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第四十七課　法律救濟(jì) 考情分析 考點(diǎn)展示 考試要求 考題列舉 考查熱度 不打官司解決糾紛 調(diào)解 a 無 ★☆☆☆☆ 仲裁 b 2017浙江4月選考，41(1)(綜合) ★★☆☆☆ 行政復(fù)議 b 2018浙江4月選考，36(選擇) ★★☆☆☆ 心中有數(shù)打官司 訴訟與訴訟權(quán)利 a 2018浙江4月選考，36(選擇) ★★☆☆☆ 公民的基本訴訟權(quán)利 b 2018浙江11月選考，40(2)(綜合) 2016浙江4月選考，38(選擇) 2016浙江10月選考，37(選擇) ★★★★☆ 訴訟的基本程序 管轄 b 2016浙江10月選考，37(選擇) ★★☆☆☆ 起訴與立案 a 無 ★☆☆☆☆ 開庭審理 a 無 ★☆☆☆☆ 用證據(jù)說話 訴訟證據(jù)及其種類 b 無 ★☆☆☆☆ 民事訴訟中的舉證原則 c 2018浙江11月選考，40(1)(綜合) 2016浙江4月選考，42(2)(綜合) ★★☆☆☆ 知識(shí)點(diǎn)一　不打官司解決糾紛 考點(diǎn)1　調(diào)解 (1)含義：調(diào)解是通過第三方的排解疏導(dǎo)，說服教育，促使發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人依法自愿達(dá)成協(xié)議，從而解決糾紛。 (2)作用：人民調(diào)解在國際上被譽(yù)為偉大的“東方經(jīng)驗(yàn)”，在國內(nèi)則被稱作維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的“第一道防線”。它與被稱為“最后一道防線”的訴訟相互對(duì)應(yīng)。 (3)工作原則 ①在當(dāng)事人自愿、平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。 ②不違背法律、法規(guī)和國家政策。 ③尊重當(dāng)事人的權(quán)利，不得因調(diào)解而阻止當(dāng)事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護(hù)自己的權(quán)利。 提醒　人民調(diào)解不同于當(dāng)事人自行和解，也不同于訴訟調(diào)解，只有在人民調(diào)解委員會(huì)的主持下才屬于以調(diào)解方式解決糾紛。人民調(diào)解是不打官司解決糾紛的一種方法。 對(duì)點(diǎn)訓(xùn)練 1．2017年12月，原告A公司收到法院的《民事調(diào)解書》，對(duì)A公司與B職業(yè)學(xué)院買賣合同糾紛案作出調(diào)解：B學(xué)院最終應(yīng)向A公司支付剩余全部物業(yè)轉(zhuǎn)讓款750萬元，A公司不再向B學(xué)院主張剩余全部物業(yè)轉(zhuǎn)讓款的利息。對(duì)此理解正確的是(　　) A．調(diào)解書在雙方簽字后即與判決書有同等法律效力 B．任何一方都不能再通過其他渠道維護(hù)自身權(quán)利 C．雙方采用調(diào)解化解糾紛是因?yàn)樗奖闱也皇召M(fèi) D．雙方如果對(duì)調(diào)解結(jié)果有異議可以在規(guī)定時(shí)間內(nèi)上訴 答案　A 解析　對(duì)于法院的《民事調(diào)解書》，如果雙方簽字認(rèn)可，則與判決書有同等法律效力，故A符合題意；B錯(cuò)誤，如果對(duì)法院的《民事調(diào)解書》不認(rèn)可，可以通過其他渠道維護(hù)自身權(quán)利；C錯(cuò)誤，雙方采用調(diào)解化解糾紛并不是因?yàn)樗奖闱也皇召M(fèi)；D錯(cuò)誤，雙方如果對(duì)調(diào)解結(jié)果有異議，可以在規(guī)定時(shí)間內(nèi)要求重新調(diào)解。 2．為了更好地保護(hù)廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，2018年1月，長春市朝陽區(qū)人民法院與區(qū)工商分局和消協(xié)共同建立消費(fèi)糾紛聯(lián)合調(diào)解工作機(jī)制，在長春市某賣場設(shè)立“消費(fèi)糾紛聯(lián)合調(diào)解工作室”。下列關(guān)于調(diào)解的說法正確的是(　　) A．調(diào)解被稱作維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的“最后一道防線” B．調(diào)解在當(dāng)事人自愿平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行 C．調(diào)解協(xié)議僅具有民事合同性質(zhì)，沒有法律約束力 D．調(diào)解若成功則應(yīng)當(dāng)收取一定費(fèi)用 答案　B 解析　訴訟是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的“最后一道防線”，A錯(cuò)誤；調(diào)解協(xié)議具有民事合同性質(zhì)，對(duì)雙方都有法律約束力，C錯(cuò)誤；調(diào)解不收取費(fèi)用，D錯(cuò)誤；B項(xiàng)說法正確，符合題意。 考點(diǎn)2　仲裁 (1)含義：平等主體的當(dāng)事人之間發(fā)生合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭議的，可以根據(jù)其在爭議發(fā)生前后達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者進(jìn)行裁判，就是仲裁。 (2)特點(diǎn)：仲裁程序比訴訟程序更為靈活，而且審理不公開進(jìn)行，一裁終局，所以，它顯得更加便捷、經(jīng)濟(jì)，對(duì)外影響也更小。 (3)基本制度 ①協(xié)議仲裁制度：當(dāng)事人申請仲裁、仲裁庭對(duì)案件的審理和裁決都必須依據(jù)雙方當(dāng)事人所訂立的有效仲裁協(xié)議。 ②或裁或?qū)徶贫龋寒?dāng)事人在仲裁和訴訟之間只能選擇其一。 ③一裁終局制度：仲裁裁決一經(jīng)作出，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理。 (4)仲裁機(jī)構(gòu)：我國的仲裁機(jī)構(gòu)是仲裁委員會(huì)，仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系。 提醒　仲裁機(jī)構(gòu)通常是民間團(tuán)體的性質(zhì)，其受理案件的管轄權(quán)來自雙方協(xié)議，沒有協(xié)議就無權(quán)受理?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶(撫)養(yǎng)、繼承糾紛、行政爭議等不能通過仲裁裁決。 對(duì)點(diǎn)訓(xùn)練 3．2017年12月10日，杭州某企業(yè)從臨安陳某處預(yù)定了100箱山核桃作為職工元旦福利，要求12月30日前送達(dá)，并且保證質(zhì)量，不能摻雜陳年山核桃。雙方還約定，如果發(fā)生糾紛，采用非訴訟方式解決。陳某如期交貨，但是企業(yè)認(rèn)為山核桃摻雜陳子，要求陳某賠償，陳某拒絕。結(jié)合上述材料，以下說法正確的有(　　) A．雙方可通過調(diào)解解決糾紛，因?yàn)檎{(diào)解書具有民事合同性質(zhì)，一旦簽字均應(yīng)遵守 B．雙方可通過仲裁解決糾紛，因?yàn)橹俨貌还_審理，對(duì)外影響小，而且經(jīng)濟(jì)便捷 C．如果仲裁解決，仲裁協(xié)議具有法律約束力，一方不履行另一方可申請強(qiáng)制執(zhí)行 D．如果非訴訟方式仍舊無法解決，糾紛雙方仍舊可以上訴至法院維護(hù)自身權(quán)益 答案　B 4．甲和乙因遺產(chǎn)繼承發(fā)生糾紛，雙方書面約定由某仲裁委員會(huì)仲裁。事后甲反悔，向遺產(chǎn)所在地法院起訴。法院受理后，乙向法院聲明雙方簽訂了仲裁協(xié)議。關(guān)于法院的做法，下列選項(xiàng)正確的是(　　) A．裁定駁回起訴 B．裁定駁回訴訟請求 C．裁定將案件移送某仲裁委員會(huì)審理 D．法院裁定仲裁協(xié)議無效，對(duì)案件繼續(xù)審理 答案　D 解析　遺產(chǎn)繼承不屬于合同糾紛，其財(cái)產(chǎn)權(quán)益往往與人身關(guān)系相聯(lián)系，甲乙之間的遺產(chǎn)繼承糾紛是不能約定仲裁的，因此，甲乙之間的約定無效，法院應(yīng)裁定仲裁協(xié)議無效，對(duì)案件繼續(xù)審理，D正確。 考點(diǎn)3　行政復(fù)議 (1)含義：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法向特定行政機(jī)關(guān)提出申請，由該行政機(jī)關(guān)對(duì)有爭議的具體行政行為依法進(jìn)行審查并作出行政復(fù)議決定。 (2)原則：行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、公開、及時(shí)、便民的原則，堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，保障法律、法規(guī)的正確實(shí)施。 (3)特點(diǎn)：行政復(fù)議屬于一種方便、高效率的機(jī)制，并且行政復(fù)議不收取任何費(fèi)用。 提醒　行政復(fù)議是對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為的依法監(jiān)督，是一種以準(zhǔn)司法的方式審理特定行政爭議的行政行為。 對(duì)點(diǎn)訓(xùn)練 5．(2018浙江4月選考)春節(jié)期間，張某違反本市全面禁放煙花爆竹規(guī)定在家門口燃放煙花，被所在區(qū)的公安分局處以200元罰款。若張某對(duì)此不服，可以(　　) ①免費(fèi)向人民調(diào)解委員會(huì)申請調(diào)解?、诿赓M(fèi)向該市公安局申請行政復(fù)議?、畚写砣讼蛑俨梦瘑T會(huì)申請仲裁?、芪性V訟代理人向法院提起行政訴訟 A．①② B．①③ C．②④ D．③④ 答案　C 解析　由材料可知，若張某對(duì)此不服，可以免費(fèi)向該市公安局申請行政復(fù)議，或者委托訴訟代理人向法院提起行政訴訟，②④符合題意；①③不符合題意，排除。故本題選C。 6．2018年2月1日，小張把車停在蕭山某馬路邊被交警貼了罰單，但他發(fā)現(xiàn)一起停著的好幾輛車并沒有受到處罰，感到十分憤怒和不服。小張可以通過以下方式解決糾紛(　　) A．向杭州市政府提起行政復(fù)議 B．可以申請仲裁或者提起行政訴訟 C．提起行政訴訟，享有申請回避的權(quán)利 D．提起民事訴訟，享有委托訴訟代理人的權(quán)利 答案　C 解析　對(duì)于交警貼罰單行為不服的可以向本級(jí)人民政府或上級(jí)主管部門提出行政復(fù)議，所以應(yīng)該向蕭山區(qū)人民政府提出行政復(fù)議，A錯(cuò)誤。行政糾紛不能進(jìn)行仲裁，B錯(cuò)誤。D不符合題意。C正確且符合題意。 易錯(cuò)點(diǎn)一　仲裁裁決的法律效力 提示　仲裁裁決具有法律約束力，仲裁裁決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力，如果一方當(dāng)事人不自覺履行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，但不能向人民法院提起訴訟。 矯正訓(xùn)練 1．A公司與B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：A公司于1個(gè)月內(nèi)向B公司提供工程所需材料。但由于自身原因，A公司未及時(shí)向B公司履行合同義務(wù)。為此，A、B兩家公司為解決合同糾紛選擇了仲裁途徑，那么這兩家公司要明確(　　) ①由一方單獨(dú)提出仲裁申請即可?、趯?duì)仲裁裁決不認(rèn)可，不可向法院起訴　③仲裁裁決有法律效力，必須執(zhí)行?、軐?duì)仲裁裁決不服，可以申請?jiān)俅尾脹Q A．①② B．②④ C．①③ D．②③ 答案　D 解析　本題主要考查仲裁的相關(guān)知識(shí)。仲裁必須雙方同意并簽署仲裁協(xié)議，①錯(cuò)誤。仲裁裁決具有法律約束力，必須執(zhí)行。如果一方當(dāng)事人不自覺履行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，③正確。仲裁實(shí)行協(xié)議仲裁制度、或裁或?qū)徶贫群鸵徊媒K局制度。當(dāng)事人只能在仲裁和訴訟間選擇其一，仲裁裁決一經(jīng)作出，當(dāng)事人不得就同一糾紛再申請仲裁或向人民法院起訴，故②正確，④錯(cuò)誤。 易錯(cuò)點(diǎn)二　行政復(fù)議的實(shí)施主體是行政機(jī)關(guān) 提示　公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以向特定行政機(jī)關(guān)提出申請，由該行政機(jī)關(guān)對(duì)有爭議的具體行政行為依法進(jìn)行審查并作出行政復(fù)議的決定。 矯正訓(xùn)練 2．某當(dāng)事人對(duì)縣工商局作出的具體行政行為不服申請復(fù)議，依法對(duì)該復(fù)議案件享有復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)是(　　) A．縣工商局 B．縣委 C．市人民政府 D．市工商局 答案　D 解析　行政復(fù)議實(shí)質(zhì)上屬于行政機(jī)關(guān)上級(jí)對(duì)下級(jí)行政行為的依法監(jiān)督。因此，對(duì)縣工商局的具體行政行為不服，應(yīng)向市工商局申請復(fù)議。 3．張大媽的承包地被鄉(xiāng)政府修路占用了，至今沒有得到補(bǔ)償，多次到鄉(xiāng)政府要求賠償，但都得到否定的答復(fù)。為此，張大媽要想維護(hù)自己的合法權(quán)益，可以(　　) A．到仲裁委員會(huì)申請仲裁 B．到上一級(jí)行政復(fù)議機(jī)關(guān)請求行政復(fù)議 C．到村民委員會(huì)申請調(diào)解 D．到公安機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行 答案　B 解析　對(duì)張大媽作出決定的鄉(xiāng)政府機(jī)關(guān)是國家行政機(jī)關(guān)，屬于行政復(fù)議管轄范圍，故選B；A、C與題干不符；D說法錯(cuò)誤。 知識(shí)點(diǎn)二　心中有數(shù)打官司 考點(diǎn)1　訴訟與訴訟權(quán)利 (1)訴訟含義：訴訟又稱“打官司”，是由司法機(jī)關(guān)在糾紛主體的參與下，依照法定程序解決具體糾紛的活動(dòng)，是解決各種沖突和糾紛的最后途徑。 (2)訴訟種類：訴訟可以分為刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三種。 (3)法律依據(jù)：規(guī)定訴訟程序的法律規(guī)范是訴訟法。根據(jù)訴訟種類的不同，我國的訴訟法包括《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國行政訴訟法》。 (4)法律基礎(chǔ)：公民依法享有訴訟權(quán)利的法律基礎(chǔ)是相同的。 提醒　民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法都是訴訟程序法，是相對(duì)于實(shí)體法而言的，是規(guī)定程序性權(quán)利和義務(wù)的法律。 對(duì)點(diǎn)訓(xùn)練 1．2018年1月12日，華為向深圳中級(jí)人民法院起訴三星侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案一審公開宣判。法院宣判三星立即停止制造、銷售、允諾銷售等方式侵害華為專利權(quán)，華為一審勝訴。這起案件屬于(　　) A．行政訴訟 B．民事訴訟 C．刑事訴訟 D．訴訟調(diào)解 答案　B 解析　侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案屬于民事訴訟，B項(xiàng)符合題意；A、C、D均不符合題意。 2．小周的父親開了一家小飯店，生意十分紅火。一天，區(qū)衛(wèi)生局來檢查衛(wèi)生，以廚房不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)為由，沒收了衛(wèi)生許可證，并罰款1 000元。若小周的父親對(duì)這一處罰不服，他可以(　　) A．因財(cái)產(chǎn)關(guān)系提起民事訴訟 B．在規(guī)定期限內(nèi)向人民法院提出上訴 C．就衛(wèi)生局的行政不作為提出行政復(fù)議 D．對(duì)衛(wèi)生局的行政行為提起行政訴訟 答案　D 解析　行政訴訟是個(gè)人、法人或其他組織認(rèn)為行政主體以及法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的行政行為侵犯其合法權(quán)益而向法院提起的訴訟，行政訴訟是訴訟的一種有效方法。若小周的父親對(duì)這一處罰不服，他可以對(duì)衛(wèi)生局的行政行為提起行政訴訟，D符合題意；本題不是民事訴訟，排除A；上訴不符合題意，排除B；C中“行政不作為”說法錯(cuò)誤。 考點(diǎn)2　公民的基本訴訟權(quán)利 (1)訴訟的基本原則和制度 司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則；以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則；對(duì)一切公民適用法律一律平等原則；合議制原則；等等。 (2)基本訴訟權(quán)利 ①公民有委托辯護(hù)人或訴訟代理人的權(quán)利。 ②公民有申請回避的權(quán)利。 ③公民有上訴的權(quán)利。 提醒　(1)我國實(shí)行無罪推定原則，在定罪量刑之前，被告人、犯罪嫌疑人有權(quán)為自己辯護(hù)。 (2)被委托的辯護(hù)人可以是律師、所在單位推薦的人或犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友等。 對(duì)點(diǎn)訓(xùn)練 3．(2016浙江4月選考)2015年夏以來，某造紙廠未正常啟用污水處理系統(tǒng)，產(chǎn)生的污水排入李某承包的魚塘，致使大量魚蝦死亡，給李某造成重大經(jīng)濟(jì)損失。在調(diào)解無果的情況下，李某可以(　　) ①直接將造紙廠訴至法院請求判決停止侵害并賠償損失?、讵?dú)自選擇仲裁機(jī)構(gòu)請求裁決造紙廠排除妨礙并賠償損失?、畚性V訟代理人將造紙廠訴至法院請求判決停止侵害并賠償損失?、芪修q護(hù)人將造紙廠訴至法院請求判決排除妨礙并賠償損失 A．①② B．①③ C．②④ D．③④ 答案　B 解析　我國公民有上訴的權(quán)利，在調(diào)解無果的情況下，李某可以直接將造紙廠訴至法院請求判決停止侵害并賠償損失，故①正確。向仲裁機(jī)構(gòu)請求仲裁，需要發(fā)生糾紛或爭議的雙方當(dāng)事人共同向第三方仲裁機(jī)構(gòu)請求裁決，故②錯(cuò)誤。公民有委托辯護(hù)人或訴訟代理人的權(quán)利，當(dāng)事人缺乏法律知識(shí)或無暇參加訴訟活動(dòng)時(shí)，可以委托訴訟代理人幫助自己進(jìn)行訴訟，故③正確。辯護(hù)人是指幫助犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人，故④錯(cuò)誤。答案選B。 4．某區(qū)政府作出房屋征收決定，啟動(dòng)對(duì)該區(qū)幾座住宅和附屬平房的征收工作，柴先生的房屋在本次征收的范圍內(nèi)。柴先生認(rèn)為區(qū)政府作出的房屋征收不合法。此時(shí)柴先生(　　) ①可以委托親屬作為訴訟代理人?、诳上蛟搮^(qū)政府提出行政復(fù)議申請?、坌枰峁┳鞒鲂姓袨榈囊罁?jù)?、軕?yīng)向市中級(jí)人民法院提起行政訴訟 A．①④ B．③④ C．①② D．②③ 答案　A 解析　如果柴先生認(rèn)為區(qū)政府作出的房屋征收不合法，他可以委托親屬作為訴訟代理人對(duì)該區(qū)政府提起行政訴訟，也可以直接將區(qū)政府訴至當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院請求判決停止征收，①④說法正確。柴先生可向?qū)υ搮^(qū)有管轄權(quán)的政府提出行政復(fù)議申請，②說法錯(cuò)誤。柴先生不需要提供作出行政行為的依據(jù)，③說法錯(cuò)誤。正確選項(xiàng)為A。 易錯(cuò)點(diǎn)一　辯護(hù)人與訴訟代理人 提示　在民事訴訟和行政訴訟中，幫助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的人稱為訴訟代理人。在刑事訴訟中，幫助犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人稱為辯護(hù)人；幫助被害人、自訴人或附帶民事訴訟當(dāng)事人的人，稱為訴訟代理人。 矯正訓(xùn)練 1．小王因扶摔倒老人而被老人的家人索要賠償費(fèi)而向法院起訴。為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，小王聘請李律師參加法庭訴訟。本案中小王享有的權(quán)利是(　　) A．委托辯護(hù)人的權(quán)利 B．委托訴訟代理人的權(quán)利 C．申請回避的權(quán)利 D．上述涉及的權(quán)利都享有 答案　B 解析　我國法律規(guī)定，在民事訴訟中當(dāng)事人可以委托其他人幫助自己進(jìn)行訴訟，這就是訴訟代理，B符合題意；辯護(hù)適用于刑事訴訟，A不符合題意；C、D與題意不符。 2．2018年3月30日，無依無靠的17歲孤兒小吉被劉某教唆一起參與了一起搶劫，后小吉被檢察機(jī)關(guān)提起公訴。對(duì)此理解正確的是(　　) ①小吉可以委托訴訟代理人為他辯護(hù)?、谛〖霓q護(hù)人必須由法院為其指定?、圩鳛樵摪副桓嫘〖袡?quán)為自己辯護(hù)?、苄〖c劉某平等地享有相關(guān)訴訟權(quán) A．①② B．③④ C．①③ D．②④ 答案　B 解析　訴訟代理人不同于辯護(hù)人，①不選；開庭審理時(shí)不滿十八周歲的未成年被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人，而不是必須由法院為其指定，②不選。 易錯(cuò)點(diǎn)二　公民上訴權(quán)利的行使和期限 提示　當(dāng)事人和其他相關(guān)訴訟主體如果不服一審判決或裁定，可以在規(guī)定期限內(nèi)提起上訴，但最高人民法院的一審判決同時(shí)就是終審判決，對(duì)此不能提起上訴。 矯正訓(xùn)練 3．下列關(guān)于公民上訴權(quán)利的說法正確的是(　　) A．公民對(duì)二審判決不服可向上級(jí)法院提起上訴 B．在民事訴訟中，上訴只能由原告向法院提出 C．任何人不得以任何借口剝奪或限制上訴人的上訴權(quán) D．公民如對(duì)一審判決不服可以直接向高級(jí)人民法院上訴 答案　C 解析　公民如對(duì)法院的一審判決不服，可以向上一級(jí)人民法院提起上訴，A、D錯(cuò)誤；民事訴訟中，上訴的主體主要是第一審案件中的當(dāng)事人，包括原告、被告、共同訴訟人、有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，均有權(quán)提起上訴，B錯(cuò)誤；C說法正確。 4．張某與何某是鄰居，2017年8月兩人簽訂房屋買賣合同，約定張某把自己的一套100平方米的樓房以40萬元的價(jià)格賣給何某，房款分兩次付清。在何某交了第一次房款后不久，張某提出房價(jià)過低，要求解除合同，但遭到了何某的拒絕，雙方最終走上了法庭。案件經(jīng)過審理，最終裁定張某要履行合同的約定。張某對(duì)此表示不服，但這時(shí)正好張某有一樁生意要做就匆忙到外地去了。兩個(gè)月以后，他想再請求法院重新審理此案時(shí)，才發(fā)現(xiàn)判決已生效。在本案中，張某喪失了(　　) A．上訴權(quán) B．申訴權(quán) C．申請回避的權(quán)利 D．委托代理人的權(quán)利 答案　A 解析　當(dāng)事人如果不服一審判決或裁定，可以在規(guī)定期限內(nèi)提出上訴。上訴并不是任何時(shí)候都可以提起的，如果不及時(shí)提起，一審判決就會(huì)生效，當(dāng)事人就會(huì)失去上訴權(quán)。在民事訴訟中，不服判決的上訴期限為15日，因此，本案中張某兩個(gè)月以后請求法院重新審理此案時(shí)，判決已經(jīng)生效，因此喪失了上訴權(quán)。 知識(shí)點(diǎn)三　訴訟的基本程序 考點(diǎn)1　管轄 (1)管轄的含義：依法確定各級(jí)或同級(jí)法院之間受理一審案件的分工和權(quán)限的活動(dòng)。 (2)法院的受案范圍 ①民事訴訟的受案范圍：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，因物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、離婚、繼承以及侵權(quán)等糾紛提起的訴訟都屬于這一范圍。 ②行政訴訟的受案范圍：公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。 (3)法院的管轄問題 ①我國的法院分為基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院四級(jí)，此外還設(shè)有海事法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和軍事法院等專門法院。 ②管轄有級(jí)別管轄和地域管轄之分。 提醒　絕大多數(shù)的普通案件都由基層人民法院管轄，中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院分別管轄具有全市、全省或全國影響的案件。 對(duì)點(diǎn)訓(xùn)練 1．某區(qū)政府作出房屋征收決定，啟動(dòng)對(duì)該區(qū)內(nèi)幾座住宅樓和附屬平房的征收工作，柴先生的房屋在本次征收范圍內(nèi)。柴先生認(rèn)為區(qū)政府作出的房屋征收決定不合法，他到該區(qū)法院狀告區(qū)政府，可是該區(qū)法院說這個(gè)案子不歸他們管。從法院受案范圍和管轄角度看本案屬于(　　) ①民事訴訟?、谛姓V訟?、奂?jí)別管轄?、艿赜蚬茌? A．①③ B．②④ C．②③ D．①④ 答案　C 解析　柴先生對(duì)區(qū)政府的行政行為不服，典型的“民告官”行為，屬于行政訴訟，②符合題意；民事訴訟是指公民之間的財(cái)產(chǎn)等民事權(quán)利方面的糾紛的訴訟案件，①不符合題意；狀告區(qū)政府應(yīng)該是由中級(jí)人民法院受理柴先生的訴訟，而區(qū)法院是初級(jí)人民法院，級(jí)別不夠，所以是級(jí)別管轄，③符合題意，④排除。故本題答案選C。 2．居住在甲縣的吳某與居住在乙縣的王某在丁縣簽訂了一份協(xié)議，吳某將一條寵物狗以1萬元的價(jià)格賣給王某，并約定雙方在丙縣一手交錢一手交貨，后吳某反悔并電告王某自己已將寵物狗給他人。王某若要求吳某承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)向(　　) A．甲縣法院起訴 B．乙縣法院起訴 C．丙縣法院起訴 D．丁縣法院起訴 答案　A 解析　根據(jù)民事訴訟管轄中“原告就被告”原則，本案吳某是被告，居住在甲縣，所以應(yīng)在甲縣法院起訴，故選A。 考點(diǎn)2　起訴與立案 (1)起訴：在民事訴訟和行政訴訟中，原告可以向法院提出訴訟請求，這種行為稱為起訴，俗稱“告狀”。起訴是邁向訴訟程序的第一步。 (2)立案 ①我國實(shí)行立案登記制。對(duì)起訴、自訴，人民法院一律接收訴狀。 ②對(duì)符合法律規(guī)定的起訴、自訴，人民法院應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記立案。 ③立案登記后，訴訟即告成立，指控的一方稱為原告，被指控的一方相應(yīng)稱為被告，訴訟進(jìn)入了第一審程序。 提醒　刑事訴訟不同于民事訴訟和行政訴訟，它是以立案為起點(diǎn)的。 對(duì)點(diǎn)訓(xùn)練 3．當(dāng)事人向法院起訴后，法院將對(duì)起訴是否符合法律規(guī)定的要件進(jìn)行審查，通過審查以決定是否受理。一般來說，法院如果受理的話，起訴應(yīng)符合以下哪些條件(　　) ①案件屬于公安機(jī)關(guān)的管轄范圍?、谠媸桥c本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織?、塾忻鞔_的被告　 ④有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由 A．①③④ B．①②④ C．①②③ D．②③④ 答案　D 4．2018年10月1日，某縣政府法制辦在縣城廣場進(jìn)行法制宣傳。在此過程中，王某、趙某、余某等人進(jìn)行騷擾，法制辦工作人員汪某等人向前制止，并與王某、趙某、余某等人發(fā)生沖突。汪某等人見制止無效，遂以縣政府法制辦的名義對(duì)王某、趙某、余某作出各罰款300元的決定，并當(dāng)場收繳。王某、趙某、余某不服，遂以縣政府法制辦為被告向縣人民法院提起行政訴訟?？h人民法院對(duì)該起訴應(yīng)(　　) ①直接裁定不予受理?、谥苯硬枚g回起訴?、鄹嬷跄?、趙某、余某應(yīng)當(dāng)以縣政府為被告?、茉谕跄场②w某、余某不同意以縣政府為被告的情況下，裁定駁回起訴 A．①② B．②③ C．②④ D．③④ 答案　D 解析　本案的適合被告是縣政府，而非縣政府法制辦，因此縣人民法院應(yīng)當(dāng)告知王某、趙某、余某變更被告；王某、趙某、余某不同意變更的，縣人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。王某等人起訴時(shí)有“明確的被告”，符合起訴條件，因此不能直接裁定不予受理或者駁回起訴。故選D。 考點(diǎn)3　開庭審理 (1)開庭審理的基本程序 ①開庭準(zhǔn)備：書記員要在開庭前查明原告、被告和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀(jì)律，然后由審判長宣布開庭，核對(duì)當(dāng)事人基本情況，宣布案由和審判人員、書記員名單，告知當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，詢問當(dāng)事人是否要求回避。 ②法庭調(diào)查：法庭調(diào)查是開庭審理的核心，要對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行全面的調(diào)查。 ③法庭辯論：各方當(dāng)事人在法官主持下，依據(jù)法庭調(diào)查查明的事實(shí)和證據(jù)，闡明自己的意見，反駁對(duì)方的主張，相互進(jìn)行辯論。 ④休庭評(píng)議：法庭辯論結(jié)束后，合議庭應(yīng)當(dāng)休庭進(jìn)行評(píng)議，就案件性質(zhì)、認(rèn)定的事實(shí)、適用的法律和處理結(jié)果得出結(jié)論，當(dāng)庭或擇期公開宣告判決。 ⑤宣判：宣判的內(nèi)容主要包括認(rèn)定的事實(shí)、適用的法律、判決的理由與結(jié)果、訴訟費(fèi)用的分擔(dān)等，并告知當(dāng)事人的上訴權(quán)利、上訴期限和上訴法院。 (2)兩審終審制 ①一審結(jié)束后，當(dāng)事人不服一審判決或裁定的，有權(quán)提起上訴，啟動(dòng)二審程序。 ②我國實(shí)行兩審終審制，因此二審裁判就是終審裁判，當(dāng)事人不能再上訴。 提醒　在刑事訴訟中，審判長要告知被告人依法享有辯護(hù)權(quán)。 對(duì)點(diǎn)訓(xùn)練 5．開庭審理是人民法院在法庭上依法對(duì)案件進(jìn)行審理的訴訟活動(dòng)。以下哪些是民事訴訟中開庭準(zhǔn)備階段的內(nèi)容(　　) ①對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行全面的調(diào)查?、跁泦T宣布法庭紀(jì)律?、蹖徟虚L宣布開庭?、軐徟虚L告知被告人依法享有辯護(hù)權(quán) A．①② B．①④ C．②③ D．②④ 答案　C 解析　對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行全面的調(diào)查是法庭調(diào)查階段的內(nèi)容，①不符合題意。在開庭準(zhǔn)備階段，書記員要在開庭前查明原告、被告和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀(jì)律，然后由審判長宣布開庭，②③當(dāng)選，選C。在刑事訴訟中，審判長要告知被告人依法享有辯護(hù)權(quán)，與題目中的民事訴訟不符，④不選。 易錯(cuò)點(diǎn)一　地域管轄的管轄權(quán) 提示　在地域管轄中，民事訴訟多采取“原告就被告”的原則，行政訴訟多以最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地法院管轄，刑事訴訟多由犯罪所在地的法院管轄。 矯正訓(xùn)練 1．王某欠李某人民幣10萬元，幾經(jīng)催討不還，李某計(jì)劃通過訴訟程序來解決糾紛。可是李某住在湖州市吳興區(qū)，王某住在杭州市西湖區(qū)。李某可以將王某訴至(　　) A．西湖區(qū)基層人民法院 B．吳興區(qū)基層人民法院 C．浙江省高級(jí)人民法院 D．最高人民法院 答案　A 解析　根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，對(duì)公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄，答案為A。 2．張某戶籍所在地是海淀區(qū)，后搬到老家昌平區(qū)農(nóng)村居住，但戶籍仍在海淀區(qū)。張某有三個(gè)兒子，都在朝陽區(qū)居住，張某要求三個(gè)兒子給付贍養(yǎng)費(fèi)，但三個(gè)兒子均拒絕。萬般無奈之下，張某決定向人民法院起訴。應(yīng)受理張某起訴的是(　　) A．海淀區(qū)人民法院 B．朝陽區(qū)人民法院 C．昌平區(qū)人民法院 D．昌平區(qū)或者朝陽區(qū)人民法院 答案　B 解析　按照我國法律規(guī)定，民事訴訟采取“原告就被告”即由被告所在地法院管轄的原則。上述案例中張某的三個(gè)兒子均居住在朝陽區(qū)，所以應(yīng)向朝陽區(qū)人民法院起訴。 易錯(cuò)點(diǎn)二　審判監(jiān)督程序的啟動(dòng) 提示　如果當(dāng)事人認(rèn)為二審裁判仍確有錯(cuò)誤，可以向上一級(jí)人民法院申請?jiān)賹彛部梢杂扇嗣穹ㄔ旱戎鲃?dòng)啟動(dòng)再審程序，即審判監(jiān)督程序。 矯正訓(xùn)練 3．趙某因職務(wù)侵占罪一審被判處3年有期徒刑，趙某上訴后二審法院在一審判決的基礎(chǔ)上增加了3年有期徒刑。后來趙某偶然得知，本案二審主審法官李某曾經(jīng)與自己兒子發(fā)生過沖突，且趙某有確切證據(jù)證明李某在本案中故意加重了自己的刑罰，在此情況下，下列救濟(jì)方法中，趙某不能選擇的是(　　) A．向公安機(jī)關(guān)請求重新調(diào)查 B．提請人民檢察院進(jìn)行審判監(jiān)督 C．向原審人民法院申請?jiān)賹? D．向原審人民法院的上一級(jí)人民法院申請?jiān)賹? 答案　A 解析　如果當(dāng)事人認(rèn)為二審裁判仍確有錯(cuò)誤，可以向原審人民法院或上一級(jí)人民法院申請?jiān)賹?，也可以提請人民檢察院進(jìn)行審判監(jiān)督，依法提起抗訴，但不能向公安機(jī)關(guān)請求重新調(diào)查，B、C、D說法正確但不符合題意，排除，故選A。 4．上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院作出的生效裁判發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，按照審判監(jiān)督程序自己提審的，應(yīng)當(dāng)適用(　　) A．原審程序 B．一審程序 C．二審程序 D．再審程序 答案　C 解析　上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院作出的生效裁判發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，按照審判監(jiān)督程序自己提審的，應(yīng)當(dāng)適用二審程序，C正確。當(dāng)事人確有新的事實(shí)證明人民法院已作出的生效裁判錯(cuò)誤的，有權(quán)在裁判文書生效后二年內(nèi)提起再審申請，D錯(cuò)誤；A、B不符合題意。 知識(shí)點(diǎn)四　用證據(jù)說話 考點(diǎn)1　訴訟證據(jù)及其種類 (1)證據(jù)的概念：法律意義上的證據(jù)即訴訟證據(jù)，它是指訴訟過程中用來證明案件事實(shí)的一切憑證或根據(jù)。 (2)證據(jù)的種類 ①我國刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類包括：物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄，視聽資料、電子數(shù)據(jù)。 ②我國民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類包括：當(dāng)事人的陳述，書證，物證，視聽資料，電子數(shù)據(jù)，證人證言，鑒定意見，勘驗(yàn)筆錄。 ③我國行政訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類包括：書證，物證，視聽資料，電子數(shù)據(jù)，證人證言，當(dāng)事人的陳述，鑒定意見，勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄。 提醒　物證是以物品的形狀、質(zhì)量、規(guī)格、痕跡等外部特征和物質(zhì)屬性證明案件事實(shí)；書證是以文字、符號(hào)、圖形的思想內(nèi)容證明案件事實(shí)。 對(duì)點(diǎn)訓(xùn)練 1．現(xiàn)實(shí)生活中，很多人在打官司時(shí)都有過“有理說不清”的煩惱，其根源就在于手中沒有過硬的證據(jù)。我國民事訴訟法中規(guī)定的證據(jù)種類主要有(　　) ①物證與書證?、诙绦排c微博?、圩C人與證言?、苄侣勁c輿論 A．①③ B．①④ C．②③ D．②④ 答案　A 解析　根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定和表現(xiàn)形式的不同，民事證據(jù)主要有當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄。①③正確，故選A。 2．甘肅省平?jīng)鍪袇悄撤驄D因行業(yè)競爭對(duì)平?jīng)龉I(yè)園區(qū)馬坊村馬某產(chǎn)生怨恨，伺機(jī)報(bào)復(fù)，于4月5日兩次向馬家牛奶罐投放亞硝酸鹽，致39人中毒，其中3名幼兒死亡。在本案中，亞硝酸鹽(　　) A．屬于物證 B．屬于鑒定意見 C．不屬于法定證據(jù)種類 D．既是物證又是鑒定意見 答案　A 解析　物證是指以其外部特征、物品屬性、存在狀況等證明案件真實(shí)情況的物品和痕跡。本案中亞硝酸鹽能夠證明案件真實(shí)，故應(yīng)屬于物證，A項(xiàng)正確。鑒定意見是鑒定人對(duì)案件中需要解決的問題進(jìn)行鑒定后的意見，故B、D兩項(xiàng)不符合題意。C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。 考點(diǎn)2　民事訴訟中的舉證責(zé)任 (1)舉證責(zé)任的含義：當(dāng)事人有責(zé)任對(duì)自己的說法負(fù)責(zé)，依法承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，來證明自己的訴訟主張。如果提供不出證據(jù)，就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。這種責(zé)任就是舉證責(zé)任。 (2)舉證原則：在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人的平等地位決定了“誰主張，誰舉證”的舉證原則。 提醒　在訴訟中，我們強(qiáng)調(diào)“以事實(shí)為根據(jù)”，而證據(jù)是確認(rèn)事實(shí)的支柱。 對(duì)點(diǎn)訓(xùn)練 3．B公司拖欠A公司貨款10萬元。B公司則提出自己已支付其中的5萬元，A公司否認(rèn)B公司已支付5萬元的事實(shí)。于是A公司把B公司告上法院。下列關(guān)于舉證責(zé)任分配的說法正確的是(　　) ①A公司應(yīng)承擔(dān)B公司拖欠貨款10萬元事實(shí)的舉證責(zé)任 ②B公司應(yīng)承擔(dān)自己支付貨款5萬元事實(shí)的舉證責(zé)任 ③A公司應(yīng)承擔(dān)B公司未付5萬元事實(shí)的舉證責(zé)任 ④B公司應(yīng)承擔(dān)自己未拖欠貨款10萬元事實(shí)的舉證責(zé)任 A．①② B．①③ C．②④ D．③④ 答案　A 解析　根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，原告A公司主張被告B公司拖欠其貨款10萬元，故其應(yīng)對(duì)該權(quán)利主張承擔(dān)舉證責(zé)任，因此，①正確，④錯(cuò)誤；在本案訴訟中，被告B公司提出自己已支付貨款5萬元的主張，因此，B公司對(duì)這一主張承擔(dān)舉證責(zé)任，故②正確，③錯(cuò)誤。故本題答案為A。 4．2015年1月，趙某之妻王某在某保險(xiǎn)公司投保了一份人壽兩全保險(xiǎn)。2018年1月13日，王某不幸溺水身亡。趙某主張權(quán)利，要求保險(xiǎn)公司按意外傷害身故的標(biāo)準(zhǔn)給付保險(xiǎn)金9.5萬元，但保險(xiǎn)公司認(rèn)為王某系自殺身亡，僅給付原告保險(xiǎn)金3.2萬元，發(fā)生糾紛上訴到法院。對(duì)此，我們可以推斷(　　) ①保險(xiǎn)公司無須就王某自殺事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?、谮w某對(duì)自己所提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)　③該案件經(jīng)過兩審后不得提出申訴要求再審　④趙某可以在該保險(xiǎn)公司所在地法院提起訴訟 A．①② B．②④ C．①③ D．③④ 答案　B 解析　根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，保險(xiǎn)公司認(rèn)為王某系自殺身亡，那么保險(xiǎn)公司就應(yīng)該就王某自殺事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，①錯(cuò)誤；趙某起訴保險(xiǎn)公司，應(yīng)對(duì)自己所提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)，②說法正確；該案件經(jīng)過兩審后，可以提出申訴要求再審，③錯(cuò)誤；趙某可以在保險(xiǎn)公司所在地法院提起訴訟，④正確。正確答案為B。 5．(2018浙江11月選考)原告向法院起訴稱，其與被告A公司簽訂長期代銷合同，約定自2015年10月至2016年10月，A公司為原告代銷豬肉，原告每日向被告配送豬肉，并按照豬肉銷售收入的一定比例定期向被告結(jié)付傭金。合同簽訂后，原告接到被告的業(yè)務(wù)人員陸某電話，要求其今后將貨送到被告下屬的Y購物中心，原告照此辦理。代銷期限結(jié)束后，原告經(jīng)結(jié)算認(rèn)為被告欠付貨款10萬余元，故請求法院判令被告立即支付該款項(xiàng)，針對(duì)原告起訴，被告否認(rèn)曾收到過原告配送的豬肉，并稱不存在所謂的下屬Y購物中心，陸某也不是其工作人員。 根據(jù)上述事實(shí)，運(yùn)用生活中的法律常識(shí)中的相關(guān)知識(shí)，回答下列問題。 (1)依據(jù)民事訴訟法的舉證原則及相關(guān)規(guī)定，如果原告不能舉證證明Y購物中心是被告下屬購物中心，也不能舉證證明陸某是被告單位工作人員，法院應(yīng)當(dāng)如何判決？請分析理由。 (2)一審判決后，敗訴方是否有上訴的權(quán)利？請說明理由。 解題思路 獲取信息 設(shè)問信息 知識(shí)范圍：舉證原則及相關(guān)規(guī)定 設(shè)問指向：法院應(yīng)當(dāng)如何判決？ 一審判決后，敗訴方是否有上訴的權(quán)利？ 材料信息 原告經(jīng)結(jié)算認(rèn)為被告欠付貨款10萬余元，故請求法院判令被告立即支付該款項(xiàng)；被告否認(rèn)曾收到過原告配送的豬肉，并稱不存在所謂的下屬Y購物中心，陸某也不是其工作人員 調(diào)用知識(shí) 誰主張，誰舉證；兩審終審原則 整理答案 (1)依據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的舉證原則，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。沒有證據(jù)或證據(jù)不足，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案訴訟中，如果原告不能舉證證明Y購物中心是被告下屬購物中心，也不能舉證證明陸某是被告單位工作人員，則法院應(yīng)當(dāng)判決認(rèn)定上述兩項(xiàng)事實(shí)不存在，從而判決原告敗訴 (2)有上訴的權(quán)利。我國民事訴訟實(shí)行兩審終審原則，訴訟當(dāng)事人如果不服一審判決或裁定，可以在規(guī)定期限內(nèi)提出上訴 易錯(cuò)點(diǎn)一　民事訴訟中的舉證責(zé)任倒置的原則 提示　當(dāng)案件的當(dāng)事人處于弱勢而難以舉證時(shí)，為保護(hù)弱者利益，維護(hù)社會(huì)公平，法律規(guī)定了“舉證責(zé)任倒置”。 矯正訓(xùn)練 1．金某駕駛別克轎車經(jīng)過某小區(qū)5號(hào)樓時(shí)，突然有一花盆從樓上墜下，將金某駕駛的轎車前擋風(fēng)玻璃砸碎，金某臉部也被割傷。事后金某經(jīng)調(diào)查得知，花盆是從該樓409室的窗臺(tái)上墜落的。于是金某與該房主趙某交涉賠償事宜，但趙某矢口否認(rèn)上述事實(shí)。金某遂訴諸法院。關(guān)于本案的舉證責(zé)任的表述，正確的有(　　) A．本案實(shí)行舉證責(zé)任倒置，因此金某對(duì)于本案不負(fù)任何證明責(zé)任 B．趙某應(yīng)當(dāng)證明他對(duì)于該侵權(quán)行為的發(fā)生沒有過錯(cuò) C．金某應(yīng)當(dāng)證明趙某對(duì)于該侵權(quán)行為的發(fā)生有主觀過錯(cuò) D．趙某應(yīng)當(dāng)證明該侵害行為與損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系 答案　B 解析　本案應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，但金某不是不負(fù)任何證明責(zé)任，A項(xiàng)不選；本案實(shí)行舉證責(zé)任倒置，趙某應(yīng)當(dāng)證明他對(duì)于該侵權(quán)行為的發(fā)生沒有過錯(cuò)，B項(xiàng)正確；金某不必證明也不可能證明趙某對(duì)于該侵權(quán)行為的發(fā)生有主觀過錯(cuò)，C項(xiàng)不選；趙某應(yīng)證明其與該侵害行為無關(guān)，不是要證明該侵害行為與損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，D項(xiàng)不選。 2．田某為某公司中層管理人員，由于某項(xiàng)管理工作上出現(xiàn)失誤，該公司決定解除田某的職務(wù)，并解除雙方勞動(dòng)合同關(guān)系。田某不服，將該公司告上法庭。對(duì)于解除勞動(dòng)合同這部分內(nèi)容，下列說法正確的是(　　) A．該公司和田某均有舉證責(zé)任 B．由田某負(fù)舉證責(zé)任 C．該公司負(fù)舉證責(zé)任 D．法院可以自行收集證據(jù) 答案　C 解析　在勞動(dòng)爭議糾紛案件中，因用人單位作出除名、辭退、解雇勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬等發(fā)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任，故本題選C。 易錯(cuò)點(diǎn)二　刑事訴訟、行政訴訟中的舉證責(zé)任 提示　行政訴訟實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”原則，即由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行舉證，刑事公訴案件由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。 矯正訓(xùn)練 3．王某因盜竊被檢察院批捕，向人民法院提起訴訟。對(duì)王某盜竊罪承擔(dān)舉證責(zé)任的是(　　) A．王某 B．公安局 C．檢察院 D．法院 答案　C 解析　本案件屬于刑事公訴案件，應(yīng)由人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任，故選C。 4．因?qū)`規(guī)處罰不服，張某對(duì)H市工商局提起行政訴訟。H市工商局認(rèn)為起訴已超過起訴期限，由________負(fù)舉證責(zé)任。(　　) A．張某 B．H市工商局 C．人民法院 D．張某和H市工商局 答案　B 解析　我國行政訴訟法規(guī)定，對(duì)證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。本題中H市工商局認(rèn)為起訴超過期限，因此，應(yīng)由H市工商局而不是原告張某對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任。 課時(shí)訓(xùn)練 一、選擇題 1．張大爺中年喪妻，自己一人既當(dāng)?shù)之?dāng)娘將兒子張某撫養(yǎng)成人。張某結(jié)婚后，媳婦經(jīng)常虐待張大爺，可兒子不聞不問。張大爺年老體弱，孤苦伶仃，他要求兒子盡贍養(yǎng)義務(wù)，反遭兒媳一頓臭罵，張某也不管。對(duì)此，張大爺可以(　　) ①請居民委員會(huì)調(diào)解?、谡垙埬乘趩挝粍褡?、調(diào)解?、巯蚍ㄔ浩鹪V?、茏寖鹤优c兒媳離婚 A．①②④ B．②③④ C．①③④ D．①②③ 答案　D 解析　如果子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)，無勞動(dòng)能力或生活困難的父母可以通過有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或向法院起訴，要求子女給付贍養(yǎng)費(fèi)，故①②③符合題意。本題答案為D。 2．仲裁這種解決糾紛的方式，既不同于民間調(diào)解解決糾紛的方式，也不同于訴訟解決糾紛的方式。它的顯著特點(diǎn)是(　　) ①自愿性?、诿耖g性?、燮降刃浴、芫哂锌焖?、靈活的特點(diǎn) A．①②③ B．②③④ C．①③④ D．①②④ 答案　D 解析　仲裁是發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人根據(jù)其在爭議發(fā)生前后達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者進(jìn)行裁判，并作出對(duì)爭議雙方均產(chǎn)生約束力的裁決的一種糾紛解決方式。仲裁不具有平等性的特點(diǎn)，故排除③，①②④正確。故本題答案為D。 3．朱某向A市B區(qū)政府申請政府信息公開，要求其公開某房產(chǎn)公司開發(fā)的某小區(qū)的國有土地使用證書，B區(qū)政府拒絕提供。此時(shí)，朱某(　　) A．可以向A市中級(jí)人民法院提起行政訴訟 B．可向B區(qū)政府提出行政復(fù)議申請 C．可向B區(qū)基層人民法院提起民事訴訟 D．可通過仲裁的方式解決與區(qū)政府的爭議 答案　A 解析　朱某與B區(qū)政府產(chǎn)生的糾紛問題，顯然可以向A市中級(jí)人民法院提起行政訴訟，A正確；行政復(fù)議應(yīng)向特定的行政機(jī)關(guān)提出申請，B區(qū)政府說法錯(cuò)誤，B不選；公民針對(duì)政府提起訴訟，屬于行政訴訟，C不選；仲裁適用于平等主體的當(dāng)事人之間糾紛的解決，朱某與政府不屬于平等主體當(dāng)事人，不適合用仲裁的解決方式，D不選。 4．2017年8月，陳某向所在鎮(zhèn)人民政府送交了其與黎某對(duì)某一土地使用權(quán)的爭議調(diào)查處理申請書和證據(jù)，要求處理爭議，鎮(zhèn)政府收到后未給出答復(fù)文件。之后，鎮(zhèn)政府稱原材料已交給村委會(huì)，要求再寄一份。陳某再次寄送申請書和證據(jù)后，鎮(zhèn)政府仍未給出答復(fù)。對(duì)此，陳某可以(　　) ①申請行政復(fù)議?、谛惺股显V的權(quán)利?、厶崞鹦姓V訟?、芟蛏霞?jí)政府“告狀” A．①② B．②④ C．①③ D．③④ 答案　C 解析　由材料可知，陳某可以申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，①③符合題意；②④是錯(cuò)誤的，排除。故選C。 5．家住C縣的李某到L縣辦事，經(jīng)過一棟高層居民樓時(shí)，被從樓上掉下的一塊砧板砸中鼻梁，致鼻梁骨折。由于無人承認(rèn)是砧板的物主，李某將該棟樓的業(yè)主和物業(yè)告上法庭。下列對(duì)本案的理解中，正確的是(　　) A．李某應(yīng)向C縣人民法院提起民事訴訟 B．業(yè)主和物業(yè)有權(quán)委托律師擔(dān)任辯護(hù)人 C．開庭準(zhǔn)備階段要詢問李某是否要求回避 D．砧板是哪家掉下的應(yīng)由李某負(fù)責(zé)舉證 答案　C 解析　本題中李某應(yīng)向L縣人民法院提起民事訴訟，A項(xiàng)錯(cuò)誤；材料中的案例屬于民事案件，業(yè)主和物業(yè)并不能委托辯護(hù)人，B項(xiàng)不選；本案開庭準(zhǔn)備階段要詢問李某是否要求回避，C項(xiàng)正確；本案中當(dāng)事人處于弱勢難以舉證，應(yīng)采取“舉證責(zé)任倒置”，并不應(yīng)由李某負(fù)責(zé)舉證，D項(xiàng)不選。 6．王老漢的商店被工商部門以有過期產(chǎn)品為由處罰1 000元，王老漢不服。告到縣法院，法院改判處罰800元。王老漢還是認(rèn)為處罰過重，于是向上級(jí)市中院提出重審請求。王老漢行使的訴訟權(quán)利是(　　) A．上訴的權(quán)利 B．委托訴訟代理人的權(quán)利 C．申請回避的權(quán)利 D．選擇法院的權(quán)利 答案　A 解析　本案中，縣法院的審理為一審，王老漢向市中院提出重新審理的請求，行使了上訴的權(quán)利，市中院將二審或指定縣法院重審，A正確；B、C不符合題意；D不屬于公民的基本訴訟權(quán)利。 7．(2018浙江名校新高考聯(lián)盟9月聯(lián)考)小張步行過馬路時(shí)因?yàn)殛J紅燈而受到交警的處罰。但當(dāng)小張看到其他人步行過馬路闖紅燈卻沒有受到處罰時(shí)，就感到十分委屈與不服，于是小張就此事告到法院。小張的此次訴訟是(　　) A．民事訴訟，享有上訴的權(quán)利 B．行政訴訟，享有委托辯護(hù)人的權(quán)利 C．行政訴訟，享有申請回避的權(quán)利 D．民事訴訟，享有委托訴訟代理人的權(quán)利 答案　C 解析　小張的此次訴訟屬于行政訴訟，享有申請回避的權(quán)利，故C入選；A、D混淆了民事訴訟與行政訴訟的區(qū)別；B中“辯護(hù)人”說法錯(cuò)誤，排除。 8．根據(jù)我國的法律規(guī)定，下列符合當(dāng)事人有權(quán)申請?jiān)賹彽那樾问?　　) A．對(duì)尚未生效的一審裁定、判決不服 B．認(rèn)為二審裁判仍確有錯(cuò)誤 C．發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的裁判在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上確有錯(cuò)誤 D．法院作出甲乙離婚判決生效后，乙申請?jiān)賹? 答案　B 解析　當(dāng)事人認(rèn)為二審裁判仍有錯(cuò)誤，可以向上一級(jí)人民法院申請?jiān)賹彛珺符合題意。A選項(xiàng)中的情形當(dāng)事人可以申請二審，不是再審，應(yīng)排除；法院或檢察院當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的裁判在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上確有錯(cuò)誤，可以主動(dòng)啟動(dòng)再審程序，不是當(dāng)事人，C錯(cuò)誤；對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請?jiān)賹?，D錯(cuò)誤。 9．2018年2月1日，某上市公司創(chuàng)始人魯某起訴中國證監(jiān)會(huì)。該案開庭審理前，審判長陳某突然口頭宣布本案不公開審理，并命法警驅(qū)除不愿離開的旁聽者，魯某當(dāng)即申請陳某回避。魯某的這一做法(　　) A．符合我國民事訴訟法規(guī)定的訴訟程序 B．意在維護(hù)自身合法的實(shí)體和程序權(quán)利 C．源于該案審判長沒有獨(dú)立行使司法權(quán) D．魯某侵犯了陳某的審判權(quán) 答案　B 解析　A錯(cuò)誤，魯某的做法不符合我國民事訴訟法規(guī)定的訴訟程序；魯某當(dāng)即申請陳某回避是基于維護(hù)自身合法的實(shí)體和程序權(quán)利的考慮，故B符合題意；C錯(cuò)誤，題中并未表明該案審判長沒有獨(dú)立行使司法權(quán)；D錯(cuò)誤，魯某并未侵犯陳某的審判權(quán)。 10．訴訟代理人的主要職責(zé)是(　　) ①最大限度維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益?、诰S護(hù)當(dāng)事人合法的實(shí)體權(quán)益?、蹘椭ㄔ赫_合法、及時(shí)地審理案件?、転楫?dāng)事人尋找逃脫機(jī)會(huì) A．①② B．②③ C．①③ D．③④ 答案　B 解析　訴訟代理人要維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，但不是為當(dāng)事人尋找逃脫機(jī)會(huì)，①④錯(cuò)誤；維護(hù)當(dāng)事人合法的實(shí)體權(quán)益，幫助法院正確合法、及時(shí)地審理案件，②③正確。 11．A縣小王和B縣小張?jiān)?jīng)是男女朋友。兩人分手后，心存怨氣的小張把小王不宜公開的照片上傳到微信朋友圈。小王深受困擾，要把小張告上法院。為此，小王(　　) A．應(yīng)向A縣或B縣法院提起訴訟 B．必須聘請律師為訴訟代理人 C．可把精神損害賠償作為一項(xiàng)訴求 D．應(yīng)以肖像權(quán)受侵犯為案由 答案　C 解析　法院訴訟一般遵從“原告就被告”原則，所以應(yīng)向B縣法院提起訴訟，A錯(cuò)誤；向法院提起訴訟可以聘請律師，但不是必須，B錯(cuò)誤；小張的行為對(duì)小王造成精神傷害，小王可以把精神損害賠償作為一項(xiàng)訴求，C正確；小張的行為與侵犯肖像權(quán)無關(guān)，D錯(cuò)誤。 12．2015年1月，小明向好友小斌借款10萬元，期限一年。一年后，小明因資金周轉(zhuǎn)困難僅還款6萬元。2017年1月，小斌再次要求小明還款時(shí)，小明誤記為已經(jīng)全部還清欠款，兩人協(xié)商未果，小斌提起訴訟。本案中(　　) ①小明對(duì)已經(jīng)還款10萬元的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任?、谛∶鲗?duì)已經(jīng)還款6萬元的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任?、坌”髮?duì)小明未還4萬元的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任?、苄”髮?duì)小明借款10萬元的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任 A．①② B．①③ C．②④ D．③④ 答案　B 解析　“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！备鶕?jù)此條的規(guī)定，當(dāng)事人在民事官司中對(duì)自己所主張的事實(shí)，有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，即“誰主張，誰舉證”。由此可見，選項(xiàng)①③符合題意；選項(xiàng)②④說法錯(cuò)誤，排除。故本題答案選B。 13．張某創(chuàng)辦了提供網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)的公司，當(dāng)?shù)厥称匪幤繁O(jiān)督管理局發(fā)現(xiàn)該公司未履行對(duì)入網(wǎng)食品經(jīng)營者進(jìn)行實(shí)名登記等義務(wù)，決定對(duì)張某的公司處10萬元罰款。張某對(duì)此處罰不服，將食品藥品監(jiān)督管理局訴至法院。此案中負(fù)有舉證責(zé)任的是(　　) A．張某 B．食品藥品監(jiān)督管理局 C．人民法院 D．公安機(jī)關(guān) 答案　B 解析　本案例中張某對(duì)當(dāng)?shù)厥称匪幤繁O(jiān)督管理局提出的訴訟屬于行政訴訟，行政訴訟的舉證責(zé)任屬于行政機(jī)關(guān)，本案例中食品藥品監(jiān)督管理局應(yīng)該負(fù)舉證責(zé)任，本題正確選項(xiàng)為B。 14．趙某與孔某原系夫妻關(guān)系，雙方于2016年6月離婚。2018年2月，王某持趙某于2016年5月20日單方出具的借條將趙某及孔某訴至法院，要求兩人共同償還借款本金20萬元及利息?？啄硨?duì)此借款并不知情。本案中，下列說法正確的是(　　) ①趙某獨(dú)自承擔(dān)還款責(zé)任?、谮w某與孔某共同承擔(dān)還款責(zé)任?、劭啄硨?duì)該借款是趙某個(gè)人債務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任?、芡跄硨?duì)該借款是夫妻共同債務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任 A．①② B．①④ C．②③ D．③④ 答案　B 解析　本案中孔某對(duì)此借款并不知情，因此此債務(wù)是趙某一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，且王某知情(趙某于2016年5月20日單方出具的借條)，所以，此債務(wù)應(yīng)由趙某獨(dú)自承擔(dān)還款責(zé)任，①正確，②不選；按照“誰主張，誰舉證”的原則，王某對(duì)該借款是夫妻共同債務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任，而孔某對(duì)該借款沒有舉證責(zé)任，③不選，④正確。故本題答案為B。 15．近日，小明通過淘寶網(wǎng)購買了一件價(jià)值千元的某名牌T恤，收到貨后發(fā)現(xiàn)有質(zhì)量問題，便通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系賣家要求退貨。對(duì)方一口答應(yīng)，可當(dāng)小明寄回貨物后，賣家一直不肯退錢。于是小明向法院提起訴訟。本案中(　　) A．小明所提起的訴訟應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟 B．小明對(duì)自己的訴訟請求負(fù)有舉證責(zé)任 C．小明應(yīng)到自己所在地法院提起訴訟 D．小明提供的網(wǎng)聊記錄不屬于有效證據(jù) 答案　B 解析　小明是原告，對(duì)自己的訴訟請求負(fù)有舉證責(zé)任，故B符合題意；小明所提起的訴訟不屬于行政訴訟，而是民事訴訟，故A錯(cuò)誤；C錯(cuò)誤，小明應(yīng)在事件發(fā)生地的法院提起訴訟；D錯(cuò)誤，小明提供的網(wǎng)聊記錄屬于有效證據(jù)。 二、綜合題 16．王川與劉洋是上下樓鄰居。2017年11月28日，劉洋家中不慎失火，不但自家損失慘重，還殃及上下左右共四戶鄰居。鄰居王川的兒子因逃生呼救，被玻璃劃破了手，傷口較大，被送進(jìn)了醫(yī)院。事后不久，街道的人民調(diào)解委員會(huì)召集了劉洋及四戶鄰居進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)過調(diào)解員耐心勸說、積極協(xié)調(diào)，最終達(dá)成協(xié)議。按協(xié)議，劉洋賠償王川損失16 000元。協(xié)議簽訂后，劉洋按約先支付了8 000元賠償款。然而，之后王川家在裝修時(shí)施工不當(dāng)導(dǎo)致滲水，造成樓下劉洋家天花板破損，劉洋以自家房子遭王川損害為由，未按期將其余的8 000元賠償款支付給王川。王川一紙?jiān)V狀告到法院，要求劉洋履行調(diào)解協(xié)議，支付剩余的賠償款。法院經(jīng)過審理，確認(rèn)人民調(diào)節(jié)協(xié)議合法有效，被告未按約支付剩余賠償款顯屬違約，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 結(jié)合本案，運(yùn)用生活中的法律常識(shí)的相關(guān)知識(shí)，回答下列問題。 (1)請說明調(diào)解的基本原則。 (2)王川向法院起訴的做法是否合法，為什么？ 答案　(1)自愿平等、不違背法律、法規(guī)和國家政策、尊重當(dāng)事人的權(quán)利原則。 (2)王川的做法是合法的。①因?yàn)椤度嗣裾{(diào)解委員會(huì)組織條例》規(guī)定的調(diào)解原則之一是尊重當(dāng)事人的權(quán)利，不得因調(diào)解而阻止當(dāng)事人向人民法院起訴。本案中雙方當(dāng)事人盡管經(jīng)過調(diào)解并達(dá)成了協(xié)議，但造成了實(shí)際上的調(diào)解失敗。因此，王川可以向法院起訴。②人民調(diào)解協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)，一旦簽字認(rèn)可，各方當(dāng)事人均應(yīng)遵守。如果一方當(dāng)事人違背協(xié)議，另一方可向法院起訴。由于劉洋沒有認(rèn)真履行協(xié)議，因此王川可向法院提起訴訟。 17．溫州市民趙先生欲在某市奧體中心附近進(jìn)行房產(chǎn)投資，并與房東錢先生簽訂了合同。因樓市已持續(xù)上漲，次日該市政府出臺(tái)限購政策，當(dāng)日起暫停非本地戶籍購房。錢先生以趙先生不具購房資格為由，將該房產(chǎn)賣給本地市民孫女士，并辦理產(chǎn)權(quán)過戶。趙先生咨詢相關(guān)部門得知該政策的時(shí)效以合同簽訂日期為準(zhǔn)，遂起訴至法院要求錢先生承擔(dān)違約責(zé)任，繼續(xù)履行義務(wù)。 結(jié)合本案，運(yùn)用生活中的法律常識(shí)的相關(guān)知識(shí)，指出本案中誰應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任以及法院對(duì)趙先生訴訟請求應(yīng)持的態(tài)度，并說明理由。 答案　(1)根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，趙先生應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任。 (2)①依法成立的合同受法律保護(hù)，對(duì)當(dāng)事人具有約束力，不得隨意變更或解除，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。錢先生的行為構(gòu)成實(shí)際違約，法院支持趙先生要求錢先生承擔(dān)違約責(zé)任的主張。②房屋等不動(dòng)產(chǎn)必須辦理產(chǎn)權(quán)登記才能取得所有權(quán)，故孫女士已經(jīng)獲得該房產(chǎn)的所有權(quán)，因此法院不會(huì)支持趙先生要求錢先生繼續(xù)履行義務(wù)的主張。