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公共管理專業(yè)論正當防衛(wèi)

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1、論正當防衛(wèi) 摘要 正當防衛(wèi)是違法阻卻事由。雖然不以“補充性要件”和“損害平衡要件”為確立的必需條件,但是,要建立適當?shù)姆烙?。本文是對正當防衛(wèi)的探析,從正當防衛(wèi)的問題、限定等情況出發(fā),進行論述。 關鍵詞:正當防衛(wèi);防衛(wèi)行為;防衛(wèi)意思 引言 進行正當防衛(wèi),首先,前提是要面對“緊急”非法侵權,預見到侵權行為發(fā)生后,又在面對違法行為有積極意義上加以危害的行為時,則否定有緊迫性;其次,必需要確定它是有防御意義的,但若是存在攻擊想法或其他的動機,則不能確定是防御動機,不能判定為防衛(wèi)。最后,必須要確定是為防御不得已的“最后一招”,不以最終的結果造成的損害大小為判斷標準,而應根據是否有必要開展防

2、衛(wèi)行為的基礎上進行判斷。 一、正當防衛(wèi)問題之所在 正當防衛(wèi)的獨立意義是防止非法的“迫在眉睫的不法侵害”行為的違法性。正當防衛(wèi)的成立是不以“補充性要件”為必要的,其現(xiàn)實意義在于“緊迫的不法侵害”面前,既不回避義務,沒有義務避免(回避,退避義務)。一旦受傷的人對于“緊迫的不法侵害”有防止或避免的義務,則對“緊迫的不法侵害”加以防止,避免其威脅自己的合法利益,對它進行必要的反擊。此外,法律利益的保護應該允許針對侵害者進行反擊,因此可以說,法律利益的保護要在必要范圍內,這才是被允許的反擊。為此,就不再需要“損害的衡量”這一要素??傊?,對被害人利益的優(yōu)勢不會左右或被限制于對“非法侵略”的利益判斷價值

3、的大小。 在這種方式中,對于正當防衛(wèi)是可以這樣理解的:基于“緊迫的不法侵害”的前提,可以確定被害者的利益被優(yōu)先考慮,那么其成立的要件也不同于緊急避險。在這個意義上也可以這樣理解:正當防衛(wèi),雖然原則是以違法性阻卻原理 “法益衡量”為基礎的,但為了確保被侵害者的權益優(yōu)先,正當防衛(wèi)的成立條件需不同于緊急避險。 二、正當防衛(wèi)的限定 1.侵權行為的緊迫性與正當防衛(wèi)是否成立 要確立正當防衛(wèi),首先必須滿足的前提是存在“迫在眉睫的不法侵害”,如果沒有“迫在眉睫的不法侵害”,就沒有正當防衛(wèi)的余地。在這里,所謂“不法”就是指法律的意思,不以侵害者對于侵害行為有責為必要。此外,被稱為“不法”,而不是“侵害”

4、應該成為必要的元素,在一般情況下,只要它是對值得保護的利益即可。 作為正當防衛(wèi)的先決條件,“非法侵權”必須是一種緊迫的違法侵權行為。也就是說,法律利益的風險必須非常迫切,或者存在法律利益侵害的現(xiàn)實或已經迫在眉睫。在這種情況下,沒有時間訴諸于公共部門的保護,為了保護那些面臨法律利益侵害的風險,就有必要實施反擊??梢哉f,在特殊情況下,例外的理由,允許實施正當防衛(wèi),是在這里。就這方面的反擊,正當防衛(wèi),連同緊急避險,被稱為緊急行為。 就侵權行為的緊迫性而言,如果侵權人預見到了侵權行為,那么它仍然可以說是迫切的,在實踐中是非常重要的。如果它是可預見的侵害緊迫性的損失,對侵權行為不能實行正當防衛(wèi),只能

5、承擔損害且無力阻止,或因為反擊的行為遭到了處罰,在這種情況下,在可預見存在侵權行為的情況下,其實就是要求受害人面對侵權行為必須回避或退避。這樣就會招致與“將侵害評價為非法”的困境。 2. 防衛(wèi)意思與是否能成立正防防衛(wèi)  正當防衛(wèi),是針對“防衛(wèi)”行為而認定的。被稱為“為了防護(不發(fā)侵害)”,只要是客觀防御行為就可以,且應該是出于防御意思的防御性行為,這就出現(xiàn)問題了。判例將方位易思視為正當防衛(wèi)判定的必要要素,但對其內容的理解又有變化。正當防衛(wèi)的判定不能因為受侵害人是處于憤怒或激動的情況下做出防御行為的就否定其存在防御意思。 三、自招侵害與正當防衛(wèi)是否成立  防衛(wèi)行為是否是由自己行為所招

6、致的傷害進行的歸為正防防衛(wèi)是否合理,始終是與正當防衛(wèi)判定的重要問題之一。近年來,最高法院在這個問題上作出了重要的判斷。針對侵略者的侵略是由被告人的暴行引起的行為,最高法院認為,侵略者在受害人被侵害前后收到過被侵害者的暴行,可以說被告的違法行為是本身導致產生的。因此,在侵略者的攻擊的嚴重程度基本不超過被告的暴行下,就不能說被告人是屬于正當化的防衛(wèi),并否認了正當防衛(wèi)的成立(最高法院2008年5月20日決定)。 四、反擊行為的允許范圍 要作為正當防衛(wèi)阻卻違法性,也必須為防御而不得不實施的防衛(wèi)行為。在正當防衛(wèi)的情況下,受害人的合法利益高于受害人,它不同于“緊急避險行為”基于法律效益的原則在緊急避險

7、情況下做出的解釋。當然,并不是說,因為它不是“補充性”的必要元素,只要是防守,任何行為都是可以被正當化的。 在學術界有一種觀點認為,在排除侵權行為所必需的限度內,防衛(wèi)行動是必要的,但并不是說允許它在任何程度上的防御,正當防御仍然應該被心智在一定范圍內。但是,與緊急避險不同,正當防衛(wèi)沒有“補充性要素”,所以所謂“必要性”并不意味著“一定必要”,而是達到“能夠幫助防衛(wèi)”的程度。 結論 綜上所述,正當防衛(wèi)應當是在面對“迫在眉睫的不法侵害”的情況下,在允許防衛(wèi)行動的范圍內進行的防衛(wèi)手段。但是對于由于自身行為招致的侵害行為,如果反擊行為遠遠超出了侵害人所造成的傷害,那么該反擊行為則不能被認定為正當防衛(wèi)。 參考文獻 [1]黎宏. 論正當防衛(wèi)的主觀條件[J]. 法商研究,2015,02:63-75. [2]勞東燕. 防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果 無價值論的不足[J]. 中外法學,2015,05:1324-1348. [3]王政勛. 論正當防衛(wèi)的本質[J]. 法律科學.西北政法學院學報,2015,06:92-98.

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