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《 知 識 產(chǎn) 權(quán) 法 的 經(jīng) 濟 結(jié) 構(gòu) 》 的 讀 后 感近期，筆者讀了威廉·M·蘭德斯（芝加哥大學(xué)法學(xué)院克里夫頓·R·馬瑟（Clifton R.Musser）法與經(jīng)濟學(xué)教授）和理查德·A·波斯納（美國第七巡回上訴法院法官，芝加哥大學(xué)法學(xué)院資深講師）著，譯者，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授金海軍翻譯的《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》一書，深受啟發(fā)。本書以一個新穎獨到的視角，檢視了當(dāng)今美國法律中最具有活力的領(lǐng)域，包括著作權(quán)、專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密、公開權(quán)以及非法挪用等。其內(nèi)容廣泛，舉凡從私人信件的著作權(quán)到商業(yè)方法的防御性專利，從視覺藝術(shù)中著作人身權(quán)到商業(yè)儲存的做法，從專利上訴法院的影響到米老鼠的管理，均屬其討論之主題。知識產(chǎn)權(quán)法的歷史和政治學(xué)，數(shù)字化的挑戰(zhàn)，眾多的制定法和法官所創(chuàng)立的原則以及知識產(chǎn)權(quán)與反托拉斯原則的互動，這些都在此一一得到考察。其處理方法既是實證的（以理解法律本身之意思為本），也是規(guī)范的（以法律之改革為宗旨）。該著作首先分析了一般財產(chǎn)的經(jīng)濟學(xué)，從而將知識產(chǎn)權(quán)置于一個有關(guān)最優(yōu)財產(chǎn)權(quán)的更大理論之中，提出了著作權(quán)保護(hù)的一個一般性經(jīng)濟理論，而且加以模型化。考慮到技術(shù)的進(jìn)步，有關(guān)創(chuàng)造性這一概念的變化，特別是對于公共領(lǐng)域作為創(chuàng)作新的表達(dá)性作品的一種關(guān)鍵性輸入資源的作用強調(diào)不足，我們強調(diào)在確立該保護(hù)最佳范圍時存在困難。并繼續(xù)分析并考察著作權(quán)法的基本原理，包括有關(guān)獨立創(chuàng)作的構(gòu)成條件、對思想與事實不予保護(hù)、著作權(quán)所有人對演繹作品的獨占性控制以及合理使用的抗辯。之后轉(zhuǎn)向未發(fā)表作品著作權(quán)以及一個有爭議的問題，即在何種情況下對該作品的復(fù)制應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種合理使用。在合理使用方面，探討了該原則在滑稽模仿和同類體裁（嘲諷表演與諷刺）中的應(yīng)用，而且還將商標(biāo)納入討論范圍，因為在有關(guān)滑稽模仿的案件中，涉及商標(biāo)的比涉及著作權(quán)的還要多。作者主張，商標(biāo)法的首要原理可以被解釋為使商標(biāo)在減少消費者搜索成本（search cost）方面的價值最優(yōu)化的努力——即使在那些以原告商標(biāo)的淡化（dilution）而不是以消費者的混淆（ confusion）為依據(jù)而指控侵犯商標(biāo)權(quán)的案件中亦然，盡管我們對商標(biāo)反淡化理論可能的擴張也表達(dá)了某種關(guān)注。作者提出了人們常忽略的一個問題，即著作權(quán)在阻止表達(dá)性作品的“擁塞”（congestion）以及由此導(dǎo)致的在價值減損方面的作用。作者主張回歸一種可續(xù)展保護(hù)期的體制，以取代美國 1976 年《著作權(quán)法》所創(chuàng)設(shè)的制度，即除了雇傭作品的情況外，它規(guī)定了一種單一的不可續(xù)展的保護(hù)期限，現(xiàn)為作者去世之后 70 年；雇傭作品的保護(hù)期限也是很長的。此外討論著作權(quán)的其他話題。這些包括著作權(quán)保護(hù)適用于現(xiàn)代藝術(shù)的風(fēng)格，它所強調(diào)的是觀念性而不是表達(dá)性的東西，比如“挪用藝術(shù)”（AppropriationArt）；也包括將著作人身權(quán)引入美國法，即《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》（Visual Artists RightAct），并強調(diào)了這兩者之間的緊張關(guān)系，一是以著作權(quán)法來保護(hù)觀念藝術(shù)，二是著作權(quán)法在思想與表達(dá)之間的基本區(qū)分，即前者不受保護(hù)而后者是受保護(hù)的。作者也提出這樣的一般性問題，即對于那些獨一無二的藝術(shù)作品，比如繪畫與雕塑，著作權(quán)是否具有重要意義。除了敘述與評價《視覺藝術(shù)家權(quán)利法》，作者還討論了雇傭作品的原理，并且以作者獨有的經(jīng)驗性方法，試圖來解釋為什么知識產(chǎn)權(quán)法總是在不斷地擴張。本書將專利與商業(yè)秘密緊密聯(lián)系，并提出了專利保護(hù)的最有說服力的情形——盡管并不必然支持機具擴張性的可專利（patentability）概念和專利保護(hù)期限，正如法律所采納的那樣，也就是即使有商業(yè)秘密法（作者認(rèn)為不應(yīng)該被取消，而且在任何情況下都不應(yīng)該被取消），但在某種程度上專利保護(hù)仍然是必須的，因為如果發(fā)明人沒有專利制度可選的話，商業(yè)秘密法就會造成社會成本，而專利制度則能夠?qū)⑦@種成本最小化。商業(yè)秘密法填補了專利法的某些空隙；實際上，商業(yè)秘密法使專利法稱為必需，而專利法也使商業(yè)秘密法稱為必需。該書考察了 1982 年美國聯(lián)邦巡回上訴法院的創(chuàng)設(shè)對專利法與實踐所產(chǎn)生的效果，該法院對專利上訴案件享有專門管轄權(quán)，這可能是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域在過去四分之一個世紀(jì)最有意義的一項制度創(chuàng)新，并驗證了由知識產(chǎn)權(quán)，特別是專利與著作權(quán)所帶來的主要的反壟斷問題。這些通常用語，例如“專利壟斷”與“著作權(quán)壟斷”，并不只是語言上的修辭用法。雖然大多數(shù)的專利與著作權(quán)并不為其所有人賦予實質(zhì)性的壟斷勢力，但有些卻確實如此，而更多的則是被人們擔(dān)心可能如此。最后，該書論及知識產(chǎn)權(quán)法的政治經(jīng)濟學(xué)；探討那些決定知識產(chǎn)權(quán)法演變以及目前范圍的政治力量，強調(diào)利益集團與自由市場的意識形態(tài)這兩者在近幾十年來知識產(chǎn)權(quán)擴張中的作用。讀完該書，深受啟發(fā)。第一、經(jīng)濟學(xué)使法律得到很大的簡化。知識產(chǎn)權(quán)法包括各種不同的領(lǐng)域，涉及到不同的制定法、法官所創(chuàng)制的規(guī)則和原則，以及不同的法律詞匯。而且知識產(chǎn)權(quán)法的對象涵蓋各種不同的行業(yè)和行為。但是，經(jīng)濟分析揭示了在法律與實踐多樣性之下的大量共同之處。他們在法律上的區(qū)別遠(yuǎn)多于真正有意義的區(qū)別。經(jīng)濟分析使得知識產(chǎn)權(quán)法得以整體被把握，存在于不同領(lǐng)域和案件中的許多共同點，就與他們之間的重大差別，一起為人們多清晰可見。第二、經(jīng)濟分析不僅統(tǒng)一了知識產(chǎn)權(quán)法的不同領(lǐng)域，而且將知識產(chǎn)權(quán)法與普通財產(chǎn)法連接起來?；镜漠a(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)平等地適用于知識財產(chǎn)和物質(zhì)財產(chǎn)。這兩種法律體系之間的差別，在很大程度上借助于一個統(tǒng)一的經(jīng)濟模型中相關(guān)變量的不同值，就可以簡單地予以解釋了。第三、經(jīng)濟分析并不能提供充分的理論或者實踐根據(jù)來評估知識產(chǎn)權(quán)法對經(jīng)濟福利所產(chǎn)生的整體效果。例如并沒有任何依據(jù)可以證明現(xiàn)有的專利或者著作權(quán)保護(hù)范圍和期限是最優(yōu)的。第四、有人可能認(rèn)為，如果經(jīng)濟學(xué)不能回答對知識財產(chǎn)的法律保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)有多大這個問題，那么特定的規(guī)則、原則、制定法規(guī)定或者案件的效率也無法得到確定。作者在該書中不贊同該觀點的。例外，即使我們不知道現(xiàn)行的著作權(quán)保護(hù)期限是否過長，但是正如第八章所論述的那樣，實行著作權(quán)保護(hù)期限續(xù)展制度，在效率上可能要優(yōu)于由 1976 年美國《 著作權(quán)法》所規(guī)定的很長的單一保護(hù)期限，以及由《松尼波諾著作權(quán)期限延長法》所規(guī)定的更長保護(hù)期。第五、本書在分析問題的時候，不斷強調(diào)“連鎖”這個因素。假設(shè)從財產(chǎn)權(quán)所賦予的靜態(tài)和動態(tài)收益上講，對知識財產(chǎn)給予某種程度的法律保護(hù)是必需的，但是，在知識產(chǎn)權(quán)法中出現(xiàn)的特定原則卻經(jīng)常反映出，必需檢查那些創(chuàng)設(shè)、界定和執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)的努力所不可避免引起的扭曲。專利法和著作權(quán)法在保護(hù)期限的規(guī)定是明顯的例子；專利法與商業(yè)秘密法存在著互為補充的關(guān)系；外觀設(shè)計也可以理解為是為了解決由商標(biāo)法保護(hù)商品裝潢所產(chǎn)生的問題。第六、知識財產(chǎn)是顯著多樣化的。知識產(chǎn)權(quán)法包括四個主要領(lǐng)域（專利、著作權(quán)、商標(biāo)和商業(yè)秘密），但遠(yuǎn)不止這四種在經(jīng)濟上截然不同的知識財產(chǎn)形式?？茖W(xué)技術(shù)的進(jìn)步已經(jīng)把本質(zhì)上屬于 18 世紀(jì)的財產(chǎn)權(quán)制度與管制置于日益加大的重負(fù)之下，可能早該有一種對知識產(chǎn)權(quán)法的重構(gòu)了。第七、本書在最后一章認(rèn)為在 20 世紀(jì)的最后四分之一，知識產(chǎn)權(quán)在范圍上進(jìn)行了大規(guī)模的擴張。雖然該書確認(rèn)了對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法體系進(jìn)行某些立法和司法上的干預(yù)是具有經(jīng)濟效率的，但是仍然無法對該時期知識產(chǎn)權(quán)法的演變獲得任何公共利益方面的解釋。第八、法官造法與制定法的相對相率是本書尚未解決的問題之一。從整體上看，知識產(chǎn)權(quán)法中的法官造法看起來有一部分是相當(dāng)有效率的，但是也有許多立法性活動干預(yù)其間，意在糾正那些在經(jīng)濟上不合理的判決。