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1、第第6 6章勞動(dòng)合同章勞動(dòng)合同引導(dǎo)案例引導(dǎo)案例 非全日制用工不得約定試用期非全日制用工不得約定試用期由于某些時(shí)段客流量比較集中，忙閑不均，某超市招聘了一批非全日制的收銀員，他們每天的工作時(shí)間分別為上午10點(diǎn)到下午1點(diǎn)，或者下午5點(diǎn)到晚上9點(diǎn)，每人每個(gè)月可以調(diào)休四天。主管與應(yīng)聘者約定口頭協(xié)議時(shí)提出：超市需要對(duì)他們?cè)囉脙蓚€(gè)星期，如果手腳麻利，頭腦清晰，那么超市會(huì)繼續(xù)錄用他們，也將發(fā)放試用期的工資；但如果動(dòng)作很慢，經(jīng)常出錯(cuò)，遭到顧客的抱怨甚至投訴，那么他們會(huì)被直接辭退，也不會(huì)有任何報(bào)酬。對(duì)于超市的這個(gè)規(guī)定，大部分的應(yīng)聘者都接受了；但也有兩位提出了異議，認(rèn)為這個(gè)規(guī)定不合理。非全日制用工，能約定試用期嗎

2、？ 這是一個(gè)關(guān)于非全日制用工引發(fā)的爭(zhēng)議 ，需要從勞動(dòng)合同法的規(guī)定中尋找依據(jù)。本章將討論勞動(dòng)合同的種類、內(nèi)容，勞動(dòng)合同的訂立、履行、變更、解除、終止和續(xù)訂，勞務(wù)派遣合同以及違反勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。學(xué)習(xí)目的： 1、理解勞動(dòng)合同的概念、種類和特征 2、熟悉勞動(dòng)合同的訂立和內(nèi)容 3、了解無效勞動(dòng)合同的確認(rèn)及其處理制度 4、掌握勞動(dòng)合同的履行和變更 5、闡述勞動(dòng)合同的解除、終止和續(xù)訂制度 6、熟悉勞務(wù)派遣合同制度61 勞動(dòng)合同及其特征62 勞動(dòng)合同的訂立63 勞動(dòng)合同的履行和變更 64 勞動(dòng)合同的解除和終止 65 勞務(wù)派遣66 非全日制用工目錄：目錄：61勞動(dòng)合同概述勞動(dòng)合同概述 一、勞動(dòng)合同的含義勞動(dòng)

3、契約，勞動(dòng)者與用人單位之間為確勞動(dòng)契約，勞動(dòng)者與用人單位之間為確立勞動(dòng)關(guān)系，依法協(xié)商達(dá)成的雙方權(quán)利和立勞動(dòng)關(guān)系，依法協(xié)商達(dá)成的雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。義務(wù)的協(xié)議。 勞動(dòng)合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下確認(rèn)和形成勞動(dòng)關(guān)系的基本方式 勞動(dòng)合同是企業(yè)人力資源管理的重要工具和手段 勞動(dòng)合同是處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的法律依據(jù)二、勞動(dòng)合同的法律特征二、勞動(dòng)合同的法律特征: 合同主體的特定性主體意志的限制性合同履行中的隸屬性勞動(dòng)合同的目的在于勞動(dòng)過程的完成，而不是勞動(dòng)成果的實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)合同是通過雙方選擇確定的 勞動(dòng)合同是有償?shù)暮贤?勞動(dòng)合同一般有試用期限的規(guī)定 三、勞動(dòng)合同的種類（P147） 1、以用工形式為標(biāo)準(zhǔn)。 全日制 非全日制

4、勞務(wù)派遣 2、以合同期限為標(biāo)準(zhǔn)。 固定期限勞動(dòng)合同，無固定期限勞動(dòng)合同，以完成一定工作任務(wù)為期限（如工程）的勞動(dòng)合同。 3、以合同目的為標(biāo)準(zhǔn)。 錄用合同（基本類型），聘用合同（針對(duì)特定技術(shù)人員和管理人員），借調(diào)合同（借用合同）， 停薪留職合同，學(xué)徒培訓(xùn)合同（所確立的是預(yù)備勞動(dòng)關(guān)系）案例：“分流富余人員，優(yōu)化勞動(dòng)組合”能成為解除勞動(dòng)合同的理由嗎？ 王某是某銀行的一名員工，當(dāng)時(shí)參加錄用考試時(shí)簽訂的勞動(dòng)合同約定期限是4年，所在銀行現(xiàn)在通知要提前解除勞動(dòng)合同，原因是“分流富余人員，優(yōu)化勞動(dòng)組合”（最近行里又招了批新員工），因?yàn)槭菍偻鈦砣丝诰褪紫壬狭说谝慌至髅麊?。該銀行是否可以“分流富余人員，優(yōu)化勞動(dòng)

5、組合”為理由解除勞動(dòng)合同呢？ 四、勞動(dòng)合同的內(nèi)容（P142） （一）法定必備條款 1、用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人； 2、勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼； 3、勞動(dòng)合同期限； 4、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)； 5、工作時(shí)間和休息休假； 6、勞動(dòng)報(bào)酬； 7、社會(huì)保險(xiǎn)； 8、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)； 9、法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。 （二）商定條款（約定條款、補(bǔ)充條款）1、試用期。試用期是指對(duì)新錄用的勞動(dòng)者進(jìn)行試用的期限。用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中就試用期的期限和試用期期間的工資等事項(xiàng)作出約定。勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位同崗位

6、最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。在試用期內(nèi)，用人單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系尚處于不完全確定的狀態(tài)。在試用期中，除勞動(dòng)者被證明不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。【案例】陳某被某食品公司招用，公司說：“按我司規(guī)定，凡新招職工要先簽訂三個(gè)月的試用合同，每月工資1000元；試用合格后再簽訂正式勞動(dòng)合同，每月工資3000元?！标惸程岢龊炗喴荒昶诘膭趧?dòng)合同，公司人力經(jīng)理說：“只能簽訂試用合同，試用合格后才能簽訂勞動(dòng)合同”。食品公司做法是否正確？ 2、培訓(xùn)。 培訓(xùn)是按照職業(yè)或者工作崗位對(duì)勞動(dòng)者

7、提出的要求，以開發(fā)和提高勞動(dòng)者的職業(yè)技能為目的的教育和訓(xùn)練過程。根據(jù)1996年勞動(dòng)和社會(huì)保障部印發(fā)的企業(yè)職工培訓(xùn)規(guī)定的規(guī)定，職工培訓(xùn)是指企業(yè)按照工作需要對(duì)職工進(jìn)行的思想政治、職業(yè)道德、管理知識(shí)、技術(shù)業(yè)務(wù)、操作技能等方面的教育和訓(xùn)練活動(dòng)。企業(yè)職工培訓(xùn)應(yīng)以培養(yǎng)有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律、掌握職業(yè)技能的職工隊(duì)伍為目標(biāo)，促進(jìn)企業(yè)職工隊(duì)伍整體素質(zhì)的提高。企業(yè)應(yīng)建立健全職工培訓(xùn)的規(guī)章制度，根據(jù)本單位的實(shí)際對(duì)職工進(jìn)行在崗、轉(zhuǎn)崗、晉升、轉(zhuǎn)業(yè)培訓(xùn)，對(duì)新錄用人員進(jìn)行上崗前的培訓(xùn)，并保證培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)和其他培訓(xùn)條件。職工應(yīng)按照國家規(guī)定和企業(yè)安排參加培訓(xùn)，自覺遵守培訓(xùn)的各項(xiàng)規(guī)章制度，并履行培訓(xùn)合同規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)，服從單

8、位工作安排，搞好本職工作。案例：試用期內(nèi)是否要賠償培訓(xùn)費(fèi)？ 王貴祥于2004年7月2日畢業(yè)后到北京一家電子有限公司工作，簽訂了為期3年的勞動(dòng)合同，雙方約定試用期4個(gè)月，經(jīng)過兩個(gè)月的工作實(shí)踐，公司總經(jīng)理見肖貴祥對(duì)工作盡心盡責(zé)，便有心栽培他。后來公司剛好安排了一項(xiàng)技術(shù)人員出國培訓(xùn)項(xiàng)目。肖貴祥受電子公司派遣，于2004年9月10日至10月10日出國去美國參加培訓(xùn)，并且簽訂了服務(wù)期為五年的服務(wù)期合同，并約定了違約責(zé)任。在美國期間，王參加了一個(gè)月培訓(xùn)，電子公司為其支付培訓(xùn)費(fèi)共三萬元?；貒?，王逐漸發(fā)現(xiàn)這家公司并非當(dāng)初自己所想，內(nèi)部管理有很多混亂不科學(xué)之處，認(rèn)為公司不適合自己發(fā)展，于是在2004年10月2

9、2日向公司提出了辭職申請(qǐng)。公司幾次勸說都挽留不成，要求王賠償培訓(xùn)費(fèi)，否則對(duì)王的辭職請(qǐng)求不予批準(zhǔn)。王去意堅(jiān)決，并拒絕支付培訓(xùn)費(fèi)，公司一怒之下向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起了申訴，要求支付培訓(xùn)費(fèi)，并支付違約金。 請(qǐng)問：試用期內(nèi)是否要賠償培訓(xùn)費(fèi)？仲裁委員會(huì)是否會(huì)支持這一請(qǐng)求？ 結(jié)果：勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)認(rèn)為，根據(jù)中華人民共和國勞動(dòng)法和北京市勞動(dòng)合同約定的有關(guān)規(guī)定， 勞動(dòng)合同當(dāng)事人雙方的勞動(dòng)合同中關(guān)于試用期和服務(wù)期的約定合法有效，肖貴祥在試用期內(nèi)依法享有的隨時(shí)解除合同的權(quán)利，這是勞動(dòng)者的法定權(quán)利，不應(yīng)被任意剝奪。同時(shí)根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函的規(guī)定，用人單位出資對(duì)員工進(jìn)行各類技

10、術(shù)培訓(xùn)，員工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求員工支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。故電子公司要求肖貴祥金支付培訓(xùn)費(fèi)和違約金的法律依據(jù)不足。最后裁決對(duì)富山公司的申訴請(qǐng)求不予支持。法律提示1、試用期內(nèi)勞動(dòng)者享有即時(shí)解除權(quán)。試用期是勞動(dòng)者與用人單位相互了解，相互選擇的過程，勞動(dòng)者很有可能在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)用人單位不符合自己的意愿，勞動(dòng)者可以隨時(shí)無條件解除勞動(dòng)合同。那么這是勞動(dòng)法賦予勞動(dòng)者的特權(quán)，也是憲法所規(guī)定的基本人權(quán)原則的體現(xiàn)，故用人單位無權(quán)以合同、協(xié)議等形式加以任何的限制。2、勞動(dòng)者在試用期內(nèi)辭職不必承擔(dān)培訓(xùn)費(fèi)用。但是勞動(dòng)者負(fù)有通知義務(wù)，即勞動(dòng)者在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同必須通知用人單位。

11、3、保守商業(yè)秘密。 商業(yè)秘密是不為大眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，任何一個(gè)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方面的商業(yè)秘密都十分重要。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)用人和勞動(dòng)者選擇職業(yè)都有自主權(quán)，有的勞動(dòng)者因工作需要，了解或掌握了本企業(yè)的技術(shù)信息或經(jīng)營信息等資料，如果企業(yè)事先不向勞動(dòng)者提出保守商業(yè)秘密、承擔(dān)保密義務(wù)的要求，有的勞動(dòng)者就有可能帶著企業(yè)的商業(yè)秘密另謀職業(yè)，通過擅自泄露或使用原企業(yè)的商業(yè)秘密，以謀取更高的個(gè)人利益，如果沒有事先約定，企業(yè)往往難以通過法律討回公道，從而使企業(yè)遭受重大經(jīng)濟(jì)損失。因此，用人單位可以在合同中就保守商業(yè)秘密的具體內(nèi)

12、容、方式、時(shí)間等，與勞動(dòng)者約定，防止自己的商業(yè)秘密被侵占或泄露。案例 徐某、馬某是某衡器廠的總工程師和銷售部經(jīng)理，知悉該廠的衡器生產(chǎn)技術(shù)秘密和銷售網(wǎng)絡(luò)客戶名單。2000年，徐某與馬某從衡器廠辭職后到另一衡器公司工作；徐某任該公司總經(jīng)理，馬某負(fù)責(zé)銷售工作。該公司生產(chǎn)了同衡器廠相近似的產(chǎn)品并向該廠有聯(lián)系的客戶銷售部分產(chǎn)品。衡器廠以侵犯其商業(yè)秘密為由起訴衡器公司和徐某、馬某，衡器公司、徐某、馬某等在訴訟中均提出客戶名單不構(gòu)成商業(yè)秘密，徐某、馬某與衡器廠簽訂的保密協(xié)議因衡器廠未支付補(bǔ)償費(fèi)用，故該保密協(xié)議已喪失約束力。 問：徐某、馬某的行為是否構(gòu)成對(duì)衡器廠商業(yè)秘密的侵權(quán)、是否需要賠償相應(yīng)損失？ 這個(gè)案件

13、突出反映了兩個(gè)問題：一是客戶名單是否是企業(yè)的商業(yè)秘密；二是保守商業(yè)秘密的義務(wù)是否因企業(yè)未支付補(bǔ)償費(fèi)而予以終止。 判決：徐某、馬某的行為構(gòu)成對(duì)衡器廠商業(yè)秘密的侵權(quán)并判令其賠償相應(yīng)損失。 1、具有商業(yè)秘密價(jià)值的客戶名單必須具備以下條件：1）確定性，即客戶名單應(yīng)是具體明確的，有別于普通的客戶名單；2）穩(wěn)定性，即該名單所反映的客戶群是企業(yè)經(jīng)過相當(dāng)?shù)呐?，包括人、?cái)、物和時(shí)間的投入，形成了在一定時(shí)期內(nèi)相對(duì)固定的、有獨(dú)特交易習(xí)慣內(nèi)容的客戶；3）秘密性，即企業(yè)對(duì)其要求保密的客戶名單采取了合理的保密措施，其他人不付出相當(dāng)?shù)呐茈y獲得。 本案中衡器廠請(qǐng)求保護(hù)的客戶名單恰恰具備了商業(yè)秘密的特征，應(yīng)屬商業(yè)秘密保護(hù)

14、的范圍。 2、競(jìng)業(yè)限制在禁止員工到競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)工作時(shí)，企業(yè)必須對(duì)員工給予一定補(bǔ)償。如企業(yè)不支付補(bǔ)償費(fèi)而違約的話，則競(jìng)業(yè)限制合同應(yīng)予終止，員工選擇企業(yè)工作的范圍限制就不存在了，只要其不泄露商業(yè)秘密，則該員工在競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)工作亦不承擔(dān)任何責(zé)任。 4、補(bǔ)充保險(xiǎn)。補(bǔ)充保險(xiǎn)是指除了國家基本保險(xiǎn)以外，用人單位根據(jù)自己的實(shí)際情況為勞動(dòng)者建立的一種保險(xiǎn)，它用來滿足勞動(dòng)者高于基本保險(xiǎn)需求的愿望，包括補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)、補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)等。補(bǔ)充保險(xiǎn)的建立依用人單位的經(jīng)濟(jì)承受能力而定，由用人單位自愿實(shí)行，國家不作強(qiáng)制的統(tǒng)一規(guī)定，只要求用人單位內(nèi)部統(tǒng)一。用人單位必須在參加基本保險(xiǎn)并按時(shí)足額繳納基本保險(xiǎn)費(fèi)的前提下，才能實(shí)行補(bǔ)充保險(xiǎn)。因此

15、補(bǔ)充保險(xiǎn)的事項(xiàng)不作為合同的必備條款，由用人單位與勞動(dòng)者自行約定。5、福利待遇。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，用人單位給予勞動(dòng)者的福利待遇也成為勞動(dòng)者收入的重要指標(biāo)之一。福利待遇包括住房補(bǔ)貼、通訊補(bǔ)貼、交通補(bǔ)貼、子女教育等。五、勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同 1、二者的法律性質(zhì)不同。勞動(dòng)合同是確立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)，屬于勞動(dòng)法的范疇；勞務(wù)合同是建立民事、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的依據(jù)，屬于民法、經(jīng)濟(jì)法的范疇。 2、對(duì)合同主體要求不同。勞動(dòng)合同的主體一方是勞動(dòng)者，另一方是用人單位； 勞務(wù)合同的主體既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民與法人，勞務(wù)事同對(duì)主體沒有特殊要求。 3、合同主體的地位不同。勞動(dòng)合同簽訂后，勞動(dòng)者便成為用人單位

16、的一員，二 者的關(guān)系具有從屬性，勞務(wù)合同的主體之間并不存在從屬關(guān)系，雙方始終是相互獨(dú)立的平等主體，以自己的名義分別履行合同規(guī)定的義務(wù)。 4、合同的內(nèi)容不同。勞動(dòng)合同的一方當(dāng)事人用人單位要為勞動(dòng)者提供符合國家規(guī)定的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)用品；勞務(wù)合同無須規(guī)定這方面的內(nèi)容。 5、確定報(bào)酬的原則不同。在勞動(dòng)合同中，用人單位按照勞動(dòng)的數(shù)量和質(zhì)量以及 國家的有關(guān)規(guī)定給付勞動(dòng)報(bào)酬，體現(xiàn)按勞分配的原則；勞務(wù)合同中的勞務(wù)價(jià)格是按等價(jià)有償?shù)脑瓌t支付。 附：南昌勞動(dòng)合同范本（多媒體材料2）6.1.2勞動(dòng)合同的客體具有唯一性勞動(dòng)合同的客體具有唯一性一般合同的客體包括貨幣、財(cái)物、行為等，而勞動(dòng)合同的客體卻是單一的，它是雙

17、方當(dāng)事人在勞動(dòng)合同中確定的權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象，即勞動(dòng)行為，否則就不能稱之為勞動(dòng)合同。6.1.3 6.1.3 勞動(dòng)合同的內(nèi)容是雙方的的權(quán)利和義勞動(dòng)合同的內(nèi)容是雙方的的權(quán)利和義務(wù)務(wù)第一 勞動(dòng)者負(fù)有按照勞動(dòng)合同約定的時(shí)間，地點(diǎn)和要求,完成勞動(dòng)(工作) 任務(wù)的義務(wù)；同時(shí)享有取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利,休息休假的權(quán)利,享受 社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利。第二 勞動(dòng)者負(fù)有按照工作崗位要求,接受職業(yè)技能培訓(xùn),達(dá)到職業(yè)技能標(biāo) 準(zhǔn)，努力提高職業(yè)技能的義務(wù);同時(shí)享有職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利。第三 勞動(dòng)者負(fù)有按照要求，在工作中執(zhí)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生規(guī)程的義務(wù)； 同時(shí)享有獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利，第四 勞動(dòng)者負(fù)有遵守用人單位勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德

18、的義務(wù)，同時(shí),享有 參與民主管理的權(quán)利，提請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的 其他權(quán)利等。勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)主要包括：用人單位的權(quán)利和義務(wù)主要包括用人單位的權(quán)利和義務(wù)主要包括第一 用人單位享有指揮,管理企業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營的權(quán)利；同時(shí)負(fù)有按照 勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)者不低于國家最低工資標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)報(bào)酬的 義務(wù),負(fù)有按照法律規(guī)定保證勞動(dòng)者休息休假和享受社會(huì)保險(xiǎn),福利 的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的義務(wù)第二 用人單位有權(quán)按照生產(chǎn)經(jīng)營的需要,制定職業(yè)技能標(biāo)準(zhǔn),并要求員工 必須參加培訓(xùn),考核,達(dá)標(biāo);同時(shí)負(fù)有提供員工接受職業(yè)技能培訓(xùn)的機(jī) 會(huì)和權(quán)利第三 制定本企業(yè)的勞動(dòng)紀(jì)律,規(guī)章制度和職業(yè)道德規(guī)范;同時(shí),要支持工會(huì), 保證工會(huì)

19、在組織職工參與企業(yè)民主管理權(quán)利的實(shí)施以及勞動(dòng)者在 平等的基礎(chǔ)上,按照法律規(guī)范解決勞動(dòng)爭(zhēng)議權(quán)利的實(shí)施第四 用人單位有權(quán)利要求勞動(dòng)者學(xué)習(xí)并執(zhí)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生規(guī)程;同時(shí)負(fù) 有提供安全衛(wèi)生勞動(dòng)條件的責(zé)任,保護(hù)勞動(dòng)者的人身安全健康。案例1：付某訴某紙板廠工傷賠償案 原告：付某 被告：某紙板廠 案件經(jīng)過：付某于1999年受雇于某紙板廠擔(dān)任電工。該廠未經(jīng)工商登記，也未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。2001年10月12日，付某在工作時(shí)左眼球被扳手打傷。為此，付某于2001年10月至12月期間，分別在縣、市第一醫(yī)院治療，共花去醫(yī)療費(fèi)4672元，交通費(fèi)134元；后又于2002年1月，到省眼科醫(yī)院治療，花去醫(yī)療費(fèi)用8200元，交通費(fèi)

20、552元、住宿費(fèi)35元。經(jīng)當(dāng)?shù)胤ㄡt(yī)鑒定中心鑒定，付某的左眼傷殘等級(jí)為：參照交通事故評(píng)定為八級(jí)傷殘；參照工傷評(píng)定為七級(jí)傷殘。付某為此又花去鑒定費(fèi)150元。 付某遂向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求紙板廠按照工傷標(biāo)準(zhǔn)賠償其損失。該仲裁委員會(huì)以紙板廠未經(jīng)工商登記且雙方未簽訂勞動(dòng)合同，雙方爭(zhēng)議不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議為由，裁定不予受理。 付某不服此仲裁裁決，向法院提起訴訟，要求紙板廠支付醫(yī)療費(fèi)12920元、交通費(fèi)686元、住宿費(fèi)35元、鑒定費(fèi)150元、繼續(xù)治療費(fèi)7000元，以及傷殘撫恤金91770元。 紙板廠辯稱：付某無證據(jù)證明其左眼是因公受傷，即便能夠證明確系因公受傷，但因紙板廠未經(jīng)工商登記，沒有用工權(quán)，雙方

21、也未簽訂勞動(dòng)合同，故該爭(zhēng)議不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍；勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的裁決是正確的，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。 思考：1、不具備合法經(jīng)營資格的企業(yè)與勞動(dòng)者之間能否形成勞動(dòng)關(guān)系？ 2、勞動(dòng)者在不具備合法經(jīng)營資格的企業(yè)實(shí)際從事勞動(dòng)的法律后果？ 3、你認(rèn)為付某的訴訟請(qǐng)求能夠得到法院的支持么？為什么？ 審理結(jié)果： 紙板廠與付某形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系 付某在上班期間受傷，紙板廠未能提供證據(jù)證明付某受傷是其自己故意所致，因此本案屬于工傷事故損害賠償糾紛，應(yīng)適用于無過錯(cuò)責(zé)任原則。 【無過錯(cuò)責(zé)任原則：也叫無過失責(zé)任原則。它是指沒有過錯(cuò)造成他人損害的，依法律規(guī)定應(yīng)由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的原則。英美法稱

22、之為“嚴(yán)格責(zé)任”?！?判決： 一、被告紙板廠應(yīng)于判決生效之日起一個(gè)月內(nèi)賠償原告付某醫(yī)療費(fèi)6865元、交通費(fèi)134元、法醫(yī)鑒定費(fèi)150元、傷殘撫恤金91770元，共計(jì)人民幣98919元； 二、駁回付某要求被告賠償繼續(xù)治療費(fèi)用7000元以及就治于省眼科醫(yī)院所花費(fèi)的交通費(fèi)552元、住宿費(fèi)35元的請(qǐng)求。法理評(píng)析： 1、不具備合法經(jīng)營資格的企業(yè)與勞動(dòng)者之間簽訂的勞動(dòng)合同無效。 勞動(dòng)合同的主體資格：參見勞動(dòng)合同法第二條 勞動(dòng)者與用人單位的資質(zhì)： 勞動(dòng)合同的效力：勞動(dòng)合同法第26條第一款； 2、不具備合法經(jīng)營資格的企業(yè)與勞動(dòng)者建立用工關(guān)系的法律后果。 勞動(dòng)合同法第28條 勞動(dòng)合同法第93條62勞動(dòng)合同的訂立

23、勞動(dòng)合同的訂立621勞動(dòng)合同訂立的原則第一，合法原則第二，公平原則第三，平等自愿原則第四，協(xié)商一致原則第五，誠實(shí)信用原則案例2：陸某與某公司勞動(dòng)合同糾紛仲裁案 案情介紹： 申請(qǐng)人：陸某 被申請(qǐng)人：某公司 2003年7月，某公司因業(yè)務(wù)發(fā)展需要向社會(huì)招聘業(yè)務(wù)員，要求應(yīng)聘者經(jīng)驗(yàn)豐富，能經(jīng)常出差。陸某聞?dòng)嵑笄巴鶓?yīng)聘。公司告知陸某，業(yè)務(wù)員的績效是公司考核的主要方面，有關(guān)工資待遇都將與工作業(yè)績直接掛鉤。隨即，雙方協(xié)商簽訂了勞動(dòng)合同。合同約定：某公司聘用陸某位業(yè)務(wù)員；陸某每月工資保底數(shù)400元（符合當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)要求）+業(yè)務(wù)量2%的提成；某公司提前60天通知即可解除雙方勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同簽訂后，某公司立刻

24、通知陸某上班。勞動(dòng)合同履行過程中，陸某的業(yè)務(wù)開展進(jìn)展緩慢，業(yè)績無從體現(xiàn)。3個(gè)月后，即2003年10月，某公司認(rèn)為陸某的工作業(yè)績不能令人滿意，就對(duì)陸某表示：如果下個(gè)月內(nèi)業(yè)績?cè)贌o起色，將按照約定解除勞動(dòng)合同。又一個(gè)月后，即2003年11月，陸某仍無產(chǎn)生業(yè)績的跡象，某公司即按雙方合同約定通知陸某于60天后解除勞動(dòng)合同，并表示不希望陸某再來上班，公司可將60天工資800元提前自付。雙方就解除勞動(dòng)合同一事發(fā)生爭(zhēng)議，經(jīng)多次磋商未能解決。陸某遂向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)。陸某認(rèn)為：自己的業(yè)績?cè)诙虝r(shí)間內(nèi)不能體現(xiàn)于業(yè)務(wù)開展的特點(diǎn)有關(guān)，某公司不能以目前工作業(yè)績無起色為由即解除勞動(dòng)合同。某公司則認(rèn)為：公司與陸

25、某在協(xié)商簽訂的勞動(dòng)合同中約定了提前解除合同條款，現(xiàn)發(fā)現(xiàn)陸某工作能力存在問題，某公司依據(jù)雙方合同協(xié)商約定的條款通知解除勞動(dòng)合同是協(xié)商解除，并無不當(dāng)。思考：根據(jù)目前我國實(shí)行的勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)法，你認(rèn)為勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)會(huì)做出怎樣的裁決？ 本案的焦點(diǎn)：某公司是否可以按照合同約定的解除條件通知陸某解除合同。 勞動(dòng)法第17條 勞動(dòng)合同法第29條 本案的核心：雙方訂立的勞動(dòng)合同中關(guān)于“某公司提前60天通知可以解除雙方勞動(dòng)合同”條款的效力如何？法理評(píng)析 1、訂立勞動(dòng)合同必須遵循合法性原則 （1）主體必須合法 （2）形式必須合法 （3）內(nèi)容必須合法 2、本案中關(guān)于解除勞動(dòng)合同條件的約定因違法而無效。案例3 周

26、某與某公司勞動(dòng)合同糾紛仲裁案 申請(qǐng)人：周某 被申請(qǐng)人：某公司 2008年10月，周某與某公司簽訂了為期一年的勞動(dòng)合同。合同約定，實(shí)行計(jì)件工資制。每件產(chǎn)品0.5元，日定額80件。如果周某不能完成每天的定額，則公司從已經(jīng)加工的件數(shù)種扣除未能完成的件數(shù)的相應(yīng)加工費(fèi)。周某沒有加工該產(chǎn)品的經(jīng)驗(yàn)，不了解加工每件產(chǎn)品需要花費(fèi)的時(shí)間。某公司在與周某簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，也沒有對(duì)產(chǎn)品生產(chǎn)的相關(guān)情況作出解釋。 在勞動(dòng)合同的履行過程中，周某發(fā)現(xiàn)加工每件產(chǎn)品至少要花費(fèi)10分鐘，每天工作八小時(shí)根本無法完成公司的定額。周某于是向公司提出降低每日勞動(dòng)定額并適當(dāng)增加每件產(chǎn)品加工費(fèi)的要求。公司則以周某勞動(dòng)效率低下，并且勞動(dòng)勞動(dòng)對(duì)定額

27、以及加工費(fèi)已經(jīng)作出明確約定為由，拒絕了周某的變更請(qǐng)求。周某認(rèn)為如果按照原先約定的勞動(dòng)合同內(nèi)容加以履行，根本就相當(dāng)于“白忙”，于是向公司提出終止勞動(dòng)合同。公司予以拒絕。 雙方經(jīng)過多次磋商未果。09年5月，周某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，要求終止該顯失公平的勞動(dòng)合同。 運(yùn)用所學(xué)知識(shí)，思考：能否撤銷周某與該公司訂立的勞動(dòng)合同，周某是否需要承擔(dān)違約責(zé)任？案例4：張某與某機(jī)械公司勞動(dòng)合同補(bǔ)充條款效力爭(zhēng)議仲裁案 申請(qǐng)人：張某 被申請(qǐng)人：某機(jī)械公司 某機(jī)械公司為擴(kuò)大公司規(guī)模，面向社會(huì)公開招聘技術(shù)人員。張某因技術(shù)出眾，應(yīng)聘成功。2003年7月17日，機(jī)械公司與張某簽訂了為期4年的勞動(dòng)合同。 2006

28、年12月25日，張某患急性胃炎，赴醫(yī)院治療。同年12月28日，張某出院。同日，張某攜帶住院費(fèi)用單據(jù)要求公司報(bào)銷。公司口頭承諾予以報(bào)銷，但提出：機(jī)械公司為張某報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)用后，張某必須繼續(xù)在機(jī)械公司工作，合同期間不得轉(zhuǎn)換工作或辭職。同時(shí)，機(jī)械公司要求張某寫一份書面保證，作為勞動(dòng)合同的一部分附加在原勞動(dòng)合同內(nèi)。張某答應(yīng)了要求，并寫了書面保證：“勞動(dòng)合同期間內(nèi)不得調(diào)離本公司，如果違反該約定，將全部返還機(jī)械公司支付的醫(yī)療費(fèi)用?！?2007年3月23日，張某以自己患急性胃炎、身體虛弱、不能從事繁重的體力勞動(dòng)為由，向機(jī)械公司提出辭職。機(jī)械公司認(rèn)為，張某已經(jīng)作出書面保證，承諾自己在勞動(dòng)期間不調(diào)離本公司；作為交

29、換，本公司也如約履行了自己的義務(wù)，承擔(dān)了張某的醫(yī)療費(fèi)，因此張某也應(yīng)對(duì)自己的承諾承擔(dān)責(zé)任，遵守補(bǔ)充的勞動(dòng)協(xié)議中的約定。 雙方磋商未果，機(jī)械公司始終拒絕為其辦理離職手續(xù)。張某向勞動(dòng)爭(zhēng)議委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，請(qǐng)求仲裁庭認(rèn)定書面保證無效，要求為其辦理離職手續(xù)。 思考：運(yùn)用所學(xué)知識(shí)，對(duì)本案例進(jìn)行分析。案例4 張某、吳某與某出租汽車公司強(qiáng)行續(xù)簽勞動(dòng)合同糾紛仲裁案 申請(qǐng)人：吳某、張某 被申請(qǐng)人：某出租汽車公司 1999年10月21日，吳某、張某分別于某出租公司簽訂了書面合同，約定合同期為6年，每月底薪為600元，并根據(jù)客運(yùn)效益按季度發(fā)獎(jiǎng)金。 合同履行期間，公司分別派遣二位到培訓(xùn)一個(gè)月，并分別為其支付2500元

30、培訓(xùn)費(fèi)。 2005年10月21日。合同期滿，兩人書面向出租公司提出欲終止勞動(dòng)合同，明確表示不愿再與公司續(xù)訂合同。該公司以兩人是公司“臺(tái)柱子”為由，拒絕為二人終止勞動(dòng)合同，要求兩人與公司續(xù)訂6年合同；否則兩人必須交回駕照，并且每人必須向公司繳納培訓(xùn)費(fèi)2500元，未交清培訓(xùn)費(fèi)和上交駕駛執(zhí)照前，兩人的職工待業(yè)證明、勞動(dòng)手冊(cè)及生活補(bǔ)助費(fèi)均不予發(fā)放。審理結(jié)果 一、勞動(dòng)合同自2005年10月21日自動(dòng)終止； 二、被申請(qǐng)人歸還申請(qǐng)人勞動(dòng)手冊(cè)、被申請(qǐng)人暫時(shí)收回兩人駕駛執(zhí)照代管，直至申請(qǐng)人找到工作為其辦理相關(guān)手續(xù)； 三、因被申請(qǐng)人原因拖延勞動(dòng)合同辦理手續(xù)而在申請(qǐng)仲裁期間三個(gè)月工資按600元/月標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放； 四、仲

31、裁費(fèi)由申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人各自負(fù)擔(dān)一半；622勞動(dòng)合同訂立的標(biāo)志和形式勞動(dòng)合同訂立的標(biāo)志和形式關(guān)于勞動(dòng)合同訂立的標(biāo)志有三種情況：E第一是建立勞動(dòng)關(guān)系之前訂立書面勞動(dòng)合同E第二是建立勞動(dòng)關(guān)系之時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同E第三是建立勞動(dòng)關(guān)系之日起個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同勞動(dòng)合同的形式勞動(dòng)合同的形式 可分為書面形式和口頭形式 我國勞動(dòng)合同法明確規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。因?yàn)橛脮嫘问接喠⒌膭趧?dòng)合同嚴(yán)肅慎重、準(zhǔn)確可靠、有據(jù)可查，一旦發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，便于查清事實(shí)，分清是非，也有利于主管部門和勞動(dòng)行政部門進(jìn)行監(jiān)督檢查。同時(shí)，書面勞動(dòng)合同能夠加強(qiáng)合同當(dāng)事人的責(zé)任感，促使合同所規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)能夠全面履行。與書面形式相對(duì)

32、應(yīng)的口頭形式由于沒有可以保存的文字依據(jù)，隨意性大，容易發(fā)生糾紛，且難以舉證，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益6.2.3 勞動(dòng)合同的期限勞動(dòng)合同的期限E勞動(dòng)合同的期限就是勞動(dòng)合同的存續(xù)期間或有效時(shí)間E勞動(dòng)合同期限是勞動(dòng)合同存在的前提條件，是實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)合同內(nèi)容的保證。 固定期限 無固定期限 以完成一定工作任務(wù)為期限三種勞動(dòng)合同期限分類：勞動(dòng)合同期限分類：案例:某礦業(yè)公司訴劉某解除勞動(dòng)關(guān)系案 原告：某礦業(yè)公司 被告:劉某 劉某于1991年1月到某礦業(yè)公司從事采礦工作。1995年1月1日后，雙方每年簽訂一次勞動(dòng)合同，最后一份勞動(dòng)合同于2001年12月31日簽訂，至2002年12月31日到期。2002年12月，

33、在合同快到期時(shí)，礦業(yè)公司想與劉某再續(xù)簽一份1年勞動(dòng)合同。劉某要求與礦業(yè)公司簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，遭到拒絕。 2002年12月15日，該礦業(yè)公司書面通知?jiǎng)⒛?，鑒于勞動(dòng)合同已經(jīng)到期，將不再與之簽訂勞動(dòng)合同。劉某不服，向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提出仲裁。仲裁委員會(huì)裁決：礦業(yè)公司終止勞動(dòng)合同的行為無效，礦業(yè)公司應(yīng)該與小劉簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。礦業(yè)公司不服，提起訴訟。 請(qǐng)思考：法院是否會(huì)支持劉某簽訂無固定期限合同的請(qǐng)求？為什么？審理結(jié)果 劉某雖然在礦業(yè)公司工作超過10年，并且自己也要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，但是沒有舉證礦業(yè)公司愿意簽訂勞動(dòng)合同，而礦業(yè)公司對(duì)此也予以否認(rèn)，根據(jù)勞動(dòng)法第20條規(guī)定，勞動(dòng)者在同一用

34、工單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。 判決：礦業(yè)公司終止與劉某的勞動(dòng)合同有效，劉某要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同不予支持。我國用工制度 1、20世紀(jì)90年代推行勞動(dòng)合同制度以前，我國實(shí)行的是固定工制度； 特點(diǎn)：企業(yè)很難與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系； 能進(jìn)不能出 2、推行勞動(dòng)法以后（1995年1月1日起施行）。勞動(dòng)合同的簽訂走向了另一個(gè)極端：無固定期限勞動(dòng)合同占勞動(dòng)合同比例過低、勞動(dòng)合同短期化問題嚴(yán)重； 3勞動(dòng)合同法的出臺(tái)（2008年1月1日起實(shí)施），放寬了簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件，賦予了勞動(dòng)者的選擇權(quán)。無固定期限勞

35、動(dòng)合同無固定期限勞動(dòng)合同 這里所說的無確定終止時(shí)間，是指勞動(dòng)合同沒有一個(gè)確切的終止時(shí)間，勞動(dòng)合同的期限長短不能確定，但并不是沒有終止時(shí)間。一旦出現(xiàn)了法律規(guī)定的情形，無固定期限勞動(dòng)合同也同樣能夠解除。有下列情形之一的，用人單位可以與勞動(dòng)者解除無固定期限勞動(dòng)合同有下列情形之一的，用人單位可以與勞動(dòng)者解除無固定期限勞動(dòng)合同（1）用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的；（2）勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（3）勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（4）勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（5）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒

36、不改正的；（6）因勞動(dòng)合同法第二十六條第一款第一項(xiàng)關(guān)于勞動(dòng)者以欺詐、 脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同無效的；（7）勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的（8）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（9）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（10）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的；（11）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（12）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（13）企

37、業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；（14）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。 有下列情形之一的，用人單位可以與勞動(dòng)者解除無固定期限勞動(dòng)合同有下列情形之一的，用人單位可以與勞動(dòng)者解除無固定期限勞動(dòng)合同 首先是勞動(dòng)合同不約定存續(xù)期限，這是無固定期限勞動(dòng)合同區(qū)別于固定期限勞動(dòng)合同的顯著特征； 其次是除非存在法定或約定合同解除的情形，否則該合同直至勞動(dòng)者退休才終止 無固定期限的勞動(dòng)合同有兩個(gè)基本特征無固定期限的勞動(dòng)合同有兩個(gè)基本特征有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂勞動(dòng)合同的，有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂勞

38、動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同 勞動(dòng)者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條規(guī)定的情形續(xù)訂勞動(dòng)合同的。6.2.4 勞動(dòng)合同訂立的條件勞動(dòng)合同訂立的條件E是勞動(dòng)者作為勞動(dòng)合同的一方當(dāng)事人必須具備 的主體資格 E用人單位必須具備法人的資格 63 勞動(dòng)合同的履行和變更勞動(dòng)合同的履行和變更6.3.1 勞動(dòng)合同履行 勞動(dòng)合同的履行，是指勞動(dòng)合同在依法訂立生效之后，雙方當(dāng)事人按照勞動(dòng)合同規(guī)定的條款，完成勞

39、動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)合同規(guī)定的權(quán)利的活動(dòng)。1）什么是勞動(dòng)合同的履行（案例P161）2）勞動(dòng)合同履行的原則）勞動(dòng)合同履行的原則（）親自履行原則（）實(shí)際履行原則（）全面履行原則（）協(xié)作履行原則（5）合法履行原則 6.3.2 勞動(dòng)合同的變更勞動(dòng)合同的變更第一 雙方當(dāng)事人原來已經(jīng)存有書面勞動(dòng)合同第二 勞動(dòng)合同變更應(yīng)當(dāng)采取自愿變更形式，雙方需要 協(xié)商 一致第三 勞動(dòng)合同法將合同變更確定為書面形式第四 變更后的勞動(dòng)合同文本應(yīng)當(dāng)由用人單位和勞動(dòng) 者各執(zhí)一份。 案例 某IT公司經(jīng)過產(chǎn)品研發(fā)階段，終于取得了成果，并申請(qǐng)了專利投入市場(chǎng)。由于市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)壓力，公司調(diào)整的戰(zhàn)略部署，裁減研發(fā)中心技術(shù)人員，成立了售

40、后服務(wù)部，部分研發(fā)中心的人員轉(zhuǎn)為售后服務(wù)人員。 洪某原是研發(fā)人員，對(duì)公司的調(diào)整產(chǎn)生反感，不愿到售后服務(wù)部上班，并找到了人力資源部理論。人力資源部經(jīng)理告訴洪某：“你與公司簽訂了勞動(dòng)合同，公司就可以根據(jù)經(jīng)營需要調(diào)整你的工作崗位，你應(yīng)當(dāng)服從，這是企業(yè)的用人自主權(quán)”。遂要求洪某立即到售后服務(wù)部上班。 洪某覺得很委屈，不服從調(diào)動(dòng)。公司以洪某不服從管理，構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)為由解除了與洪某的勞動(dòng)合同，不支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 分析：從這個(gè)案件分析，公司經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整，與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同訂立時(shí)的客觀情況發(fā)生了變化，研發(fā)崗位人員富余，具體到洪某，其勞動(dòng)合同無法再履行下去，存在著變更勞動(dòng)合同的法定理由。因此，公司依照法律有關(guān)規(guī)

41、定解除與洪某的勞動(dòng)合同也不違法。洪某不服從公司的崗位調(diào)整，公司與洪某就勞動(dòng)合同變更問題沒有達(dá)成一致，公司以此為由解除勞動(dòng)合同的行為是符合法律規(guī)定的。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)向洪某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 案例 ：褚某于1998年5月與某合資酒店簽訂了3年聘用合同，合同約定擔(dān)任飲食部經(jīng)理。1999年3月，酒店董事會(huì)未與褚某協(xié)商，將其調(diào)任客房部副經(jīng)理，并相應(yīng)降低了褚某的薪金，為此褚某向酒店董事會(huì)交涉，但酒店不但沒有改變決定，反而以其工作能力差為由，將其辭退 。 評(píng)析：依法訂立勞動(dòng)合同，未經(jīng)原訂合同雙方的協(xié)商一致，平等自愿決定，不得擅自變更原勞動(dòng)合同的內(nèi)容，包括勞動(dòng)合同明確的工作崗位。當(dāng)然，如果原勞動(dòng)合同對(duì)工

42、種崗位未作出明確約定，只是抽象地規(guī)定由用人單位安排工作或勞動(dòng)任務(wù)，用人單位在合同履行期間，安排勞動(dòng)者不同崗位，是企業(yè)行使用工自主權(quán)，不屬于法律上勞動(dòng)合同變更。 案例：任某，某批發(fā)部業(yè)務(wù)員，與單位簽訂長期勞動(dòng)合同。2001年1月，某批發(fā)部為擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍，搞活經(jīng)營，由原批發(fā)部一分為二，分別成立某批發(fā)公司及某有限公司，任某隨之也安排到某有限公司工作，在某有限公司要求與任某重新簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，遭任某拒絕，任某要求給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，再重新簽訂勞動(dòng)合同。 討論：用人單位在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中優(yōu)勝劣汰，公司的合并、成立時(shí)有發(fā)生，用人單位必須根據(jù)合并或成立的具體情況，依據(jù)勞動(dòng)法律、法規(guī)及時(shí)變更簽訂勞動(dòng)合同。根據(jù)原勞動(dòng)

43、部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問題的意見（勞部發(fā)1995309號(hào)）第37條規(guī)定，用人單位發(fā)生分立、合并等情況重新簽訂勞動(dòng)合同視為原勞動(dòng)合同的變更，用人單位變更勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不能依據(jù)勞動(dòng)法第28條要求給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 案例三：王某，女，1996年10月被某棉紡廠招聘為合同制工人，在紡織車間工作，合同期5年。1999年8月，王某向廠勞資處報(bào)告經(jīng)醫(yī)院檢查自己懷孕8個(gè)月，醫(yī)院建議停止上夜班勞動(dòng)，并在工作時(shí)間內(nèi)安排中間休息，以免影響胎兒和孕婦健康。車間溫度高，噪間大，站的時(shí)間久，加之要上夜班，為此，王某要求廠部調(diào)換相對(duì)輕松的不上夜班的工作崗位。而廠方以車間人手不夠，沒有先例為由拒絕調(diào)換，提出要么繼續(xù)上夜班，要

44、么扣發(fā)工資、獎(jiǎng)金。王某遂以自己身體實(shí)在吃不消為由向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴。 討論：孕婦在身體狀況不能勝任工作時(shí)，有權(quán)要求用人單位調(diào)換工作，變更其工作內(nèi)容。國務(wù)院女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定第7條規(guī)定，懷孕7個(gè)月以上（含7個(gè)月）的女職工，一般不得安排其從事夜班勞動(dòng)，在勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)應(yīng)當(dāng)安排一定的休息時(shí)間。本案中王某懷懷孕8個(gè)月，按上述規(guī)定可以要求停止夜班勞動(dòng)，享受工間休息待遇，用人單位應(yīng)該為其變更工作崗位，廠方拒不同意，并以扣工資獎(jiǎng)金相威脅是錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)糾正。 從以上三個(gè)案例可以看出，勞動(dòng)合同變更必須依法進(jìn)行，否則不受法律保護(hù)。一般來說，變更只是對(duì)部分合同條款進(jìn)行修改、增加或者取消。勞動(dòng)合同變更后，未變更

45、的部分仍然有效。64勞動(dòng)合同的解除和終止勞動(dòng)合同的解除和終止6.4.1勞動(dòng)合同的解除勞動(dòng)合同的解除勞動(dòng)合同的解除是指勞動(dòng)合同有效成立后，尚未履行或未完成履行之前，因一定法律事實(shí)的出現(xiàn)，合同當(dāng)事人雙方或一方依據(jù)其意思表示提前終止勞動(dòng)關(guān)系的法律行為。 依據(jù)解除方式的不同，勞動(dòng)合同的解除可以分為兩類： 協(xié)議解除單方解除。協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)商解除勞動(dòng)合同 勞動(dòng)合同的協(xié)商解除也必須符合三個(gè)條件： 1雙方自愿 2平等協(xié)商 3不得損害對(duì)方的利益勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同 勞動(dòng)者單方面解除勞動(dòng)合同有兩種情形 一是事先告知用人單位再解除勞動(dòng)合同。 二是隨時(shí)通知及無需事先告知用人單位可單方解除勞動(dòng)合同。

46、用人單位解除勞動(dòng)合同用人單位解除勞動(dòng)合同 一是 用人單位即時(shí)解除勞動(dòng)合同二是 用人單位預(yù)告解除勞動(dòng)合同三是 用人單位裁減人員勞動(dòng)合同的解除勞動(dòng)合同的解除 雙方協(xié)商解除合同雙方協(xié)商解除合同 ：勞動(dòng)合同法第36條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同?！?勞動(dòng)者單方解除合同：勞動(dòng)者單方解除合同：一般情形下提前30天通知解除試用期提前3天通知解除用人單位違法，勞動(dòng)者可以解除合同 非常情況下，勞動(dòng)者解除合同不需通知用人單位單方解除合同用人單位單方解除合同 勞動(dòng)者有過失，用人單位可以解除合同 勞動(dòng)者無過失，用人單位可以解除合同的情形裁員用人單位不得解除合同的情形法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

47、解除合同的程序解除合同的程序提前書面通知 征求工會(huì)意見經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 案例A：張三與單位簽訂了3年的勞動(dòng)合同，至今工作不滿1年半，但公司因效益不好單方面要與張三解除勞動(dòng)合同，張三要求公司賠償違約金以及工作滿一年未休的年假的費(fèi)用，公司在張三提出要求賠償后改變了開始的決定，要張三在公司繼續(xù)工作1個(gè)月，算公司提前一個(gè)月通知與他解除合同，這樣就符合勞動(dòng)法了。請(qǐng)問張三該怎么辦？ 案例B：年月劉娟與某服裝廠簽訂了年期限的勞動(dòng)合同。年月，廠里見劉娟工作認(rèn)真，選送其與另外兩名女工在一家培訓(xùn)機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)服裝裁剪三個(gè)月。學(xué)習(xí)結(jié)束后，劉娟在該廠承擔(dān)服裝裁剪工作。由于劉娟學(xué)習(xí)時(shí)間短，該廠服裝品牌又多，所裁剪的服裝有時(shí)出現(xiàn)尺寸不

48、準(zhǔn)確，縫制后出現(xiàn)不合格等技術(shù)問題。年月，該廠以劉娟不勝任工作，給廠里造成經(jīng)濟(jì)損失為由解除其勞動(dòng)合同。劉娟向廠里說，自己已懷孕個(gè)多月，廠里不能解除勞動(dòng)合同。該廠認(rèn)為不勝任工作可以解除合同，堅(jiān)持原決定不變。劉娟不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴，請(qǐng)求撤銷該廠解除其勞動(dòng)合同的決定。 案例C：何某是某市造紙廠生產(chǎn)部門的一線員工，與該企業(yè)簽訂了5年的勞動(dòng)合同。在勞動(dòng)合同履行期間，受當(dāng)?shù)卣哟蟊Ｗo(hù)自然遺產(chǎn)規(guī)劃的影響，該企業(yè)的生產(chǎn)部門不得不從A市遷移到B市，只有銷售部門留在A市。企業(yè)征求何某的意見，希望何某到B市繼續(xù)從事原有工作，而何某基于各種考慮希望留在A市。雙方經(jīng)協(xié)商最終未能達(dá)成一致意見，于是，企

49、業(yè)以“雙方訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，雙方經(jīng)協(xié)商未能達(dá)成一致”為由，作出了解除勞動(dòng)合同的決定。何某認(rèn)為企業(yè)的決定侵害了自己的權(quán)益，遂向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴。 案例D:雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位是否還需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 夏某有某房地產(chǎn)公司簽訂了為期兩年的勞動(dòng)合同。合同約定：夏某被聘為售樓業(yè)務(wù)員，月工資為1000元。業(yè)務(wù)員還可以按照所售樓房數(shù)提取不同比例的傭金，公司每月還設(shè)立最佳業(yè)績獎(jiǎng)，獲獎(jiǎng)人員可分到5000-10000元不等獎(jiǎng)金。夏某再次工作一年后，連續(xù)三個(gè)月全公司第一名，致使公司懷疑其有弄虛作假的行為。不久，公司決定與夏某解除勞動(dòng)合同，并支付了半個(gè)月的工資。夏

50、某對(duì)公司的決定并未表示反對(duì)，但認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因公司未同意夏某要求，夏某遂申請(qǐng)仲裁，要求公司支付2個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動(dòng)爭(zhēng)議委員會(huì)裁決該公司向夏某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金3000元。公司不服裁決，提起上訴。 違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法第十條：用人單位解除勞動(dòng)合同后，未按規(guī)定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，除全額給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還須按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的50%支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位是否有義務(wù)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，分用人單位提出動(dòng)議的協(xié)商解除和勞動(dòng)者提出動(dòng)議的協(xié)議解除兩種情況： 1、用人單位提出動(dòng)議解除勞動(dòng)合同時(shí)，用人但是必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金； 2、勞動(dòng)者

51、提出動(dòng)議的，用人單位無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 案例E:朱某原是某單位司機(jī)，與該單位簽訂了為期5年的勞動(dòng)合同。某日工作期間，朱某與單位負(fù)責(zé)人產(chǎn)生糾紛并發(fā)生了激烈的爭(zhēng)吵，爭(zhēng)吵中朱某提出了“不干了”。自此后第二日起，不再來上班。一個(gè)星期后與另外一個(gè)單位簽訂了勞動(dòng)合同。 問：朱某擅自違反勞動(dòng)合同的規(guī)定，是否要承擔(dān)違約造成的損失？ 評(píng)析： 1、勞動(dòng)者單方任意合同解除權(quán)行使的條件及程序 勞動(dòng)合同法第37條： 1）時(shí)間要求 2）形式要求 2）勞動(dòng)者行使單方任意合同解除權(quán)的法律后果 勞動(dòng)者單方任意合同解除權(quán)是法律賦予勞動(dòng)者的權(quán)利，只要?jiǎng)趧?dòng)者行使此項(xiàng)權(quán)力時(shí)符合法定的條件，即“提前三十日以書面形式”，就可以解除勞動(dòng)合

52、同，無需支付賠償金。6.4.2 勞動(dòng)合同的終止勞動(dòng)合同的終止 勞動(dòng)合同的終止是指勞動(dòng)合同依法生效后，因出現(xiàn)法定情形或者當(dāng)事人約定的情形而致使勞動(dòng)合同所確定的法律關(guān)系依法歸于消滅的情形。 勞動(dòng)合同的終止條件：自然終止、非自然終止勞動(dòng)合同的終止勞動(dòng)合同的終止合同終止的條件合同終止的條件 勞動(dòng)合同法第44條規(guī)定，有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：1、勞動(dòng)合同期滿的；2、勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；3、勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；4、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；5、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。合同終止的

53、程序合同終止的程序 提前通知終止合同應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 終止合同應(yīng)辦理相關(guān)手續(xù) 勞動(dòng)合同的續(xù)訂勞動(dòng)合同的續(xù)訂 根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿，雙方可以續(xù)訂勞動(dòng)合同。 補(bǔ)充材料：訂立勞動(dòng)合同注意事項(xiàng)65勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣用工單位派遣員工派遣公司勞動(dòng)關(guān)系勞務(wù)關(guān)系派遣關(guān)系一、勞務(wù)派遣的起源一、勞務(wù)派遣的起源據(jù)有關(guān)資料表明，勞務(wù)派遣約起源于1920年。在美國，根據(jù)Hewitt公司的一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有93%的大型企業(yè)（500人以上）接受著不同程度的勞務(wù)派遣服務(wù)。根據(jù)1999年的一項(xiàng)調(diào)查顯示，美國有4%的500人以下的企業(yè)借助PEO（Professional Employment Organization）

54、提供人力資源服務(wù)。根據(jù)全美PEO協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，全美有400萬人屬于雙雇用關(guān)系，而且這種派遣模式在美國以每年35%的比例增長。 勞務(wù)派遣上世紀(jì)七十年代末出現(xiàn)在我國，九十年代后才得以迅速發(fā)展。 目前在廣州、北京、上海和深圳等地勞務(wù)派遣發(fā)展非常快。 早在十多年前，一些地方就出臺(tái)了法規(guī)予以規(guī)范，如上海市正在實(shí)施的人才柔性流動(dòng)政策，就包含有勞務(wù)派遣的內(nèi)容，南京市人事局1994年出臺(tái)的南京市人才租賃暫行辦法，藉以對(duì)人才租賃服務(wù)進(jìn)行規(guī)范化管理，深圳在2002年深圳市三屆人大常委第十五次會(huì)議上，審議通過了深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人才市場(chǎng)條例，從而在法律上對(duì)人才租賃給予了肯定。隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷發(fā)展，特別是加入

55、WTO以后，在人才的使用與管理上客觀地需要與國際接軌來革新和加強(qiáng)人才的資源開發(fā)，勞務(wù)派遣在中國也越來越顯示出有其強(qiáng)大的生命力與廣闊的市場(chǎng)。二二 勞務(wù)派遣的作用勞務(wù)派遣的作用1）對(duì)用人單位而言）對(duì)用人單位而言 （1）人事管理簡(jiǎn)捷。 （2）用人機(jī)動(dòng)靈活。 （3）成本支出相對(duì)降低。 （4）減少人事(勞動(dòng))糾紛。 （5）享受專業(yè)、高效服務(wù)。2）對(duì)派遣人員來說）對(duì)派遣人員來說 （1）為應(yīng)聘?jìng)€(gè)人開拓就業(yè)新渠道。 （2）讓應(yīng)聘?jìng)€(gè)人享受信息資源。 （3）為派遣員工個(gè)人索取合法權(quán)益。三、勞務(wù)派遣手續(xù)的辦理三、勞務(wù)派遣手續(xù)的辦理勞務(wù)派遣手續(xù)簡(jiǎn)便，用人單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞務(wù)派遣合同，提出派遣人員的需求（人員可以

56、由用人單位自行招聘，也可通過勞務(wù)派遣公司招聘），確定用人名單，然后由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)辦理用工手續(xù)，具體辦理派遣手續(xù)程序如下： 1、 用人單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞務(wù)派遣合同。在雙方遵守國家勞動(dòng)法的前提下，按合同法明確勞務(wù)派遣合同雙方的責(zé)任義務(wù)； 2、 勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同，注明所要派遣到的企業(yè)名稱及崗位； 3、 實(shí)際用人單位與派遣員工簽訂上崗協(xié)議，明確雙方的勞務(wù)關(guān)系及所從事工作崗位職責(zé)的具體要求；四、勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)四、勞動(dòng)合同法對(duì)勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定定1）嚴(yán)格勞務(wù)派遣條件）嚴(yán)格勞務(wù)派遣條件 （1）勞務(wù)派遣適用范圍：只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗 位上 （2）禁止自設(shè)

57、勞務(wù)公司內(nèi)部派遣2）延長合同期限和限制解除）延長合同期限和限制解除 （1）規(guī)定應(yīng)訂立2年以上固定期限合同及合同期限未滿前的無工作期 間的工資 （2）限制解除權(quán)3）明確工資福利待遇和嚴(yán)格用工單位的責(zé)任）明確工資福利待遇和嚴(yán)格用工單位的責(zé)任 （1）與實(shí)際用工單位職工同工同酬 （2）跨地區(qū)派遣的，勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照用工單位所在地的標(biāo) 準(zhǔn)執(zhí)行 （3）勞務(wù)派遣公司與實(shí)際用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任 （4）參加工會(huì)的權(quán)利五、派遣員工工資的發(fā)放五、派遣員工工資的發(fā)放 根據(jù)勞務(wù)派遣合同約定，企業(yè)按月管理和考核派遣員工情況，確定派遣員工應(yīng)發(fā)工資總額、社保經(jīng)費(fèi)、加班費(fèi)、個(gè)人所得稅、住房公積金等，每月底劃撥到派遣機(jī)構(gòu)

58、財(cái)務(wù)帳上，派遣機(jī)構(gòu)代發(fā)全部派遣員工的工資、代扣個(gè)人所得稅、代扣社會(huì)保險(xiǎn)金；六、派遣員工社會(huì)保險(xiǎn)的辦理六、派遣員工社會(huì)保險(xiǎn)的辦理 根據(jù)“用人單位要為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)”的規(guī)定，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)將按用人單位提出的派遣員工工資基數(shù)，辦理社會(huì)保險(xiǎn)的項(xiàng)目，具體內(nèi)容是 1、 每月28日前，由用人單位支付次月社會(huì)保險(xiǎn)所需費(fèi)用； 2、 勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)為派遣員工代交各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用； 3、 根據(jù)派遣員工每月增減情況變化，及時(shí)辦理人員調(diào)入、調(diào)出社會(huì)保險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)； 4、 符合養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷應(yīng)享受的待遇時(shí)，辦理各項(xiàng)費(fèi)用的報(bào)銷手續(xù)； 5、 應(yīng)用人單位要求代交派遣員工住房公積金； 6、 向用戶提供各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)的政策咨詢

59、及各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)新出臺(tái)政策的宣傳。七、派遣員工的工傷問題的解決七、派遣員工的工傷問題的解決 1、用工單位應(yīng)負(fù)責(zé)工作場(chǎng)地、設(shè)施及環(huán)境的安全管理， 提供必要的勞動(dòng)保護(hù)條件；2、派遣機(jī)構(gòu)定期查看派遣員工的工作場(chǎng)地安全設(shè)施，為用工單位提出用工安全建議，以保證派遣員工勞動(dòng)安全，避免發(fā)生工傷事故；3、派遣員工因公受傷時(shí)，派遣機(jī)構(gòu)將負(fù)責(zé)處理工傷理賠事宜。 案例1 徐某肯德基時(shí)代橋公司 案情:在肯德基工作了11年的徐某，因工作中的疏忽被肯德基辭退。徐某起訴要求肯德基支付自己的當(dāng)月工資和2萬元解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 思考：法院是否會(huì)同意徐某的請(qǐng)求？ 法院經(jīng)審理認(rèn)為，徐某與時(shí)代橋公司簽訂有勞動(dòng)合同，確立了雙方之

60、間的勞動(dòng)關(guān)系；后徐某作為時(shí)代橋公司的職員被派遣到肯德基工作，但在他和肯德基之間并沒形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。故判決駁回了徐某的訴訟請(qǐng)求。 法理:本案存在三方勞務(wù)派遣關(guān)系，即勞動(dòng)者(徐某)、用工單位(肯德基)與勞務(wù)派遣單位(時(shí)代橋公司)。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，依法設(shè)立的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)和勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同后，依據(jù)與接受派遣單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣到接受派遣單位工作。根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)定，徐某應(yīng)向勞動(dòng)合同相對(duì)方，即時(shí)代橋公司主張解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 案例2張某某建筑公司農(nóng)民工整建制隊(duì)伍 案情:農(nóng)民工張某在某建筑公司打工近16年，2004年6月公司讓其待崗后一直未安排工作，未給付任何補(bǔ)償和未繳納三險(xiǎn)。張

61、某起訴要求確認(rèn)其與建筑公司存在勞動(dòng)關(guān)系，并要求為其補(bǔ)繳三險(xiǎn)。法院經(jīng)審理查明，某建筑公司與“農(nóng)民工整建制隊(duì)伍”簽訂有建筑勞務(wù)合作合同，約定由整建制隊(duì)伍提供勞務(wù)人員，建筑公司提供勞務(wù)費(fèi)。但誰給勞務(wù)人員繳納社會(huì)保險(xiǎn)，雙方未約定。該合同后所附外地施工企業(yè)職工花名冊(cè)中，有張某的名字，但經(jīng)核對(duì)與本人身份證不符，系事后加上。思考：應(yīng)該由誰為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)？ 法院認(rèn)定，張某與建筑公司之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，判決建筑公司為張某繳納養(yǎng)老及失業(yè)保險(xiǎn)。 法理:本案雙方雖未簽訂書面勞動(dòng)合同，但原告為被告提供了勞動(dòng)，被告也向原告支付了工資，已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。被告某建筑公司為使原告的用工合法化，臨時(shí)將其加入整建制勞務(wù)隊(duì)伍中

62、的做法是錯(cuò)誤的，且整建制隊(duì)伍并未與張某簽訂勞動(dòng)合同。建筑公司作為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的用人單位，有義務(wù)為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)。勞務(wù)派遣與傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系最大不同:雇傭和使用分離 勞務(wù)派遣是由派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間，如徐某與時(shí)代橋公司簽訂的勞動(dòng)合同；但勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生于派遣勞工與用人企業(yè)之間，如徐某去肯德基工作。 與傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系相比，最大不同是雇傭和使用分離，即與傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系相比，最大不同是雇傭和使用分離，即:雇人方不使用，使用方不雇傭。雇人方不使用，使用方不雇傭。 勞務(wù)派遣不同于職業(yè)介紹。勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動(dòng)者與勞勞務(wù)派遣不同于職業(yè)介紹。勞務(wù)派遣關(guān)系中

63、，勞動(dòng)者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。 勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)根據(jù)用工單位的需要，統(tǒng)一招聘員工，簽訂勞動(dòng)合同，負(fù)責(zé)非生產(chǎn)性的管理包括保管人事檔案、發(fā)放工資、繳納各種社會(huì)保險(xiǎn)等。勞動(dòng)者有權(quán)向派遣機(jī)構(gòu)主張勞動(dòng)報(bào)酬、保險(xiǎn)繳納等。職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)主要職責(zé)，僅限于向勞動(dòng)者及用人單位提供勞務(wù)信息服務(wù)，當(dāng)用人單位與勞動(dòng)者達(dá)成用工協(xié)議后，職介即完成使命。我國贏利性勞務(wù)派遣有兩種，集中在三個(gè)領(lǐng)域 目前，我國贏利性的勞務(wù)派遣主要有兩種，一種是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)一種是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)根據(jù)企業(yè)方要求，與企業(yè)方所確認(rèn)的員工候選人簽訂勞動(dòng)合同，視候根據(jù)企業(yè)方要求，與企業(yè)方所確認(rèn)的員工候選人簽訂勞

64、動(dòng)合同，視候選人為自己的雇員，將其派往企業(yè)方工作；或直接與勞務(wù)提供者簽訂選人為自己的雇員，將其派往企業(yè)方工作；或直接與勞務(wù)提供者簽訂勞動(dòng)合同后，經(jīng)企業(yè)方認(rèn)可，將其派往企業(yè)方工作。勞動(dòng)合同后，經(jīng)企業(yè)方認(rèn)可，將其派往企業(yè)方工作。企業(yè)方為雇員提供工作崗位，并向派遣方支付所雇員工的工資、保險(xiǎn)等及相應(yīng)代理費(fèi)。派遣方負(fù)責(zé)為所雇員工發(fā)放工資、辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記和繳費(fèi)手續(xù)。企業(yè)方終止聘用后，可將雇員退回至派遣方。如肯德基與徐某。另一種是勞動(dòng)服務(wù)公司另一種是勞動(dòng)服務(wù)公司，如為用戶提供家庭小時(shí)工、保姆的“家政服務(wù)”類公司。這些勞務(wù)派遣公司一般與被派遣人員的關(guān)系較為松散。我國勞務(wù)派遣比較集中在三領(lǐng)域我國勞務(wù)派遣比較集

65、中在三領(lǐng)域:一是建筑領(lǐng)域進(jìn)城務(wù)工人員的勞務(wù)派遣，以建筑單位、農(nóng)民工整建制隊(duì)伍、農(nóng)民工三方組成。二是外企在助理、秘書、程序員等中層以下的職位，啟用勞務(wù)派遣人員。三是企業(yè)為解決下崗、富余員工的再就業(yè)而開展勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣中應(yīng)注意七個(gè)法律問題 1、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì)。、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì)。目前，許多職介機(jī)構(gòu)開始從事勞務(wù)派遣服務(wù)，有些經(jīng)過政府許可，但有些是擅自開展。需要提醒勞動(dòng)者注意，簽訂勞動(dòng)合同之前，要查明勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的資質(zhì)。如果與有資格的派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同，則該合同受法律保護(hù)。如果與非法的派遣機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同，則合同無效，視為勞動(dòng)者通過職介機(jī)構(gòu)，直接向用人單位提供勞務(wù)，法院將根據(jù)情況確定勞動(dòng)者

66、與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。 2、解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。、解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。根據(jù)勞動(dòng)法第24、26、27條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。解除勞動(dòng)合同而引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議，只能發(fā)生在勞動(dòng)合同訂立雙方之間，故勞動(dòng)者應(yīng)向與自己簽有勞動(dòng)合同的對(duì)方主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 3、勞動(dòng)者工資的支付。、勞動(dòng)者工資的支付。一般情況下，勞務(wù)派遣合同及勞動(dòng)合同中對(duì)工資支付的標(biāo)準(zhǔn)、方式均作了明確約定。如果約定由用人單位向勞動(dòng)者支付工資，那么，當(dāng)勞動(dòng)者因工資支付標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額等產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，可以將用人單位作為被申訴人(或被告)，將派遣單位作為第三人。如果未明確約定由哪方發(fā)放工資，因勞動(dòng)者是與派遣單位形成勞動(dòng)關(guān)系，向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬是派遣單位的主要義務(wù)，因此，勞動(dòng)者應(yīng)將派遣單位作為被申訴人(或被告)，將用人單位作為第三人。 4、社會(huì)保險(xiǎn)金的繳納、社會(huì)保險(xiǎn)金的繳納 在勞務(wù)派遣關(guān)系中，就社會(huì)保險(xiǎn)金的承擔(dān)、繳納問題作了特別約定的，從其約定。如果未特別約定的，應(yīng)本著“誰用工，誰受益”的原則，由實(shí)際用人單位承擔(dān)繳納社會(huì)保險(xiǎn)金的責(zé)任。 5、工傷事故責(zé)任的承擔(dān)、工傷事故責(zé)任的承擔(dān) 作為勞動(dòng)者的實(shí)際用人單