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1、 浙江大學(xué)遠(yuǎn)程教育學(xué)院 《民法總論》課程作業(yè)答案 第一章 民法概述 1、 簡答題 1、答：民法是調(diào)整平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和?！懊穹ā边@一概念，在不同的語境下使用，具有不同的含義： 第一，民法可分為形式意義上的民法和實(shí)質(zhì)意義上的民法。形式意義上的民法是指民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》等；實(shí)質(zhì)意義上的民法則包括所有調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，如在我國，雖尚未制定民法典，但已經(jīng)制定《民法通則》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《婚姻法》、《收養(yǎng)法》、《繼承法》、《拍賣法》、《信托法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、

2、《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》、《證券法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《海商法》等民事法律，以及其他大量的民事法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等。它們都是我國實(shí)質(zhì)意義上的民法的組成部分。 第二，民法可分為廣義的民法和狹義的民法。廣義的民法就是私法全體，是所有調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范的總和。而狹義的民法，是指除商法以外的私法，不包括商法典以及商事特別法。我國實(shí)行民商合一的體例，由民法統(tǒng)一調(diào)整平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商法只是民法的特別法，包含于民法之中，因此我國民法是指廣義的民法。 2、答：民法上的財產(chǎn)包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。有形財產(chǎn)是有形的物質(zhì)實(shí)體，如土地、

3、房屋、機(jī)器等。有形是就財產(chǎn)的存在形式而言的，并不單指可見物；電、天然氣等肉眼無法分別的物體，也屬于有形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)包括債權(quán)等各種財產(chǎn)權(quán)利。 財產(chǎn)關(guān)系是以財產(chǎn)為媒介發(fā)生的，在物質(zhì)資料的生產(chǎn)、交換、分配、消費(fèi)過程中形成的，具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系。大部分法律調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，民法只調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的一部分，即在平等民事主體之間發(fā)生的財產(chǎn)歸屬利用關(guān)系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。財產(chǎn)歸屬利用關(guān)系是人們對財產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分而發(fā)生的社會關(guān)系，反映在權(quán)利上主要是物權(quán)；財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系是在財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時發(fā)生的社會關(guān)系，反映在權(quán)利上主要是債權(quán)。財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系既包括有償?shù)纳唐方粨Q，如貨幣借貸、商品買賣、貨物運(yùn)輸?shù)?，又包括無償?shù)慕?/p>

4、用關(guān)系、贈與關(guān)系等。 3、答：民法是調(diào)整市民社會的法律，是關(guān)于私權(quán)利和私人利益的法律，市民生活的自治性和閉合性構(gòu)成了一道阻止公權(quán)力進(jìn)入的壁壘，公權(quán)力除非必要，無權(quán)干涉當(dāng)事人自主的決定。 民法原則上是私法，并不排除其中存在強(qiáng)行性的規(guī)定。但這些強(qiáng)行性規(guī)定并不占據(jù)民法的主體，不影響民法整體作為私法的屬性。 二、論述題 1、答：（一）中國古代的民事立法 （二）清末、民國時期的民事立法 （三）新中國成立以來的民事立法 第二章 民法的基本原則 一、簡答題 1、答：權(quán)利濫用的構(gòu)成，應(yīng)具備如下要件： 第一，行為人有合法的權(quán)利存在。合法權(quán)利的存在是權(quán)利濫用的前提要件。如

5、果行為人根本不擁有合法權(quán)利，則因其行為侵害他人利益的，屬于侵權(quán)行為，與權(quán)利濫用無關(guān)。 第二，行為人有加害于他人和社會的目的。這是權(quán)利濫用的主觀要件。權(quán)利濫用禁止原則原意為“禁止惡意權(quán)利之行使”，即權(quán)利人行使權(quán)利不得以損害他人利益及國家、社會公共利益為目的。 第三，行為人行使權(quán)利的行為損害了他人的合法權(quán)益或者國家、社會公共利益。這是權(quán)利濫用的客觀要件。 2、答：誠實(shí)信用原則包括兩方面有機(jī)聯(lián)系的內(nèi)容：一是誠實(shí)，主要指當(dāng)事人在民事活動中的言行符合實(shí)際，表里如一，意思表示真實(shí)、合法。以合法形式掩蓋非法目的的行為，欺詐、脅迫對方的行為，都是不誠實(shí)的行為；二是信用，主要指當(dāng)事人在民事活動中信守諾

6、言，不出爾反爾。違反合同約定，不履行自己的義務(wù)，是背信行為?！罢\實(shí)”側(cè)重于從主觀方面來考察，“信用”側(cè)重于從客觀方面來考察，兩者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。 3、答：我國民法公平原則主要體現(xiàn)在以下方面： 第一，民法規(guī)范民事主體的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的公平性。民法的規(guī)定，涉及不同民事主體的利益，應(yīng)兼顧各方民事主體的利益。為了更好地貫徹公平原則，民法規(guī)范還設(shè)有平衡當(dāng)事人利益的特別條款。例如，為平衡保險人和投保人的利益，《保險法》第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。” 第二，民事主體享有的民事權(quán)利與承擔(dān)的

7、民事義務(wù)的公平性。民事主體在參與民事活動和實(shí)現(xiàn)自己民事權(quán)益時，享有同等的機(jī)會。如果當(dāng)事人簽訂的合同是顯失公平的，予以撤銷。民事主體在承擔(dān)民事責(zé)任時，責(zé)任一般與其過錯程度相適應(yīng)。 第三，法院處理民事案件的公平性。公平原則既是民事活動的基本原則，也是司法活動的基本原則，對民事法律規(guī)范具有彌補(bǔ)作用，法官在處理民事案件時，在法律沒有明文規(guī)定或者規(guī)定不明確，當(dāng)事人也沒有約定時，法官可以依據(jù)公平原則作出裁決，切實(shí)保障自然人和法人的合法權(quán)益。 二、論述題 1、論述誠實(shí)信用原則的功能。 答：民法誠實(shí)信用原則是指民事主體在進(jìn)行民事活動時恪守承諾和信用，意思表示真實(shí)，不規(guī)避法律，在行使權(quán)利和履行義務(wù)時

8、持有善意的基本原則。 誠實(shí)信用原則是在市場經(jīng)濟(jì)中形成的法律規(guī)則，是道德的法律化。近現(xiàn)代各國民法典大多規(guī)定此原則?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定了誠實(shí)信用原則。 誠實(shí)信用原則包括兩方面有機(jī)聯(lián)系的內(nèi)容：一是誠實(shí)，主要指當(dāng)事人在民事活動中的言行符合實(shí)際，表里如一，意思表示真實(shí)、合法。以合法形式掩蓋非法目的的行為，欺詐、脅迫對方的行為，都是不誠實(shí)的行為；二是信用，主要指當(dāng)事人在民事活動中信守諾言，不出爾反爾。違反合同約定，不履行自己的義務(wù)，是背信行為?！罢\實(shí)”側(cè)重于從主觀方面來考察，“信用”側(cè)重于從客觀方面來考察，兩者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。 誠實(shí)信用原則在我國民法中主要體現(xiàn)在以下兩個方面： 第一，民事主

9、體在民事活動中應(yīng)以誠實(shí)信用原則作為行為準(zhǔn)則。與他人設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系時，均應(yīng)把善意作為行為的基本出發(fā)點(diǎn)，講究信用、恪守諾言、誠實(shí)不欺。在行使民事權(quán)利時誠實(shí)相待、不作假、不欺詐，不損害他人和社會公共利益；在履行義務(wù)時應(yīng)恪守信用、遵守法律規(guī)定、忠于事實(shí)真相、不欺騙對方，不履行義務(wù)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)自覺承擔(dān)民事責(zé)任。 第二，法官及仲裁員處理民事案件時應(yīng)貫徹誠實(shí)信用原則。法官及仲裁員處理民事案件時應(yīng)貫徹誠實(shí)信用原則，特別是在法律沒有明確規(guī)定時，更應(yīng)以誠實(shí)信用為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以事實(shí)為依據(jù)來調(diào)整各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以達(dá)到平等、充分地保護(hù)各方當(dāng)事人的利益的目的。 誠實(shí)信用為市場經(jīng)濟(jì)活動的道

10、德準(zhǔn)則，是道德準(zhǔn)則的法律化，其實(shí)質(zhì)意義在于授予法院以自由裁量權(quán)。 誠實(shí)信用原則的功能主要有： （一）指導(dǎo)民事主體正確行使權(quán)利和履行義務(wù) 按照《民法通則》第4條的規(guī)定，凡一切民事主體從事民事活動，必須遵守誠實(shí)信用原則，在行使民事權(quán)利，履行民事義務(wù)時，應(yīng)兼顧尊重他人利益和社會公共利益，像對待自己的事務(wù)一樣對待他人事務(wù)。凡行使民事權(quán)利，履行民事義務(wù)，違背誠實(shí)信用原則，應(yīng)構(gòu)成違法。 （二）解釋、評價和補(bǔ)充民事法律行為 對于民事主體實(shí)施的民事法律行為，可依誠實(shí)信用原則進(jìn)行解釋、評價或補(bǔ)充，以使民事主體之間的利益以及民事主體和社會之間的利益趨于平衡。例如，當(dāng)事人之間訂立的合同表達(dá)不準(zhǔn)確或者不完備

11、時，合同的當(dāng)事人應(yīng)該依據(jù)誠信原則來履行合同。如發(fā)生糾紛，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)也應(yīng)該依據(jù)誠信原則來解釋合同，判明是非，確定責(zé)任。 （三）解釋和補(bǔ)充法律規(guī)范 一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時，必須加以解釋。進(jìn)行法律解釋時，必須受誠實(shí)信用原則的支配，方能維持公平正義。在法律不完備而需要進(jìn)行漏洞補(bǔ)充時，也應(yīng)以誠實(shí)信用原則為最高原則予以補(bǔ)充。 第三章 民事法律關(guān)系 一、簡答題 1、答：根據(jù)《民法通則》第134條規(guī)定，民事責(zé)任承擔(dān)的方式主要有以下10種：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復(fù)原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8

12、）支付違約金；（9）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（10）賠禮道歉。以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。 2、答：民事法律關(guān)系的要素是指構(gòu)成民事法律關(guān)系所必須具備的條件。通說認(rèn)為，民事法律關(guān)系是由主體、內(nèi)容和客體三個要素構(gòu)成。任何民事法律關(guān)系都由這三個要素構(gòu)成，要素發(fā)生變化，具體的民事法律關(guān)系就發(fā)生變化。 民事法律關(guān)系的主體，簡稱民事主體，是指參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。 民事法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事法律關(guān)系的主體所享有

13、的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)。沒有民事權(quán)利義務(wù)作為內(nèi)容，就構(gòu)不成民事法律關(guān)系。 民事法律關(guān)系的客體是指民事法律關(guān)系的主體所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)所共同指向的對象。民事法律關(guān)系的客體既是產(chǎn)生民事權(quán)利與義務(wù)的依托，又是認(rèn)定民事法律關(guān)系性質(zhì)的重要依據(jù)。 民事法律關(guān)系的客體主要有四類：物、行為（給付）、智力成果和人身現(xiàn)象及生命痕跡，它們分別是物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系和人身權(quán)關(guān)系的客體。 3、答：形成權(quán)是指權(quán)利人根據(jù)自己單方面的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。其主要特點(diǎn)是權(quán)利人對某一法律關(guān)系可以單方面采取行動。形成權(quán)主要有承認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)、拋棄權(quán)、解除權(quán)、撤銷權(quán)、抵

14、銷權(quán)等。由于形成權(quán)是賦予當(dāng)事人以單方的意思干預(yù)法律關(guān)系的權(quán)利，所以法律對于相對人的保護(hù)問題要倍加注意。因此，法律對形成權(quán)的構(gòu)成要件有嚴(yán)格的規(guī)定。 二、論述題 1、論述民事權(quán)利的保護(hù)。 答：民事權(quán)利的保護(hù)，也稱權(quán)利救濟(jì)，是指民事權(quán)利受到侵害時，用民事保護(hù)的方法，防止或減少權(quán)利受到侵害，或使受到侵害的權(quán)利得到恢復(fù)。民事權(quán)利是法律所賦予的，是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)的。所以任何權(quán)利都必須得到法律的保障。根據(jù)民事權(quán)利的保護(hù)措施性質(zhì)不同，民事權(quán)利的保護(hù)方法有兩種：自力救濟(jì)和公力救濟(jì)。 （1）自力救濟(jì) 自力救濟(jì)，即民事權(quán)利的自我保護(hù)，是指民事權(quán)利受到侵害時，民事主體自己采取必要的措施保護(hù)其權(quán)利。

15、民事權(quán)利的自我保護(hù)方法包括自衛(wèi)行為和自助行為。 自衛(wèi)行為是指為了使自己或他人的民事權(quán)利免受面臨的外來侵害或危險，不得已而實(shí)施的防止損害發(fā)生或擴(kuò)大的必要措施。自衛(wèi)行為包括正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險。《民法通則》第128條規(guī)定：“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超出必要的限度，造成不應(yīng)有的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！钡?29條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任，如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。因緊急避險采取的措施不當(dāng)或者超出必要的限度，造成不應(yīng)有的損害，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！? 自助行為是指民事主體為保護(hù)

16、自己的權(quán)利，對他人的人身自由予以拘束或?qū)λ说呢敭a(chǎn)予以扣押或毀損的行為。我國對此尚無法律明文規(guī)定，但司法實(shí)踐中已經(jīng)存在。根據(jù)各國立法例，自助行為應(yīng)具備以下要件：第一，為保護(hù)自己的權(quán)利；第二，保護(hù)的權(quán)利以請求權(quán)為限；第三，出現(xiàn)了危及請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的緊急情況；第四，自助行為勢在必行，如果不立即實(shí)施自助行為，將導(dǎo)致請求權(quán)無法實(shí)現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)有明顯困難；第五，自助行為采取的手段適當(dāng)，不超越保全請求權(quán)的必要限度；第六，采取自助行為后，應(yīng)及時請求有關(guān)國家主管機(jī)關(guān)處理。 （2）公力救濟(jì) 公力救濟(jì)，即民事權(quán)利的國家保護(hù)，是指民事權(quán)利受到侵害時，國家機(jī)關(guān)根據(jù)權(quán)利人的請求，通過法定程序（主要是民事訴訟程序）予以保護(hù)。任

17、何民事權(quán)利受到侵害，其權(quán)利主體都有權(quán)向人民法院提起訴訟，任何人不得剝奪這項(xiàng)權(quán)利。 權(quán)利人一般可以提出的民事訴訟有三類：一是確認(rèn)之訴，請求法院確認(rèn)某項(xiàng)權(quán)利的存在及其歸屬的訴訟。例如，確認(rèn)某種身份、確認(rèn)合同有無效力等；二是給付之訴，請求法院責(zé)令義務(wù)人履行某種給付行為，以實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利的訴訟。例如，請求償付違約金、賠償金以及交付財產(chǎn)等；三是變更之訴，請求法院依審判程序變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的訴訟。例如，請求解除收養(yǎng)關(guān)系、婚姻關(guān)系等。 第四章 自然人 一、簡答題 1、宣告死亡的效力如何？ 答：宣告死亡的效力與生理死亡的效力相同，即被宣告死亡人喪失民事主體資格，民事權(quán)利能力終止

18、；原先參加的民事法律關(guān)系消滅；婚姻關(guān)系解除；其個人合法財產(chǎn)變?yōu)檫z產(chǎn)開始繼承。 被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)。 2、死亡宣告撤消后的效力如何？ 答：在死亡宣告被撤銷的情況下，應(yīng)當(dāng)妥善處理因宣告死亡引起的一系列問題。根據(jù)《民法通則》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)作如下處理： 第一，被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)，但原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的自然人或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。 第二，被宣

19、告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。 第三，被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。 3、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)內(nèi)容是什么？ 答：第一，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康 被監(jiān)護(hù)人常常缺乏自我保護(hù)意識和能力，因此監(jiān)護(hù)人應(yīng)負(fù)責(zé)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康和安全，同時要維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的姓名權(quán)、肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)等人身利益。

20、 第二，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活 監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)對被監(jiān)護(hù)人的衣、食、住、行等日常生活給予關(guān)照，以保證被監(jiān)護(hù)人的身心健康。 第三，保護(hù)和管理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)和其他合法權(quán)益 監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)合理妥善的管理、保護(hù)、處分和利用被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)和權(quán)益?！睹穹ㄍ▌t》第18條第1款規(guī)定，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，監(jiān)護(hù)人不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。 第四，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動 被監(jiān)護(hù)人由于年齡或者精神原因，不能清晰地理解和認(rèn)識自己行為和行為的法律后果，如果不進(jìn)行監(jiān)督，容易發(fā)生侵害他人合法權(quán)益的行為，造成他人、集體和國家的損失。所以《民法通則》第14條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。”

21、監(jiān)護(hù)人以代理人的身份代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動時，應(yīng)當(dāng)維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，不得代理被監(jiān)護(hù)人同自己進(jìn)行民事活動。 第五，對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育 由于被監(jiān)護(hù)人是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，受年齡、健康的影響，不能夠照顧自己的生活，所以監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行各方面的教育和培養(yǎng)，保證被監(jiān)護(hù)人的健康成長。同時要加強(qiáng)對被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督管理，以免侵害他人利益。 第六，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訴訟 當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益遭受侵害或者與他人發(fā)生爭議時，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訴訟，維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。 二、論述題 1、論述我國法律是如何規(guī)定死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系 答：尊重死者生命痕跡

22、，是社會文明進(jìn)步的要求。國家和社會采取各種手段保護(hù)死者生命痕跡。如史學(xué)工作、文物保護(hù)和道德輿論可以發(fā)揮重要的作用，法律保護(hù)手段則是其中一種必要的手段，如《文物保護(hù)法》第2條規(guī)定：“具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的文物，受國家保護(hù)?！倍奈?，主要是已故社會成員個人或集體的生命痕跡；又如《繼承法》對遺產(chǎn)之繼承作了規(guī)定。這種法律保護(hù)一方面是依法保護(hù)繼承人及其他法定權(quán)利人的民事權(quán)利，另一方面也是以法律的方式表達(dá)對死者生前遺愿的尊重；再如《著作權(quán)法》規(guī)定無限期保護(hù)死者著作權(quán)中的人身權(quán)利，及有限期保護(hù)著作權(quán)人的繼承人及其他法定權(quán)利人享有著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)理解為對已故著作權(quán)人的生命痕跡（著作及所包含的思想內(nèi)

23、容）的法律保護(hù)。 我們認(rèn)為，應(yīng)該設(shè)立一種新的、明確的、獨(dú)立的民事法律關(guān)系來保護(hù)死者的生命痕跡，這種民事法律關(guān)系不依附于死者生前所享有的民事權(quán)利，不是對死者生前民事權(quán)利的延伸保護(hù)。 其構(gòu)成如下：（1）死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系的主體?？梢詤⒄铡蛾P(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第5條的規(guī)定，將近親屬（包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）規(guī)定為這一法律關(guān)系的權(quán)利主體；任何民事主體（包括近親屬，也包括自然人以外的民事主體）均為義務(wù)主體。死者不能成為該法律關(guān)系的主體或所謂的“擬制主體”，由人民檢察院直接提起死者生命痕跡保護(hù)的民事案件公訴，尚無法律依據(jù)；（2）死者生命

24、痕跡保護(hù)法律關(guān)系的內(nèi)容。死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系的內(nèi)容是指法定權(quán)利主體保護(hù)死者生命痕跡免受侵害和在受到侵害后進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)利，以及義務(wù)主體不得侵害死者生命痕跡的義務(wù)。這里的權(quán)利，不是死者的民事權(quán)利，也不是死者的近親屬從死者處繼承過來的權(quán)利，而是法律直接賦予死者近親屬的一項(xiàng)民事權(quán)利。義務(wù)主體的義務(wù)，也不是對死者的義務(wù)，而是法律直接規(guī)定社會公眾應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一項(xiàng)義務(wù)；（3）死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系的客體。死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系的客體是該法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對象，即死者生命痕跡。產(chǎn)生死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系的法律事實(shí)是自然人的死亡事件。 《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的

25、解釋》第3條規(guī)定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨?！苯ㄗh在未來的《民法典》中明確規(guī)定，死者的近親屬有保護(hù)死者遺體（含器官和其他部分）、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私、榮譽(yù)等生命痕跡不受非法侵害的權(quán)利，民事主體由于過錯侵害死者上述生命痕跡的，應(yīng)當(dāng)停止

26、侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，向死者近親屬賠禮道歉；同時造成近親屬精神痛苦的，應(yīng)賠償精神損失。 第五章 法 人 一、簡答題 1、按照《公司法》的規(guī)定，公司法人的清算的種類有哪些。 答：按照《公司法》的規(guī)定，公司法人的清算可分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算。 破產(chǎn)清算是指依企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的清算程序進(jìn)行清算。企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定清理債務(wù)。 非破產(chǎn)清算是指不依企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行的清算。按照《公司法》的規(guī)定，公司因規(guī)定的情形解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成

27、，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時組織清算組進(jìn)行清算。 2、簡述企業(yè)法人終止的原因。 答：不同的法人有不同的終止原因和程序?！睹穹ㄍ▌t》第45條規(guī)定了企業(yè)法人終止的原因：（1）依法被撤銷，即法人依照法律的直接規(guī)定或因違反法律的規(guī)定而被解散的情況，屬于強(qiáng)行解散；（2）自行解散，即法人的目的事業(yè)完成或法人機(jī)關(guān)的決議、法人章程規(guī)定的存續(xù)期限屆滿或解散事由的發(fā)生而自動解散的情況；（3）依法宣告破產(chǎn)，即企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，人民法院可根據(jù)債權(quán)人或債務(wù)人的申請，

28、依法宣告其破產(chǎn)；（4）其他原因。 3、簡述我國《公司法》對企業(yè)設(shè)立的規(guī)定。 答：《公司法》規(guī)定，設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。符合該法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)?？梢娢覈痉ㄈ说脑O(shè)立以準(zhǔn)則主義（登記主義）為原則，以行政許可主義為補(bǔ)充。 有限責(zé)任公司和股份有限公司的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)依照《公司登記管理?xiàng)l例》辦理公司登記。公司的登記事項(xiàng)包括名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍

29、、營業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)設(shè)立登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。 二、論述題 1、如何理解揭開公司面紗制度。 答：公司人格否認(rèn)原則是美國法院在審理公司糾紛案件中首創(chuàng)的一個判例法原則，在英美法中稱為“揭開公司的面紗（piering the corporate veil），”在大陸法中稱為“直索（durchgriff）責(zé)任”或“透視”理論。 所謂公司面紗，即公司作為法人必須以其全部出資獨(dú)立地對其法律行為和債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，公司的股東以其出資額為

30、限對公司承擔(dān)有限責(zé)任。公司與其股東具有相互獨(dú)立的人格，當(dāng)公司資產(chǎn)不足償付其債務(wù)時，法律不能透過公司這層“面紗”要求股東承擔(dān)責(zé)任。而所謂“刺破公司面紗”，是指在某些情形下，為保護(hù)公司的債權(quán)人，法院可揭開公司的面紗，否定股東與公司分別獨(dú)立之人格，判令股東直接負(fù)責(zé)清償公司的債務(wù)。 法人人格否認(rèn)制度的價值就是遏制出資人或者其他人利用法人承擔(dān)對外債務(wù)的制度來牟取私利和規(guī)避責(zé)任的行徑，使權(quán)利義務(wù)的分配符合公平正義的要求。法人人格的否認(rèn)不是對法人人格的永久性剝奪，只是在某種特定法律關(guān)系中，否認(rèn)法人的獨(dú)立主體地位，因此，法人人格否認(rèn)不是“法人否認(rèn)說”。 2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員

31、會第十八次會議修訂《公司法》規(guī)定了法人人格否認(rèn)制度。該法第20條規(guī)定：“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益?！薄肮竟蓶|濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄肮竟蓶|濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！? 第六章 非法人組織 一、簡答題 合伙的特點(diǎn)有哪些。 1.合伙是按照合伙協(xié)議組成的聯(lián)合體。合伙以合伙人間的合伙合同為成立的基礎(chǔ)，沒有合伙合同不能成立合伙；2

32、.合伙是獨(dú)立經(jīng)營活動的聯(lián)合體。合伙是合伙人為了共同的經(jīng)濟(jì)目的而組成的組織，具有團(tuán)體性，可以自己的名義從事經(jīng)營活動、享受民事權(quán)利和負(fù)擔(dān)民事義務(wù)，在人格、財產(chǎn)、利益和責(zé)任等方面相對獨(dú)立于合伙個人；3.合伙是合伙人共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并且對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任的組織。 2、個體工商戶有何特點(diǎn)。 1.個體工商戶是自然人從事工商業(yè)活動的一種組織形式；2.個體工商戶須依法經(jīng)核準(zhǔn)登記；3.個體工商戶以戶的名義進(jìn)行民事活動，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)；4.個體工商戶不具有民事責(zé)任能力 二、論述題 1、合伙的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系。 合伙的內(nèi)部關(guān)系主要是合伙人之

33、間的關(guān)系。主要表現(xiàn)為合伙人之間共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險的組織。 合伙的外部關(guān)系主要是合伙人與第三人之間的關(guān)系。主要表現(xiàn)為：1．善意第三人的保護(hù)。合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。《合伙企業(yè)法》這樣的規(guī)定表明，與第三人進(jìn)行交易的合伙人，即使沒有代表權(quán)，或受到其他限制，也被視為合伙企業(yè)的代表人，其行為后果由合伙企業(yè)承受。2．合伙企業(yè)債務(wù)的清償。合伙企業(yè)債務(wù)是指合伙企業(yè)存續(xù)期間以合伙企業(yè)名義進(jìn)行經(jīng)營活動所負(fù)的債務(wù)。合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙人由于承擔(dān)無限連帶責(zé)任，清

34、償數(shù)額超過規(guī)定的其虧損分擔(dān)比例的，有權(quán)向其他合伙人追償。 第七章 民事法律關(guān)系客體 一、簡答題 1、區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)有何法律意義。 動產(chǎn)與不動產(chǎn)，是法律對物進(jìn)行的最重要的分類。區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的意義在于： 第一，物權(quán)變動的法定要件和公示方法不同。不動產(chǎn)物權(quán)的變動，一般以登記為要件和公示方法，動產(chǎn)物權(quán)的變動，則一般以物的實(shí)際交付為要件和公示方法。 第二，所存在的物權(quán)類型不同。用益物權(quán)主要存在于不動產(chǎn)?！稉?dān)保法》規(guī)定的留置權(quán)只能存在于動產(chǎn)。 第三，訴訟管轄和準(zhǔn)據(jù)法不同。因不動產(chǎn)發(fā)生的糾紛，由不動產(chǎn)所在地法院或有關(guān)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理，而動產(chǎn)的訴訟管轄則相對比較靈活，并不依動產(chǎn)的所在

35、地確定管轄權(quán)。在涉外不動產(chǎn)糾紛中，處理不動產(chǎn)問題的準(zhǔn)據(jù)法是不動產(chǎn)所在地法。 2、智力成果的主要類型。 1）作品：著作權(quán)法上的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式加以復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。 2）發(fā)明：發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。發(fā)明是專利權(quán)的客體之一。根據(jù)發(fā)明的物質(zhì)表現(xiàn)形式不同，發(fā)明可以分為產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明。 3）實(shí)用新型：實(shí)用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造及其組合所提出的適用于實(shí)用的新的技術(shù)方案。它是專利權(quán)的客體之一。 4）外觀設(shè)計：外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者及其結(jié)合所作出的富有美感并且適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。外觀設(shè)計也是

36、專利權(quán)的客體之一。 5）商標(biāo)：商標(biāo)是指以文字、圖形或兩者的組合以某種方式置于商品或服務(wù)上，用以區(qū)別經(jīng)營者的商品或者服務(wù)的顯著標(biāo)志。 6）科學(xué)發(fā)現(xiàn) 二、論述題 1、試論述物的特點(diǎn)。 物具有以下法律特征： 第一，存在于人身之外。人的身體是生命的載體，不能與一般的物相提并論，故不屬于民法上的物。對于活人的身體及其部分，一般不能成立物權(quán)。人類社會自從廢除奴隸制度之后，就不再把人作為權(quán)利的客體。因此，現(xiàn)今所稱民事法律關(guān)系客體的物，只能是存在于人身之外的物。在生活習(xí)慣上，與人體不可分離的假牙、假肢等，也應(yīng)視為人體的一部分，不能視為物。 第二，能滿足人們的社會需要。物能滿足人們的社會需

37、要，也就是說，物必須對人有價值或使用價值，因?yàn)槿藗兂闪⒁欢ǖ姆申P(guān)系都是為了能從中獲取一定的利益或滿足一定的需要。不能滿足人們的物質(zhì)生活和精神生活需要的物，不是民法上的物。 第三，能為人所實(shí)際控制。不能為人力所支配的東西，例如日月星辰，盡管可能具有巨大的價值，但可望不可即，因此只能成為物理學(xué)意義上的或哲學(xué)意義上的物或物質(zhì)，而不能成為民事法律關(guān)系的客體。故能夠?yàn)槊袷轮黧w所實(shí)際控制或支配的物質(zhì)客體，才能成為民法上的物。 第四，物以有體物為限。羅馬法將物分為有體物和無體物。有體物是指占有一定空間而有形存在的物體，如固體、氣體、液體等；無體物是指沒有實(shí)體存在，人們憑主觀擬制的物，如債權(quán)、繼承權(quán)等。

38、實(shí)際上無體物是指無體財產(chǎn)。自《德國民法典》頒布以來，大陸法系各國把民法上的物僅限于有體物。由于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)達(dá)，物的范圍不斷擴(kuò)大，許多不具有形體的物，如電、熱、磁力等在技術(shù)上已經(jīng)能夠加以控制，在工商業(yè)及日常生活中被普遍采用，也可以成為民事法律關(guān)系的客體。所以，近年來學(xué)理上對有體物逐漸采取擴(kuò)大。 第八章 民事法律行為 1、 簡答題 1、民事法律行為有何特點(diǎn)。 1）民事法律行為是人為的法律事實(shí) 2）民事法律行為是民事主體實(shí)施的旨在追求民事法律后果的行為 3）民事法律行為是以意思表示為基本構(gòu)成要素的行為 2. 民事法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別。 第一，民事法律行

39、為以追求民事法律后果為其宗旨，而事實(shí)行為不以追求民事法律后果為其宗旨，當(dāng)事人實(shí)施行為的目的并不在于追求民事法律后果。 第二，民事法律行為最基本的構(gòu)成要素或本質(zhì)在于意思表示，而不在于事實(shí)構(gòu)成，而事實(shí)行為的本質(zhì)是符合法律規(guī)定的行為事實(shí)。 第三，民事法律行為的行為人應(yīng)具有民事行為能力，而事實(shí)行為的行為人并不要求具有相應(yīng)的民事行為能力，無民事行為能力人和限制民事行為能力人都能為事實(shí)行為。 第四，民事法律行為以行為人意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力，而事實(shí)行為則依法律規(guī)定直接產(chǎn)生法律后果。 3.區(qū)分有償行為和無償行為的意義。 第一，對行為主體行為能力的要求不同。有償行為的行為主體應(yīng)具有相應(yīng)的行為

40、能力，而無償行為的行為主體沒有行為能力的要求?！睹穹ㄍ▌t意見》第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?！? 第二，對行為效力性能的認(rèn)定不同。當(dāng)有償行為顯失公平時，受損害人有權(quán)要求變更或撤銷。而無償行為則不存在顯失公平的認(rèn)定問題。此外，行為是否有償影響善意取得是否成立。根據(jù)有關(guān)司法解釋，在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該項(xiàng)財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益。 第三，對行為責(zé)任的認(rèn)定輕重不同。對于行為人責(zé)任的輕重，因其行為屬于有償或者無償

41、，法律作了不同的規(guī)定?！逗贤ā返?74條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。” 4.民事法律行為無效的法律后果。 第一，返還財產(chǎn)或恢復(fù)原狀。民事法律行為被確認(rèn)為無效，當(dāng)事人因民事法律行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給對方。如果一方取得，取得方應(yīng)返還給對方；如果雙方取得，則雙方返還。返還財產(chǎn)的，原則上應(yīng)當(dāng)全部返還。如原物存在，則返還原物；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。 對于當(dāng)事人的人身關(guān)系受到影響的，則談不上返還財產(chǎn)，應(yīng)該恢復(fù)原狀，即恢復(fù)民事法律行為成立之前的法律地

42、位或法律關(guān)系。例如當(dāng)事人雙方的結(jié)婚行為被確認(rèn)無效的，則應(yīng)該恢復(fù)當(dāng)事人未婚人的地位。 第二，賠償損失。民事法律行為被確認(rèn)無效后，有過錯的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)賠償對方的損失；雙方有過錯的，則應(yīng)各自承擔(dān)與其過錯程度相應(yīng)的責(zé)任。賠償損失的前提必須是當(dāng)事人有過錯，雖然有損失，但對方?jīng)]有過錯，就不能請求賠償。 第三，追繳財產(chǎn)。雙方惡意串通，實(shí)施民事法律行為損害國家、集體或者第三人利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國有、集體所有或者返還給第三人。 5.民事行為的一般成立要件有哪些。 民事法律行為的一般成立要件是指一切民事法律行為成立所必不可少的共同要件。民事法律行為的一般成立要件包括：（1）民事主體。任

43、何民事法律行為都不能沒有當(dāng)事人，沒有當(dāng)事人就無法作出意思表示，就不可能成立民事法律行為。單方行為的當(dāng)事人是一方，雙方行為的當(dāng)事人為兩方，多方行為的當(dāng)事人是三方以上；（2）意思表示。沒有意思表示就不構(gòu)成民事法律行為，意思表示是民事法律行為成立的基本要件；（3）明確的標(biāo)的。標(biāo)的是指意思表示內(nèi)容所指向的對象，可以是某種物（即標(biāo)的物），也可以是某種需要進(jìn)行的行為（標(biāo)的行為）。標(biāo)的不明確，民事法律行為無法成立。例如，按照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第56條的規(guī)定，抵押合同對被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不

44、能補(bǔ)正或者無法推定的，抵押不成立。這三個要件概括起來的意思是，具體的民事主體針對具體的標(biāo)的為意思表示，民事法律行為成立。 6、附條件民事法律行為中的條件有和特點(diǎn) 第一，應(yīng)當(dāng)是將來發(fā)生的事實(shí)。條件必須是將來可能發(fā)生而現(xiàn)在還沒有發(fā)生的，如果所附條件是已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，是毫無意義的，不能成為民事法律行為所附的條件。 第二，應(yīng)當(dāng)是可能發(fā)生的事實(shí)。民事法律行為中所附的條件，應(yīng)該有發(fā)生的可能性。如果所附條件不可能實(shí)現(xiàn)，則所附條件沒有效果，民事法律行為的效力不發(fā)生或者終止。 第三，應(yīng)當(dāng)是將來發(fā)生不確定的事實(shí)。 第四，應(yīng)當(dāng)是由當(dāng)事人約定的事實(shí)。民事法律行為中所附的條件，只能是行為人雙方協(xié)商議定的事

45、實(shí)，是行為人意思表示一致的結(jié)果，而不能是法律規(guī)定或者合同性質(zhì)決定的事實(shí)。 第五，應(yīng)當(dāng)是不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定或社會公共利益的事實(shí)。附條件的民事法律行為所附的條件，其設(shè)定目的在于決定民事法律行為是否生效，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定或社會公共利益的事實(shí)的條件不能作為民事法律行為所附的條件。 二、論述題 1、效力待定民事行為的種類。 （一）欠缺民事法律行為能力的民事法律行為。 限制民事法律行為能力人訂立的未得到法定代理人同意的合同（純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同除外），是欠缺民事法律行為能力的民事法律行為，屬于效力待定的民事法律行為。 （二）欠缺

46、代理權(quán)的民事法律行為 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同，是欠缺代理權(quán)的民事法律行為，屬于效力待定的民事法律行為。欠缺代理權(quán)的民事法律行為包括行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義實(shí)施三種情形。欠缺代理權(quán)的民事法律行為也有兩種不同的可能結(jié)果：一種是未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任（不一定無效，只是對被代理人不發(fā)生效力，不能成為代理行為）；另一種是經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由被代理人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。 （三）欠缺處分權(quán)的民事法律行為

47、 無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的合同，為效力待定的民事法律行為。 （四）欠缺債權(quán)人同意的民事法律行為 按照《合同法》第84條“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”的規(guī)定，我們可以認(rèn)為債務(wù)人事先未經(jīng)債權(quán)人同意而將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的行為，屬于效力待定的行為。如果事后經(jīng)債權(quán)人同意，則債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)的行為有效；如果事后債權(quán)人拒絕同意，則債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)的行為無效。 2、試論可撤銷可變更民事行為的種類 （一）因重大誤解實(shí)施的民事法律行為 因重大誤解實(shí)施的民事法律行為是指行為人基于對所要進(jìn)行的民事法律行為內(nèi)容的重大事項(xiàng)存在認(rèn)識上的重大缺陷所實(shí)施的民事法

48、律行為。 因重大誤解實(shí)施的民事法律行為，必須符合以下要件：第一，行為人對民事法律行為內(nèi)容的主要方面有重大誤解。所謂重大誤解，是指行為人對民事法律行為內(nèi)容的主要方面發(fā)生了基本的認(rèn)識錯誤。在實(shí)際生活中，對于重大誤解的認(rèn)定應(yīng)該結(jié)合具體的案情，從法律、交易習(xí)慣、社會生活常識來多方面考察。第二，行為人因?yàn)橹卮笳`解而作出了意思表示，也就是說重大誤解與行為人的意思表示之間存在因果關(guān)系。第三，行為人的內(nèi)心真實(shí)意圖與其意思表示相違背。第四，行為人因重大誤解作出的民事法律行為而遭受了較大的損失。 在成立時顯失公平的民事法律行為 在成立時顯失公平的民事法律行為，是指在成立時雙方的權(quán)利義務(wù)分配明顯違反民法的公平

49、原則的民事法律行為。欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、行為人欠缺相應(yīng)的行為能力等原因都可能導(dǎo)致顯失公平的結(jié)果，但《民法通則》和合同法規(guī)定的顯失公平，是指上述原因之外所致的“顯失公平”。 （三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所進(jìn)行的民事法律行為.一方以欺詐、脅迫的手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所進(jìn)行的并損害非國家利益的民事法律行為，為可變更撤銷民事法律行為。對這種行為，只有受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。這樣規(guī)定越來越保護(hù)受損害方的利益。如果讓損害方也享有主張變更或者撤銷的權(quán)利，就有可能讓損害方獲得兩次不正當(dāng)利益。 （四）乘人之危的民事法

50、律行為 乘人之危的民事法律行為是指利用他人的危難處境或緊迫需要，強(qiáng)迫對方接受某種明顯不公平的條件而使其作出違背本意的民事法律行為。乘人之危的受害人一方因處于危難處境或因緊迫需要，其意志自由實(shí)質(zhì)上已經(jīng)受到限制，因而作出的意思表示是非真實(shí)的意思表示。 3、試論無效行為的種類 （一）無民事法律行為能力人實(shí)施的民事法律行為 民事法律行為要具有效力，民事主體必須具有相應(yīng)的民事法律行為能力。無民事法律行為能力人的行為應(yīng)由其法定代理人代理，其自己實(shí)施的民事法律行為原則上無效，但根據(jù)《民法通則意見》以及司法實(shí)踐中的情形，也有例外。無民事法律行為能力的未成年人所進(jìn)行的某些習(xí)慣所允許的，或與日常生活密

51、切相關(guān)的細(xì)小民事法律行為，如購買零食、坐公交車等，一般認(rèn)為是有效的。根據(jù)國外立法例，購買生活必需品的行為，不受行為人行為能力的限制。無民事行為能力人以及限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬（即“純獲利益行為”），他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。 《合同法》第52條未將“無民事行為能力人簽訂的合同”列入無效合同。 （二）限制民事法律行為能力人的單方民事法律行為 限制民事法律行為能力人依法實(shí)施的與其年齡、智力和精神健康狀況相適應(yīng)的或純獲利益的民事法律行為有效。限制民事法律行為能力人實(shí)施的依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為主要有三種情況：一是得到法定代理人同意的行

52、為，二是未經(jīng)法定代理人同意的單方行為，三是未經(jīng)法定代理人同意的合同行為。根據(jù)《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，得到法定代理人同意的行為，其行為有效；未經(jīng)法定代理人同意的合同行為，依照《合同法》的規(guī)定，屬于效力待定的民事法律行為，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，如法定代理人拒絕則無效。未經(jīng)法定代理人允許的單方行為，是無效的民事法律行為。 （三）一方以欺詐、脅迫手段所進(jìn)行的損害國家利益的民事法律行為 1．一方以欺詐手段所進(jìn)行的損害國家利益的民事法律行為 欺詐，是民事法律行為當(dāng)事人一方故意捏造虛假情況，或者故意欺瞞、掩蓋事情的真實(shí)情況，而使對方陷入錯誤的認(rèn)識，從而作出不符合其內(nèi)心意圖的意思表

53、示。 2．一方以脅迫手段所進(jìn)行的損害國家利益的民事法律行為 脅迫一般包括威脅和強(qiáng)迫。威脅是指行為人以未來的侵害相恐嚇，使對方心里感到恐懼，從而作出不符合自己內(nèi)心意圖的意思表示。強(qiáng)迫是指行為人對對方實(shí)施一定現(xiàn)實(shí)的身體強(qiáng)制，對方在無自由且無法反抗的情形下作出與自己內(nèi)心意圖相違背的意思表示。 （四）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事法律行為 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事法律行為，是指行為人雙方為牟取不正當(dāng)利益，互相勾結(jié)串通而實(shí)施的有損于國家、集體或第三人利益的民事法律行為。 （五）以合法形式掩蓋非法目的的民事法律行為 以合法形式掩蓋非法目的的民事法律行為，又稱為

54、規(guī)避法律的民事法律行為，是指行為人為規(guī)避法律達(dá)到違法目的而實(shí)施的以合法形式出現(xiàn)的民事法律行為。 （六）損害社會公共利益的民事法律行為 損害社會公共利益的民事法律行為，是指行為人實(shí)施的行為結(jié)果對社會公共利益造成損害的民事法律行為。例如賭博行為等，這類行為是無效的。該規(guī)定體現(xiàn)了法律對社會公共利益的重視和保護(hù)。 （七）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為 這是《合同法》明確規(guī)定的無效情形。以合同為例，需要說明以下幾點(diǎn)： 第一，只有違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同，才可能無效，違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章及其他規(guī)范性文件不會導(dǎo)致合同無效。根據(jù)最高人民法院的解釋，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全

55、國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。 第二，只有違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同，才可能無效，違反任意性規(guī)定不會導(dǎo)致合同無效。 4、試述效力待定行為與無效行為的區(qū)別 民事法律行為效力待定與民事法律行為無效也都是已經(jīng)成立的民事法律行為的一種效力性能。但效力待定民事法律行為是指其成立時處于有效與無效的不確定狀態(tài)，尚待享有形成權(quán)的第三人同意（追認(rèn)）或拒絕的意思表示來確定其效力的民事法律行為；無效民事法律行為是指已經(jīng)成立，根據(jù)法律規(guī)定不能發(fā)生法律效力的民事法律行為。 二者的區(qū)別在于： 第一，效力性能的確定性不同。無效民事法律行為不能發(fā)生法律效力是

56、確定的，而效力待定民事法律行為能否發(fā)生法律效力是不確定的。 第二，適用的情形不同。無效民事法律行為須具備法律規(guī)定的無效情形（參見課本本章節(jié)第四節(jié)中的“無效民事法律行為的分類”）；效力待定民事法律行為須具備法律規(guī)定的效力待定情形或類型（參見課本本章第五節(jié)的“效力待定民事法律行為的類型”）。 第九章 代 理 1、 簡答題 1、代理的特點(diǎn)主要有哪些？ 1）代理行為是行為主體與權(quán)利主體不一致的民事法律行為 民事法律行為以行為主體與權(quán)利主體是否一致為標(biāo)準(zhǔn)，民事法律行為可分為本人行為和代理行為。本人行為是指以本人名義進(jìn)行，行為的法律后果由本人承受的民事法律行為，所以其行為主

57、體與權(quán)利主體一致；代理行為是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施，其法律后果由被代理人直接承受的民事法律行為，所以其行為主體與權(quán)利主體不一致。代理行為不同于本人行為，也不同于行紀(jì)行為。 2）代理人以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為 代理人只能以被代理人的名義進(jìn)行代理活動，才能為被代理人取得權(quán)利、設(shè)定義務(wù)。代理人以自己的名義實(shí)施代理行為，屬于本人行為而非代理行為，不產(chǎn)生代理的法律后果。是否以被代理人的名義實(shí)施行為是區(qū)別代理行為與非代理行為的重要標(biāo)志。 《民法通則》規(guī)定的代理（直接代理）不同于間接代理。在間接代理情況下，代理人以自己的名義進(jìn)行民事法律行為，其行為后果間接地歸屬于被代理人。

58、 3）代理人在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施民事法律行為 代理人進(jìn)行代理行為必須具有代理權(quán)，代理人在代理權(quán)的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為，不能超越代理權(quán)的范圍實(shí)施代理行為。委托代理人是根據(jù)被代理人的授權(quán)進(jìn)行代理，法定代理人或指定代理人只能在法律規(guī)定的代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行代理行為。代理不同于無權(quán)代理。 4）代理人實(shí)施的民事法律行為由被代理人直接承受法律后果 代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施的民事法律行為，相當(dāng)于被代理人本人的行為，產(chǎn)生與被代理人本人行為相同的法律后果。因此被代理人享有因代理行為產(chǎn)生的民事權(quán)利，同時也應(yīng)承擔(dān)代理行為產(chǎn)生的民事義務(wù)和民事責(zé)任。 2、再代理具有哪些法律特征？ 再代理具有以下法

59、律特征： 第一，再代理權(quán)不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人轉(zhuǎn)托的。因此，再代理的代理權(quán)應(yīng)以原代理人的代理權(quán)限為限，不能超過原代理人的代理權(quán)。超越原代理權(quán)的，屬于無權(quán)代理。 第二，再代理人是由代理人以自己的名義選任的，不是由被代理人直接選任的。 第三，再代理人行使代理權(quán)時仍應(yīng)以被代理人的名義進(jìn)行，法律后果直接歸屬于被代理人，而不歸屬原代理人，也不是先歸屬原代理人，再移轉(zhuǎn)給被代理人。 區(qū)分本代理與再代理的意義在于確定再代理的特別條件以及再代理行為后果的承擔(dān)。依照《民法通則》第68條的規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同

60、意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。 3.法定代理權(quán)、指定代理權(quán)的消滅原因有哪些？ 1）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力 法定代理和指定代理主要就是為了保護(hù)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的利益，彌補(bǔ)他們在民事行為能力上的不足。被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力的，代理已經(jīng)沒有存在的必要，代理權(quán)依法終止。 2）被代理人或者代理人死亡 代理是一種民事法律關(guān)系，如被代理人或者代理人死亡的，則代理法律關(guān)系失去了民事主體，代理權(quán)也隨之消滅。但《民法通則意見》第82條規(guī)

61、定的情況除外。 3）代理人喪失民事行為能力 法定代理和指定代理需要代理人行使代理權(quán)來實(shí)現(xiàn)被代理人的利益。代理人喪失民事行為能力，則代理人不能通過行使代理權(quán)來實(shí)現(xiàn)和保護(hù)被代理人的利益，代理權(quán)依法終止。 4）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定 這是指定代理的代理權(quán)消滅的原因。指定代理權(quán)因人民法院或者指定單位的指定而產(chǎn)生，因人民法院或者指定單位取消指定而消滅。 5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅 如監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，人民法院可根據(jù)其他有監(jiān)護(hù)資格的人或者單位的申請，變更監(jiān)護(hù)關(guān)系，使被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。被代理人和代理人

62、之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅，法定代理權(quán)、指定代理權(quán)也隨之消滅。 二、論述題 1、表見代理的構(gòu)成條件 表見代理是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義進(jìn)行代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，依照法律規(guī)定為有效的代理?！逗贤ā返?9條規(guī)定了表見代理制度。 構(gòu)成相對人相信行為人有代理權(quán)的理由多種多樣，例如，被代理人曾有授權(quán)于行為人的表示而實(shí)際未授權(quán)；被代理人將有關(guān)證書（如空白介紹信）交付給行為人，由行為人自行填寫內(nèi)容；代理關(guān)系終止后，被代理人未及時收回授權(quán)委托書，行為人仍持此授權(quán)委托書與相對人實(shí)施民事法律行為。 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理

63、人名義進(jìn)行代理行為，一般屬于效力待定行為，其效力主要取決于被代理人的追認(rèn)與否，善意相對人只有撤銷的權(quán)利。如果在善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的情形下，仍然將行為人的無權(quán)代理行為作為效力待定行為對待，對相對人有失公允，也不利于交易安全。因此，規(guī)定表見代理行為有效是必要的。 表見代理屬于廣義上的無權(quán)代理，但能產(chǎn)生有權(quán)代理同樣的法律效果。 表見代理的主要特征有： 第一，表見代理人以被代理人的名義與第三人為民事法律行為。 第二，表見代理人實(shí)際上并不具有代理權(quán)。 第三，第三人因某種客觀表現(xiàn)在外的事實(shí)和理由，相信表見代理人具有代理權(quán)。 依照法律規(guī)定，表見代理為有效代理行為。 2、狹義

64、無權(quán)代理的法律后果 狹義無權(quán)代理屬于效力待定的民事法律行為，其效力處于不確定的狀態(tài)，需要被代理人行使追認(rèn)權(quán)或者第三人行使撤銷權(quán)來最終確定其效力，具體見教材158-159頁。 第十章 時效與期限 一、簡答題 1、訴訟時效有何特點(diǎn)？ 第一，時效是一種民事法律事實(shí)，能夠引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，它通常的結(jié)果是引起權(quán)利取得、權(quán)利喪失以及權(quán)利不受法律保護(hù)。 第二，時效屬于民事法律事實(shí)中的事件。時效與當(dāng)事人的意志無關(guān)，當(dāng)事人不得自由設(shè)定時效或者規(guī)定時效的發(fā)生。 第三，時效具有強(qiáng)制性。民法對時效的規(guī)定，屬于強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴

65、訟時效利益的，人民法院不予認(rèn)可。 二、論述題 1、試論述訴訟時效與除斥期間的異同 除斥期間，又稱為預(yù)定期間，是指法律規(guī)定某種權(quán)利的存續(xù)期間，權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利，期間屆滿后，該權(quán)利便消滅。如依照《合同法》第55條的規(guī)定，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，則撤銷權(quán)消滅。這里撤銷權(quán)存在的一年期間，就是除斥期間。除斥期間主要適用于撤銷權(quán)、追認(rèn)權(quán)等形成權(quán)。 訴訟時效與除斥期間的共性在于： 第一，訴訟時效與除斥期間都屬于民事法律事實(shí)，能夠引起民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅。 第二，訴訟時效與除斥期間都不以人的意志為轉(zhuǎn)移，都屬于民事法律事實(shí)中的事件

66、。 第三，訴訟時效與除斥期間都是出于法律的直接規(guī)定，屬于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人不能根據(jù)自己的意志排除訴訟時效或者除斥期間的適用及其法定時間。 第四，訴訟時效與除斥期間都有督促權(quán)利人及時行使權(quán)利及維護(hù)法律秩序、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。 但訴訟時效與除斥期間又有不同，其主要區(qū)別在于： 第一，構(gòu)成要件不同。訴訟時效須同時具備兩個要件，即法定期間的經(jīng)過和權(quán)利人不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)。除斥期間只須一個構(gòu)成要件，即法定期間的經(jīng)過。 第二，適用對象不同。訴訟時效適用于請求權(quán)。除斥期間一般適用于形成權(quán)，如追認(rèn)權(quán)、同意權(quán)和撤銷權(quán)等。 第三，法律效果不同。訴訟時效期間屆滿后，消滅的是勝訴權(quán)，實(shí)體權(quán)利本身并不消滅。而除斥期間屆滿后，消滅的是實(shí)體權(quán)利本身。 第四，期間的計算方式不同。訴訟時效期間是可變期間，其起算點(diǎn)是權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日，可以適用中斷、中止和延長的規(guī)定。除斥期間是不變期間，其起算點(diǎn)是權(quán)利成立之時，不適用中斷、中止和延長的規(guī)定。 2、說明訴訟時效中止與中斷的異同 訴訟時效中止與中斷都是訴訟時效開始后因發(fā)生法定事由而使訴訟時效期間不能按時完成的障礙，但訴訟