)、兼并收購、 增資擴(kuò)股等準(zhǔn)入階段的條件、原則、程序不盡相同。 這形成兩種結(jié)果：一是高于本國投資者的超國民待遇， 二是低于本國投資者的次國民待遇。由于國民待遇強(qiáng) 調(diào)的是“不低于”本國投

3、資者的待遇，這意味著“高 于”或“等同于”本國投資者的待遇是可接受的，而 “低于”本國投資者的待遇因其有違國民待遇的內(nèi)在 要求而被禁止。對我國而言，現(xiàn)行的外資準(zhǔn)入階段的 次國民待遇措施若不得到及時清理，很有可能使我國 陷入被外國投資者訴至國際仲裁機(jī)構(gòu)的境地。我國現(xiàn) 行次國民待遇措施主要包括以下方面： （一）外資準(zhǔn)入條件的次國民待遇 第一，外資準(zhǔn)入產(chǎn)業(yè)的次國民待遇。 《外商投資產(chǎn) 業(yè)指導(dǎo)目錄》自 1995 年頒布以來一直是我國規(guī)范外資 準(zhǔn)入產(chǎn)業(yè)的主要指導(dǎo)性文件，該目錄由國家發(fā)展和改 革委員會與商務(wù)部共同編制，并根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展不 同階段的需要適時修訂?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》 將 外商投資的產(chǎn)

4、業(yè)劃分為鼓勵類、限制類和禁止類。限 制類主要是限制特定產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域外商投資的股權(quán)比例和 企業(yè)類型，如，外商投資水上運(yùn)輸業(yè)須由中方控股、 外商投資房地產(chǎn)業(yè)的土地成片開發(fā)限于合資和合作形 式。禁止類主要包括義務(wù)教育機(jī)構(gòu)、電影制作公司、 社會調(diào)查等。無論外國投資者采取新設(shè)投資方式或通 過外資并購境內(nèi)企業(yè)投資，都必須遵守《外商投資產(chǎn) 業(yè)指導(dǎo)目錄》中限制、禁止的規(guī)定，其中外商投資限 制類和禁止類的產(chǎn)業(yè)涉及 13 個產(chǎn)業(yè)共 119個條目，而 這些限制并不適用于內(nèi)資企業(yè)的設(shè)立或并購?？梢?， 內(nèi)外資投資者在投資準(zhǔn)人階段待遇差別較大。 第二，新設(shè)外資企業(yè)要求的次國民待遇。我國現(xiàn) 行立法要求設(shè)立外商投資企業(yè)必須滿足

5、必要原則。 如， 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第 3 條、《外資企業(yè)法》第 3 條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》 第 2 條等，規(guī)定 設(shè)立外資企業(yè)應(yīng)促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)水平 的提高，有利于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)； 《中外合資經(jīng)營 企業(yè)法實(shí)施條例》 第 4 條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施 細(xì)則》第 7 條、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第 5 條等，規(guī) 定設(shè)立的外商投資企業(yè)不得有損中國主權(quán)，或違反中 國法律等。而對照內(nèi)資企業(yè)設(shè)立的相關(guān)規(guī)定，不論是 《公司法》、《合伙企業(yè)法》還是《個人獨(dú)資企業(yè)法》 ， 都沒有類似要求。事實(shí)上，外商投資企業(yè)設(shè)立的原則 性要求多為抽象概括，透明度和執(zhí)行度較差，指導(dǎo)作 用有限。

6、 第三，出資主體的次國民待遇?！稇椃ā返?18條、 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》 第 1 條、《中外合作經(jīng)營企業(yè) 法》第 1 條等規(guī)定，中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)以 及外商投資股份有限公司不屬于我國自然人參與出資 設(shè)立的企業(yè)。如果外國投資者欲與我國自然人合資、 合作，則必須由我國的自然人先行成立一家企業(yè)，再 以后者實(shí)體的身份與外國投資者合資、合作?？梢?， 出資主體的局限性制約了外國投資者投資對象的選 擇，增加了投資時間和成本。 第四，設(shè)立外商投資企業(yè)出資的次國民待遇。我 國《公司法》第 27 條允許股東以貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn) 權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)作價出資，除非該財(cái)產(chǎn) 是法律或行政法規(guī)規(guī)定不得作

7、為出資的財(cái)產(chǎn)。而《中 外合資經(jīng)營企業(yè)法》第 5 條對外國投資者的實(shí)物和技 術(shù)出資則要求“必須確實(shí)是適合我國需要的先進(jìn)技術(shù) 和設(shè)備”。由于是否為我國所需以及是否先進(jìn)的評判標(biāo) 準(zhǔn)并無統(tǒng)一規(guī)定，實(shí)踐中容易出現(xiàn)不同地區(qū)的政府審 批部門各自為政，有差別地任意認(rèn)定和審批外國投資 者的技術(shù)和設(shè)備出資。政府裁量權(quán)過大且缺乏認(rèn)定標(biāo) 準(zhǔn)是產(chǎn)生不公平對待外國投資的原因之一。 （二）外資準(zhǔn)入程序的次國民待遇 與內(nèi)資企業(yè)設(shè)立的程序相比， 外商投資企業(yè)設(shè)立、 外資并購、外資增資擴(kuò)股的程序復(fù)雜。 第一，國家發(fā)展和改革委員會對外資項(xiàng)目的核準(zhǔn) 程序。 2004年國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《外商投 資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》規(guī)定

8、，所有中外合資、中 外合作、外商獨(dú)資、外商購并境內(nèi)企業(yè)、外商投資企 業(yè)增資等各類外商投資項(xiàng)目，應(yīng)根據(jù)總投資額的不同 以及項(xiàng)目分類（鼓勵類、允許類、限制類）分別向國 務(wù)院或地方發(fā)展改革委員會申請核準(zhǔn)。國家發(fā)展和改 革委員會將對外商投資行為從維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全、合理開 發(fā)資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境、保障公共利益、防止出現(xiàn)壟 斷以及市場準(zhǔn)入、資本項(xiàng)目管理等方面進(jìn)行審核，自 受理項(xiàng)目申請報(bào)告之日起 20 個工作日（經(jīng)批準(zhǔn)可延長 10 個工作日）完成核準(zhǔn)。 第二，商務(wù)部對外資合同、章程的審批程序。商 務(wù)部規(guī)定，除外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)程序外，外商投資企 業(yè)的設(shè)立合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、增資擴(kuò)股變更章程必 須經(jīng)商務(wù)部或地方商務(wù)部門審批。商務(wù)部門原則上在 受理相關(guān)文件后 90天內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)， 投資者只 有獲得商務(wù)部門批準(zhǔn)并取得 《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》 后，方能在工商行政管理部門辦理工商登記，領(lǐng)取營 業(yè)執(zhí)照。但在實(shí)踐中，由于國家發(fā)展和改革委員會的 外資項(xiàng)目核準(zhǔn)是否是商務(wù)部進(jìn)行外資企業(yè)合同章程審 批的前置程序并不明確，兩個監(jiān)管部門審核權(quán)限又不 一致，這不僅使外國投資者無所適從，而且使審批成 本提高和工作效率降低。