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1、《行政復(fù)議法》不需要“司法最終”原則 兼談我國行政法存在的 違憲問題 《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱《行政復(fù)議法》）自從1999年4 月29日由第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第九次會議通過、一九九九年十 月一日起施行以來，成為我們依法行政和行政管理改革的又一里程碑， 也在構(gòu)建 行政監(jiān)督和行政救濟制度上有了新的創(chuàng)新和突破。如： 《行政復(fù)議法》第一條規(guī) 定：“為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為， 保護公民、法人和其他 組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！?、 第四條規(guī)定 “行政復(fù)議機關(guān)履行行政復(fù)議職責，應(yīng)當遵循合法、公正、公開、 及時、便民

2、的原則，堅持有錯必糾，保障法律、法規(guī)的正確實施”，這些規(guī)定都 有其積極的意義和可操作性，然而，我個人認為， 《行政復(fù)議法》也規(guī)定了一些 阻礙依法行政工作的內(nèi)容，尤其是所謂的“司法最終”原則，不但在理論和實踐 中頗難實施，而且也和其它一些行政法一樣是違憲的， 必須在改革中早日促成法 律的修改而予以拋棄。具體觀點陳述如下： 一、 何謂“司法最終”原則？ 即《行政復(fù)議法》規(guī)定，行政復(fù)議決定是行政機關(guān)內(nèi)部層級監(jiān)督與救濟的重 要方式之一，但不是最終的救濟方式，當事人可以把向行政機關(guān)申請復(fù)議當成一 場游戲，復(fù)議決定對自己有利的就接受， 不利的就不接受，并重新向人民法院起 訴行政機關(guān)或行政復(fù)議機關(guān)，反

3、正最終的命運由法院的判決來決定。這就是“司 法最終”原則的全部內(nèi)涵！ 二、 簡析“司法最終”原則及其他相關(guān)行政法的違憲性。 《行政復(fù)議法》中制定“司法最終”原則的背景， 是在該法出臺前已出臺了 《行政訴訟法》和《國家賠償法》，而隨后出臺的《行政復(fù)議法》就成了他們的 翻版，法院也有了依法審判的依據(jù)。然而，我國的人民法院不是“大司法”，而 是與我國的國家行政機關(guān)、國家檢察機關(guān)相平行并立的國家機關(guān)， 而上面的一系 列行政法律都是違憲的，是與憲法第三條第三款“國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢 察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。”之規(guī)定相抵觸的，違憲 的法律是無效的，建議及早或廢除或修改，總

4、之，應(yīng)徹底廢止“司法最終”原則。 尤其是《行政訴訟法》的出臺，便是所有行政法違憲之淵源所在，這是當時 我國法學界和諸多媒體盲目借鑒美國和其他西方資產(chǎn)階級國家的法律體制， 硬是 把我國的行政權(quán)置于法院的司法審判中，認為法院可以依據(jù)《行政訴訟法》所賦 予的司法審判權(quán)通過一定的審判程序撤消違法的或不當?shù)男姓?guī)章和行政決定， 以實現(xiàn)對行政權(quán)的監(jiān)督；這是美國憲法“三權(quán)分立、大司法及權(quán)力制衡制度”所 賦予美國法院的權(quán)力，美國最高法院不但有權(quán)以違憲為由否決“國會通過的法 律”，而且也有權(quán)對有關(guān)的行政規(guī)章、行政決定以違法予以撤消，當然，美國最 高法院的權(quán)力也要受到國會和政府的監(jiān)督和制約。 以上是美國的憲政

5、體制和司法權(quán)，而我國憲法卻沒有賦予法院對行政權(quán)的監(jiān) 督權(quán)，更談不上“司法審查”，所以，有充分的理由說明《行政訴訟法》完全是 一部違憲法律。 此外，我國法學界爭議頗多的就是如何在法治社會保障“司法獨立”的良性 運行。對于“司法獨立”，我國憲法第一百二十六條規(guī)定：“人民法院依照法律 規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！边@一條其實就 是憲法第三條再次強化，憲法也沒有規(guī)定“審判權(quán)”可以臨駕于“行政權(quán)”之 上，行政機關(guān)獨立行使“行政權(quán)”；法院獨立行使“審判權(quán)”；檢察機關(guān)獨立行 使“檢察權(quán)”這三權(quán)在我國是各自獨立、 平行的關(guān)系，都由“人民代表大會”產(chǎn) 生，對其負責，受其監(jiān)督。 有

6、些所謂的專家還提出這樣的問題，認為：檢察院行使公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)， 擔任檢察者和公訴者的雙重角色，使得檢察權(quán)和審判權(quán)失衡，在一定程度上危害 了司法權(quán)的權(quán)威性和司法行為的穩(wěn)定性和公正性； 我只認為，這種觀點是偏面的， 站不住腳的，一是“公訴權(quán)”是“法律監(jiān)督權(quán)”的重要組成部分， 二是法院行使 的只是審判權(quán)而不是司法權(quán)，審判權(quán)和檢察權(quán)都是司法權(quán)的組成部分。 總之，《行 政訴訟法》作為一部違憲的法律建議立法部門盡快廢除，其他有關(guān)行政法中的 “司法最終”原則及和其相類似的條款也應(yīng)盡快廢止。 三、試論我國現(xiàn)代憲政制度的改革和完善。 我國的憲法是國家的根本大法，然而，徒法不足以自行。當頒布了違憲的法

7、 律、法規(guī)，制定了違憲的行政規(guī)章以及作出了違憲的行政決定后， 司法機關(guān)依然 可以堂而皇之地去依法辦案，行政機關(guān)也可以去依法辦事而無所約束。 為了保證 我國憲法的尊嚴不受侵犯和得以正確實施，必須設(shè)立一個專門的憲法保障機構(gòu)來 審查國家機關(guān)的行為是否合乎憲法， 這并不違背我國現(xiàn)有的憲政制度。世界著名 的法學家漢密爾頓認為：“違反憲法的立法不能生效。否認這點就等于肯定代理 人高于委托人、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使權(quán)力的人不僅可 做權(quán)力不曾許可的事情而且可做權(quán)力禁止的事情。因此，必須要有憲法保障機制， 始終使憲法成為在一切法律之上的最高之法?！币⑴c我國憲法相配套的憲法 保障機制，就

8、必須運用被法學家羅爾斯驗證過的“程序正義優(yōu)于實體正義”的真 諦加緊憲法程序化立法，其內(nèi)容大致有：1.對設(shè)立的“憲法保障機構(gòu)”的性質(zhì)、 宗旨、工作范圍以及所作出決定的法律效力進行立法；2.對“違憲審查”制度進 行立法，所謂違憲審查，就是由特定的國家機關(guān)對立法機關(guān)的立法活動和其他國 家機關(guān)的行為是否合憲進行審查、僅而決定違憲無效、合憲有效的一種憲法監(jiān)督 行為；根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，不容置疑，人民法院是無權(quán)行使“違憲審查權(quán)”的， 因為我國憲法規(guī)定：全國人民代表大會具有“制定、 修改憲法”的權(quán)力，全國人 民代表大會及其常務(wù)委員會具有“ 解釋憲法、監(jiān)督憲法實施”的權(quán)力，其他國 家機關(guān)都沒有對憲法的“監(jiān)督權(quán)”

9、；3.設(shè)立憲法法院，建立憲法訴訟制度。當有 違憲的法律、法規(guī)頒布或有某行政機關(guān)違憲的行政規(guī)章、 行政決定，其他國家機 關(guān)或公民就可向“憲法法院”按違憲程序提起訴訟，以監(jiān)督憲法的正確實施。 四、以憲法保證“行政權(quán)”的獨立行使的涵義和具體做法。 獨立行使“行政權(quán)”的涵義是：在憲法原則的指導下，凡制定行政規(guī)章、實 體性行政行為和程序性行政行為都應(yīng)獨立于審判權(quán)和檢察權(quán)之外獨立行使。 具體 做法是： 1. 廢除《行政訴訟法》，并建議通過立法制定包括“內(nèi) 部行政程序、外部行政程序、強制性程序、任意性程序、事先行政程序、事 后行政程序、程序法定原則、聽證制度“等內(nèi)容的《行政程序法》、建議制定《行 政

10、爭議裁決法》； 2. 暫且設(shè)立縣級以上各級政府“行政爭議裁決機構(gòu)”， 國務(wù)院設(shè)立最高“行政爭議裁決機構(gòu)”，并借鑒法國建立獨立的“行政法 院”系統(tǒng)的做法和經(jīng)驗，建議我國通過立法將“行政爭議裁決機構(gòu)”逐步過渡為 獨立的“行政法院”，使行政權(quán)能在憲法的賦予下，在法律的保障下得以獨立行 使； 3. 廢除“司法最終”原則，建議修改一切與“司法 最終“原則相牽涉的違憲法律、法規(guī)；在行政法上，建議一要修改《行政復(fù) 議法》，二要修改《國家賠償法》并制定出新的《行政賠償法》，三要修改一系列 行政法律、法規(guī)； 4. 不斷加強“提高全民憲政意識”的法制宣傳，與 普法宣傳部門協(xié)調(diào)，將“憲法保障”、“違憲審查”、“憲法訴訟”和設(shè)立 “憲法法院”等現(xiàn)代憲政先進知識作為今年普法宣傳的重要內(nèi)容。 以宣傳推動以 上事項盡快走向高效、快捷的實際運行等等。這些措施實質(zhì)上也是“我國行政管 理體制改革”、建設(shè)現(xiàn)代責任政府和法治社會的現(xiàn)實內(nèi)涵和走向！ 總之，廢止“司法最終”原則，恢復(fù)憲法所賦予的獨立的行政權(quán)，創(chuàng)建獨立 的、排他的行政裁決機制，不但是完善《行政復(fù)議法》的需要，而且也是整個行 政法制發(fā)展和改革的必然，更是全面實現(xiàn)行政管理體制改革，建立高效、便民、 公正、公開、法治的現(xiàn)代“責任政府”賦予我們法律工作者的時代重任和輝煌使 命！ 江蘇省蘇州市司法局?滕定定