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1、 試述最惠國待遇與國民待遇原則及其異同 1，最惠國待遇必須由條約規(guī)定，而不能由國內立法規(guī)定；國民待遇既可以在國內立法中也可以在國際條約中規(guī)定。 2， 最惠國待遇的受惠國可以根據最惠國條款的規(guī)定，自動取得與第三國同等的待遇，無須再與施惠國訂立新條約或再作請 求；國民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或條約中明確規(guī)定。 3，最惠國待遇的適用范圍一般限制在經濟貿易領域，通過自然人、法人、貨物、商船等所享受的待遇表現出來；國民待遇的適用范圍一般是在物權、債權、婚姻家庭、財產 繼承等民事關系方面。 4 ，最惠國待遇的作用是保證在內國的有關各外國公民和法人的民事權利地位

2、平等，從而排除或防止某一外國的公民和法人的權利地位低于第三國公民或法人；國民待遇是以內國人的待遇為標準，作用是使在內國的外國人在某些領域與內國人的民事法律地位相同。 國際私法筆記 名詞解釋一 法律沖突：即法律適用的沖突，具體來說是指某一法律關系涉及了兩個或者兩個以上國家或地區(qū)的法律，這些法律制度對同一社會關系或事實的法律規(guī)定不同，而且都主張自己的法律要適用于這些法律關系所出現的法律適用上的沖突。 沖突規(guī)范：沖突規(guī)范也稱法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范，是調整某種涉外民事法律關系時指出該法律關系應適用何國法律的規(guī)范。

3、 準據法：準據法是通過沖突規(guī)范的指引、被用來具體確定涉外民商事法律關系當事人的權利義務的特定國家或特定法域的實體法規(guī)范。 屬人法：屬人法是指自然人和法人國籍所屬國或住所地國家的法律。它主要用于確定當事人的權利能力和行為能力以及身份關系等方面應適用的法律。 行為地法：行為地法是指當事人某種法律行為發(fā)生地國家的法律。這一系屬來源于“場所支配行為”的古老原則。具體包括：（1）合同締結地法（ 2）合同履行地法（ 3）婚姻締結地法（ 4）侵權行為地法。 物之所在地法：物之所在地法是指涉外民事法律關系客體的物之所在地國家的法律。這一系屬公式通常用來解決涉外物權

4、的法律適用問題，尤其是不動產物權的法律適用問題。 法院地法：法院地法是指對某一涉外民事關系行使管轄權的法院和仲裁機構所在地國家的法律。這一系屬公式多用來解 決訴訟程序方面的法律沖突。 在受案法院運用公共秩序保留或者應適用的外國法無法查明時， 各國一般也適用法院地法。 當事人合意選擇的法律：當事人合意選擇的法律是指涉外民商事法律關系的雙方當事人自行協(xié)議選擇的法律。這一系屬公式常用于確定涉外經濟合同的準據法，是國際私法中“當事人意思自治”原則的體現。 旗國法：旗國法是指船舶或飛機上所懸掛的國旗所屬國家的法律。這一系屬公式經常被用來解決船舶與飛機的所有

5、權的歸屬的法律沖突以及發(fā)生在船舶或飛機上的侵權行為的法律沖突問題。 最密切聯(lián)系地法； 最密切聯(lián)系地法是指與涉外民事法律關系有最密切聯(lián)系的國家的法律。 這一系屬公式由美國學者于 20 世紀 70 年代提出，最初用于解決涉外侵權行為之債的法律沖突。目前，它在合同領域運用得尤其普遍。 識別：也稱定性或歸類，是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律觀點和法律概念對有關的案件事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規(guī)范的范圍進行解釋，從而確定應該援用哪一種沖突規(guī)范的法律認識過程。 先決問題：在國際私法中，當某一爭訟問

6、題需要以解決另一先行問題為前提，那么就把當事人請求裁決的問題稱為本問題或主要問題，把必須先行解決的問題稱為先決問題。 反致：反致是用來限制外國法適用的重要制度，有廣義和狹義之分，廣義的反致包括反致、轉致和間接反致；狹義的反 致僅指其中的反致， 即一級反致，是指甲國法院在處理某一涉外民事案件時根據內國的沖突規(guī)范的指引， 應適用乙國法，而乙國的沖突規(guī)范卻指定該涉外民事法律關系應適用甲國法，結果甲國法院適用了內國的實體法來確定當事人的權利義 務關系的法律制度。 轉致：也稱二級反致，是指對某一涉外民事案件，甲國法院根據本國沖突規(guī)范的指定應適用乙國法律，而依乙國的

7、沖突規(guī)范的指定，應適用丙國法，結果甲國法院適用了丙國實體法律判決該案的法律制度。 間接反致：也稱大反致，是指對某一涉外民事案件，甲國法院根據本國沖突規(guī)范的指定應適用乙國法律，而依乙國的沖突規(guī)范的指定，應適用丙國法，而依丙國的沖突規(guī)范指定，應適用甲國法律，最后甲國依據本國的實體法處理案件的法律制度。 名詞解釋二 公共秩序保留制度：是指一國法院依據本國沖突規(guī)范的指定應以某外國實體法作為某涉外民事案件的準據法，但其適用的結果與法院地國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律基本原則相違背，因而拒絕適用該外國法，轉而適用法院地法或另一外國法

8、的制度。 法律規(guī)避：實際是指法律規(guī)避行為，即當事人通過改變沖突規(guī)范的連結點，規(guī)避本應適用的對其不利的法律，而導致對其有利的另一國實體法得以適用的一種行為。狹義的法律規(guī)避僅指規(guī)避本國法的行為，廣義的法律規(guī)避行為包括規(guī)避本國法或規(guī)避外國法的行為。 外國法內容的查明：也稱外國法內容的確定，是指依內國法的沖突規(guī)范應適用外國法時，如何查明該外國法的存在及其具體內容。 禁治產人：是指已經成年的，但是由于精神有缺陷或者心智不健全，經其利害關系人申請，由法院宣告其無民事行為能力的人。 國家財產豁免說：該學說認為，基于國家主權原則，國家及其財產應當享受豁免

9、。豁免包括司法豁免、行政豁免和稅收豁免。在國際私法上，主要是指司法豁免。對于豁免的范圍而言，又可分為絕對豁免說和限制豁免說。我國堅持絕對豁免說。 職能豁免說：又稱限制豁免說，于 19 世紀末產生。它主張把國家的活動分為主權行為和非主權行為，或稱公法行為和私法行為。主權行為在他國享有豁免，非主權行為則不享有豁免。對于如何識別國家行為是主權行為還是非主權行為，它主張以法院地法來識別。 雙重可訴規(guī)則：該規(guī)則認為，一國法院在審理跨國侵權案件時，如果該侵權行為發(fā)生在法院國以外，法院并不能簡單援用侵權行為地的外國法為準據法，只有按照法院地法在該外國發(fā)生的行為也構成侵

10、權行為時，才能按侵權行為處理。我國法院目前采用這一主張。 領事婚姻：領事婚姻是一種特殊的涉外婚姻形式，是指在駐在國不反對的情況下，一國公民由其本國駐外使領館或者其他外交代表機構按照本國法律辦理結婚手續(xù)，成立婚姻的一種制度。我國允許具有同一國籍的外國人在其駐華使領館成立領事婚姻。 同一制：同一制是有關確定法定繼承準據法的一種沖突規(guī)則的制度。它把被繼承人的遺產看成一個整體，不區(qū)分不動產 或者動產，規(guī)定適用同一個沖突規(guī)范所指向的同一準據法來處理繼承人的范圍、 順序、應繼承的分額和代位繼承等問題。這一沖突規(guī)則來源于羅馬法中的總括繼承的概念，強調繼承的身份因素。其優(yōu)點在

11、于法律適用簡便，缺點是忽略了繼承 與財產的聯(lián)系，如果被繼承人的不動產在國外，則依其本國法作出的判決很難得到不動產所在國的承認和執(zhí)行。 區(qū)別制：區(qū)別制又稱分割制，是有關確定法定繼承準據法的一種沖突規(guī)則的制度。它是指在涉外繼承中，將死者的遺產區(qū)分為動產和不動產，分別適用不同沖突規(guī)范所指引的準據法，即遺產中的動產適用死者的屬人法，遺產中的不動產適 用不動產所在地法。區(qū)別制強調繼承的財產關系因素。它來源于 14 世紀意大利的“法則區(qū)別說” 。其缺點在于可能出現因動產和不動產在不同國家而導致繼承的準據法是不同國家法律的情形，其優(yōu)點則是按照不動產所在地國家的法律所作 出的判

12、決容易得到該國的承認和執(zhí)行。我國民法通則規(guī)定“動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律”，即采納了區(qū)別制。 準正：準正是指使符合一定條件的非婚生子女取得與婚生子女同樣的法律地位的法律程序。對非婚生子女的準正，各國 法律通常規(guī)定了父母事后婚姻、 生父認領、法院判決三種方式。 現代國家多從保護弱者的立場出發(fā)， 對準正的法律適用，多采取更有利于非婚生子女準正的國家的法律，這也是準正立法的發(fā)展趨勢。 地域管轄：也稱屬地管轄，是指一國法院以國際民事案件與該國之間存在地域上的聯(lián)系為依據對該案主張管轄權?；? 地域因素行使管轄權的情況很多，主要有以

13、下幾種類型： 1，以當事人與法院地國的聯(lián)系主張管轄權； 2，以訴訟標的物與法院地國的聯(lián)系主張管轄權； 3，以法律事實發(fā)生地與法院地國的聯(lián)系主張管轄權； 4，以被告財產所在地與法院地國的聯(lián)系主張管轄權。 國際商事仲裁：是指在國際經濟貿易活動中，當事人雙方依事先或事后達成的仲裁協(xié)議，將有關爭議提交給臨時仲裁庭或常設仲裁機構進行審理，并由該仲裁機構作出具有約束力的仲裁裁決的制度。 法域：是指一種獨特法律制度的適用范圍，分為屬地性法域、屬人性法域和屬時性法域。 不方便法院原則：不方便法院原則是英美法系確定的，減少國際民事案件管轄權積極沖突的重要國內法途徑。它的主要內容

14、是，一國法院對某一國際民事案件有管轄權，但是該法院認為從當事人或法院的角度來看審理該案件是不方便或不適當的，因而該法院自動放棄管轄權，由同樣具有管轄權的其他更適合的外國法院審理。 簡答題一 論述國際私法的調整對象。 答：國際私法是國際經濟關系發(fā)展到一定時間的產物。它是以含有外國因素的民事關系作為調整對象的一個獨立的法律部門。一般地講，凡有以下情況，均構成涉外民事法律關系：第一，作為民事法律關系的主體的一方或雙方是外國自然 人或法人，或無國籍人， 有時也可以是國家或國際組織；第二，作為民事法律關系的客體或標的是位于外國的物、 財產、或需要在外國

15、完成的行為；第三，作為民事法律關系的內容的權利和義務據以產生的法律事實發(fā)生在國外。在國際私法 上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的，實際上乃指民商事關系。它包括物權關系、國際破產關系、國際信托關系，發(fā)生于國際民商領域的各種債權關系、知識產權關系、婚姻家庭關系、財產繼承關系以及勞動關系等。 國際私法的淵源是什么？ 答：國際私法的淵源是指國際私法規(guī)范的存在及其表現形式，即國際私法的形式意義上的淵源。國際私法的淵源分為國內法淵源和國際法淵源。國內法淵源中包括國內立法和判例。 國內立法是國際私法規(guī)范中最早的表現形式，也是國際私法的主要淵源。主要表現有以下幾種： 1，在民

16、法典有關章節(jié)中，分散規(guī)定一些基本的國際私法規(guī)范； 2，在單行法規(guī)中就該法規(guī)所涉及問題規(guī)定沖突規(guī)范； 3，在民法典或其他法典中以專篇或專章形式較系統(tǒng)的就各類法律適用問題作出規(guī)定； 4，以單行法規(guī)或專門法典的形式系統(tǒng)制定國際私法規(guī)范。 判例是指可以作為先例而據以判案的法院判決。在英美法系國家，判例起著法律的作用；在成文法國家，判例在實踐中也起者不可忽視的作用，成為國際私法輔助性淵源。 國際法淵源主要包括：（ 1）國際條約，其中多邊國際條約在國際私法統(tǒng)一化過程中發(fā)揮著日益重要的作用。我國法律規(guī)定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)

17、定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外； （ 2）國際慣例。國際慣例是指在國際交往中經過長期反復的實踐所逐步形成的、具有確定內容、為世人所遵守的行為規(guī)則。它的運用有賴于國家的承認和允許以及當事人的選擇。我國法律規(guī)定：中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。但是，適用國際慣例不得違反我國公共秩序。 簡述法律沖突的含義及其產生的原因。 答：法律沖突，即法律適用的沖突，具體來說是指某一法律關系涉及了兩個或者兩個以上國家或地區(qū)的法律，這些法律制度對同一社會關系或事實的法律規(guī)定不同，而且都主張自己的法律要適用于這些法律關系所出現的法律適用

18、上的沖 突。法律沖突的原因主要是： 1，各國民商事立法對同一問題所作出的具體規(guī)定不同。 2，兩國或多國之間大量出現含有涉外因素的民事關系。 3，各國承認另一國公民具有與本國人平等的民事法律地位。 4，各國在一定條件下承認另一國民事規(guī)定在內國的域外效力。 國民待遇和最惠國待遇制度的主要特點和區(qū)別是什么？ 答：國民待遇是指一國給予外國人的待遇和給予本國國民的待遇相同，使外國人享有與本國居民同樣的民事權利和承當 同樣的民事義務。實行國民待遇的結果是使外國人的民事法律地位和本國國民相同或相等。國民待遇的特點是： 1，國 民待遇是就一般原則而言的，并非在具體的

19、民事權利上外國人與內國人完全一樣。 2，當前的國民待遇都是一種互惠的 待遇，但并非一定以條約和法律上的規(guī)定為條件。為防止內國公民在外國受到歧視，均以對等原則加以制約。 最惠國待遇是指授予國 （施惠國）給予某外國（受惠國）的待遇不低于或不少于授予國已給予或將要給予任何第三國 （最 惠國）的待遇。實行最惠國待遇的結果是使不同外國的自然人和法人在內國享有相同的優(yōu)惠和處于相同的地位。最惠國 待遇，對比國民待遇，具有以下幾個特點： 1，最惠國待遇必須由條約規(guī)定，而不能由國內立法規(guī)定；國民待遇既可以 在國內立法中也可以在國際條約中規(guī)定。 2，最惠國待遇的受惠國可以根據最惠國條款的

20、規(guī)定，自動取得與第三國同等 的待遇，無須再與施惠國訂立新條約或再作請求；國民待遇不涉及第三方，而且需要在法律或條約中明確規(guī)定。 3，最 惠國待遇的適用范圍一般限制在經濟貿易領域，通過自然人、法人、貨物、商船等所享受的待遇表現出來；國民待遇的 適用范圍一般是在物權、債權、婚姻家庭、財產繼承等民事關系方面。 4，最惠國待遇的作用是保證在內國的有關各外 國公民和法人的民事權利地位平等，從而排除或防止某一外國的公民和法人的權利地位低于第三國公民或法人；國民待遇是以內國人的待遇為標準，作用是使在內國的外國人在某些領域與內國人的民事法律地位相同。

21、簡述最惠國待遇的分類。 答：最惠國待遇是指授予國（施惠國）給予某外國（受惠國）的待遇不低于或不少于授予國已給予或將要給予任何第三國（最惠國）的待遇。實行最惠國待遇的結果是使不同外國的自然人和法人在內國享有相同的優(yōu)惠和處于相同的地位。最惠國待遇有以下主要類型： （ 1） 互惠的和非互惠的最惠國待遇。互惠的最惠國待遇是指締約國雙方相互給予對方公民和法人以最惠國待遇。目前各國給予他國的最惠國待遇均是互惠的。非互惠的最惠國待遇是指締約國一方單方面享受最惠國待遇。這是通過不平等條約獲得的特權，現已不存在。 （ 2） 有條件的和無條件的最惠國待遇。有條件的最惠國待遇，又稱美國式最惠國條款

22、，是指在最惠國條件中規(guī)定，只 要締約對方未能在給予第三方某些優(yōu)惠時，向它提供同等的報償，它就不把給予第三國的優(yōu)惠提供給締約對方。無條件的最惠國待遇，又稱歐洲式最惠國條款，是指締約一方將給予第三方的待遇自動無償的給予作為受惠方的締約對方。目前各國基本采用無條件的最惠國待遇條款。 （ 3） 有限的和無限的最惠國待遇。有限的最惠國待遇是指締約對方將最惠國條款中的優(yōu)惠權利限制在某些民事經濟領域或一定的范圍內。無限的最惠國待遇是指受惠國享受的最惠國待遇的范圍是廣泛和不受限制的，涉及經濟貿易一切方面。目前各國均采用有限的最惠國待遇這一形式，以避免因所給予的優(yōu)惠權利過寬而對本國不利。

23、 簡答題二 何謂沖突規(guī)范？其在結構和性質上有什么特點？ 答：沖突規(guī)范也稱法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范，是調整某種涉外民事法律關系時指出該法律關系應適用何國法律的規(guī)范。它在結構和性質上具有以下幾個特點： 1，沖突規(guī)范本身并不確定當事人之間的具體權利義務，它只是起到援引某 一國法律的作用。因此，沖突規(guī)范對涉外民商事法律關系的調整是間接的。 2，沖突規(guī)范是同實體法律規(guī)范、程序法律規(guī)范并列的一種獨特的法律規(guī)范。 3，從沖突規(guī)范的結構來看，它不同于其他法律規(guī)范。一般認為一個完整的法律規(guī)范應由假定、處理和制裁三部分組成，而沖突規(guī)范的邏輯結構是由互相聯(lián)系的“范圍

24、”和“系屬”兩部分構成。范圍是指 沖突規(guī)范所要調整的某種涉外民事法律關系，即沖突規(guī)范所要調整的對象或需要解決的法律問題。系屬是指調整該種民事法律關系應該適用的法律。 沖突規(guī)范的類型有哪些類型？各國在制定某一種沖突規(guī)范時是出于何種考慮？ 答：沖突規(guī)范也稱法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范，是調整某種涉外民事法律關系時指出該法律關系應適用何國法律的規(guī)范。根據系屬的連結點的規(guī)定不同，沖突規(guī)范可分為以下四種： 單邊沖突規(guī)范，是指系屬直接指向應適用內國法或只適用外國法的法律適用規(guī)范。沖突規(guī)范是早期國際私法立法中常見的沖突規(guī)范的形式，多指向適用內國法。各國國際私法立法實踐表明，只是

25、對某些在法律適用上需要從嚴掌握的涉外民事法律關系，才采用單邊沖突規(guī)范。 雙邊沖突規(guī)范，是指系屬并不直接指出應適用本國法或者外國法，而是指出一個標志，即只規(guī)定一個抽象的待推定的連結點，只有依據某一涉外民事法律關系的客觀事實，將該連結點明確化之后，才能確立該民事法律關系應適用某一國法律的法律適用規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范體現了對等公平的原則，根據涉外民事法律關系的內在本質，客觀規(guī)定各類涉外民事法律關系應適用的法律。現代各國國際私法立法和國際條約表明，雙邊沖突規(guī)范在四種類型的沖突規(guī)范中占據首位。從發(fā)展的眼光來看，雙邊沖突規(guī)范在國際私法立法中所占的比重將越來越大。 重疊性沖突規(guī)范，是指對某些涉外民

26、事法律關系的調整在系屬中規(guī)定必須同時適用兩個或兩個以上國家的法律適用規(guī)范。重疊性沖突規(guī)范所要適用的法律至少應包括兩個，其中必然有一個是法院地法。當立法者認為對某種涉外民事關系 的法律適用應從嚴掌握時，就會采用這種類型的沖突規(guī)范。 選擇性沖突規(guī)范，是指它的系屬指向兩個或兩個以上可以適用的法律，僅選擇其中一個加以適用的法律適用規(guī)范。依據選擇適用是否有條件，又可分為有條件的選擇性沖突規(guī)范和無條件的選擇性沖突規(guī)范。國際私法的立法實踐表明，采用選擇性沖突規(guī)范大多屬于非強制性法律調整的范圍。 什么是先決問題？構成先決問題的條件是什么？ 答：在國際私法中，

27、當某一爭訟問題需要以解決另一先行問題為前提，那么就把當事人請求裁決的問題稱為本問題或主 要問題，把必須先行解決的問題稱為先決問題。構成先決問題的條件是： 1，主要問題依法院地國的沖突規(guī)范的指引，應以外國法為準據法。 2，先決問題對主要問題來說具有相對獨立性，可以作為單獨問題向法院提出，且法院國對此有專門的沖突規(guī)則。 3，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和法院地國家適用于先決問題的沖突規(guī)則， 會援引不同國家的實體法為準據法，而且判決的結果完全相反。 反致發(fā)生的條件是什么？ 答：反致，即一級反致，是指甲國法院在處理某一涉外民事案件時根據內國的沖突規(guī)范的

28、指引，應適用乙國法，而乙國的沖突規(guī)范卻指定該涉外民事法律關系應適用甲國法，結果甲國法院適用了內國的實體法來確定當事人的權利義務關系的法律制度。它發(fā)生的條件是： 1，法院地國法律認為其沖突規(guī)范所指引的外國法，既包括該國實體法，也包括該國的沖突法。 2，法院地國和有關外國的沖突規(guī)范對同一個法律問題所采取的連接點不同，或在沖突規(guī)范相同的情況下各自對連接點有不同的解釋。 什么叫法律規(guī)避？它的構成條件是什么？ 答：法律規(guī)避，實際是指法律規(guī)避行為，即當事人通過改變沖突規(guī)范的連結點，規(guī)避本應適用的對其不利的法律，而導致對其有利的另一國實體法得以適用的一種行為。狹義的法律規(guī)避僅指規(guī)避本國法

29、的行為，廣義的法律規(guī)避行為包括規(guī) 避本國法或規(guī)避外國法的行為。法律規(guī)避的構成條件是： 1，當事人有規(guī)避某國法律的主觀故意，即當事人必須具有規(guī) 避某國法律的意圖和目的。 2，從規(guī)避的對象上講，被規(guī)避的法律一般應是依法院地國沖突規(guī)范的指定應適用的強制性 或禁止性的法律。 3，從行為方式上來將，當事人是通過人為改變或制造某種連結點的手段來實現的。 4，從客觀結果上講，當事人法律規(guī)避行為已經完成，即已達到對其有利的法律得以適用的目的。 談談法律規(guī)避的效力。 答：法律規(guī)避的效力是指由于規(guī)避行為所產生的、適用對當事人有利的準據法是否有效的問題。對此，各國理論和實踐

30、 有不同的主張，主要如下： 1，規(guī)避內國法、外國法一概無效。歐洲大陸學者多持此主張。 2，規(guī)避內國法無效，規(guī)避外國法有效。 3，只規(guī)定規(guī)避內國法無效，對規(guī)避外國法的效力不作規(guī)定。目前絕大多數國家都采取這種立法模式。我國 立法沒有對法律規(guī)避問題作明文規(guī)定，但根據民通意見有關規(guī)定和實踐，一般認為當事人規(guī)避我國強制性或禁止性的法律一律無效，規(guī)避外國法的行為應具體問題具體分析。 簡述公共秩序保留的作用。 答：公共秩序保留制度，是指一國法院依據本國沖突規(guī)范的指定應以某外國實體法作為某涉外民事案件的準據法，但其適用的結果與法院地國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律基本原則

31、相違背，因而拒絕適用該外國法，轉而適用法院地法或另一外國法的制度。它是一國用來公開限制本國沖突規(guī)范所適用的外國法效力的一種最直接和最有力的制 度。公共秩序保留制度的作用主要體現在以下兩個方面： 1，起著否定適用外國法的作用，即當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或拒絕適用外國法。 2，起著肯定適用內國法的作用，即內國法的某些規(guī)定，由于涉及國家或社 會重大利益和法律基本原則， 因而是直接適用的， 根本不考慮有關的沖突規(guī)范如何規(guī)定， 從而直接排除了外國法的適用。 什么是自然人國籍的沖突？其產生的原因和解決的方法是什么？ 答：自然人國籍的沖突是指一個自然人同時具

32、有兩個或者兩個以上的國籍（國籍的積極沖突）或者不具有任何國家的國 籍（國籍的消極沖突）的情況。產生國籍沖突的原因在于有關國家對國籍取得、喪失所采取的制度不同。 對于國籍的積極沖突，國際私法大致有以下方法解決： 1，當事人所具有的兩個或兩個以上國籍中有一個是內國國籍的，以內國國籍為其國籍國。 2，當事人所具有的兩個或兩個以上國籍均為外國國籍的，如果是異時取得的，以最后取得的國籍為準；如果是同時取得的，以當事人住所或慣常居所為其國籍國；或者以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍為準。我國 民通意見規(guī)定：有雙重或者多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有密切聯(lián)系的國家的法律

33、為其本國法。 對于國籍的消極沖突，國際私法大致有以下方法解決： 1，以當事人住所地國家的法律為其本國法。 2，如當事人無住所 地或者其住所無法確定時，則以其居所地國家的法律為其本國法。 3，如當事人的居所也不能確定，多數國家主張以當事人居住地國家的法律為其本國法，或者徑直適用法院地法。我國民通意見規(guī)定：無國籍人的民事行為能力，一般適用 其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律。 什么是自然人住所的沖突？其產生的原因和解決的方法是什么？ 答：自然人住所的沖突是指一個自然人同時具有兩個或者兩個以上的住所（住所的積極沖突）或者在任何國家都沒有住所（住所的消極

34、沖突）的情況。產生住所沖突的原因在于有關國家對住所取得、喪失所采取的制度不同。 對于自然人住所的積極沖突，國際私法的解決方法有： 1，如果當事人所具有的兩個或兩個以上住所中有一個是內國住所，一般以當事人在內國的住所為其住所。 2，如果當事人所具有的兩個或兩個以上的住所均為外國住所，如果是異時取得的，以最后取得的住所為準；如果是同時取得的，以與當事人有最密切聯(lián)系的住所為其住所；或者以當事人有居所的住所為其住所地。我國民通意見規(guī)定：當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。 對于自然人住所的消極沖突，國際私法的解決方法有： 1，以當事人的居所或者慣常居住地代替

35、住所。 2，以當事人現在地法為其住所地法。我國民通意見規(guī)定：當事人的住所不明或者不能確定的，以其經常居住地為住所。 簡答題三 國際上確定法人國籍的方法有哪些？ 答：國際上目前還沒有統(tǒng)一的標準以確定法人的國籍。根據各國的立法與實踐，主要有以下集中確定法人國籍的方法： （一） 法人登記地，也稱法人成立地說。該學說主張，法人國籍應依其登記地、成立地而定。理由是一國依法批準或登記該組織才創(chuàng)設該法人，因而法人具有登記地、成立地的國籍。但這樣會使當事人在設立法人限制較少的國家成立法人，達到法律規(guī)避的目的。英美國家采用這一標準。與法人登

36、記地說相近的還有準據法說，即法人國籍應依法人設立時所依據的法律確定。 （二） 住所地說。該學說認為法人的住所地是確定法人國籍的標準。但對住所地的理解不同，該標準又可分為： 1，主事務所所在地說。歐洲大陸采此標準。理由在于主事務所是法人的首腦機構，董事會、監(jiān)事會等在主事務所里決定、監(jiān) 督法人的活動，因此應以主事務所所在地為法人的住所，進而確定法人的國籍。但這樣也會使當事人將主事務所設在限制較少的國家，達到法律規(guī)避的目的。 2，營業(yè)中心所在地說。一些發(fā)展中國家采用這一標準。理由在于法人的根本任務在于實現自己的經營目的，因此應以其營業(yè)中心所在地為法人的住所地。但有時法人營業(yè)地跨越數國，無

37、營業(yè)中心，以此確定法人國籍有困難。 （三） 資本控制說，也稱成員國籍說。該學說認為，法人國籍的確定，要看法人的資本控制在哪一國公民手中，然后依據資本控制者的國籍來確定法人的國籍。該學說看到了法人與法人設立人的關聯(lián)關系。這一主張主要是一戰(zhàn)時各交戰(zhàn)國處理敵國財產和敵國法人的依據，平時各國一般不采用。 （四） 復合標準說。該學說認為應把法人的住所和登記注冊地結合起來確立法人的國籍。 我國目前對外國法人國籍的確定，采取注冊登記地說，對于中國法人國籍的確定，采取住所地和注冊登記地說相結合的復合標準。 簡述物之所在地法的適用范圍和例外。 答：所謂物之所在地

38、法的適用范圍是指用物之所在地法這個沖突規(guī)則解決何種法律沖突的問題。一般來說，物之所在地 法原則可以解決以下幾個方面的法律沖突： 1，適用于動產和不動產的識別； 2，決定物權客體的范圍； 3，決定物權的 種類和內容； 4，決定物權的取得、轉移、變更和消滅的條件和方式； 5，決定物權的保護方法。 但是在一些特殊的物權關系中，國際私法上形成了一些新的沖突規(guī)則，不再適用物之所在地法，這就是物之所在地法的 例外。主要包括以下幾個方面： 1，運送途中的物品物權關系的法律適用，實踐中主要采用以下辦法： （1）適用發(fā)送地 法；（2）適用送達地法；（3）適用提單或其他權利證書

39、轉讓的準據法。 2，船舶、飛行器等運輸工具的物權關系的法律 適用，主要適用其登記注冊地法或其旗國法。 3，外國法人終止或解散時有關物權關系的法律適用，一般應依法人的屬 人法解決，但如果該外國法人是因為違反了內國法律而被內國取締的，應依內國法處理其財產。 4，無主土地上的物的 物權關系的法律適用，目前尚無統(tǒng)一認識，有學者主張依先占者的屬人法來解決有關物權糾紛。 5，對于外國國家財產， 一般認為應依財產所屬國法律支配。 6，如某國在涉外繼承關系中采用區(qū)別制，即不動產繼承依不動產所在地法，動產繼承依被繼承人的屬人法，則該動產物權法律適用也非依物之所在地法。 試述為什

40、么對物權方面的法律沖突多主張適應物之所在地法。 答：物權關系適用物之所在地法之所以成為一項普遍適用的沖突規(guī)則是有其存在的根據的。一國根據屬地優(yōu)越權原則，對位于本國境內的物有支配權，尤其對不動產來說，往往被視為是所在國領土的一部分，各國總希望用自己的法律來調整和支配與位于本國境內的與物有關的物權關系。有利于判決的承認和執(zhí)行。只有適用物之所在地法，才能使國與國之間的司法判決更容易得到執(zhí)行，因為這樣判決就如同在物之所在地法國家作出的一樣。法律適用具有穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。當事人比較容易了解和掌握物之所在地法的實體規(guī)則，有利于促進國際民事關系的發(fā)展。物權的取得，尤其是不動產物權的取得，往往需要登記注冊

41、，只有依物之所在地法才是可能的。國際組織和機構的實踐，表現為它們的決議、決定和判決；綜上所述，物權法律沖突依物之所在地法就不足為奇了。至于物之所在地的確定問題，對于不動產的所在地相對動產來說，容易確定得多。而對于動產而言，有體動產，應該是有體物在物理上的處所；無體動產，一般認為，以該項財產能被追索或被執(zhí)行的地方為其處所地。 關于涉外經濟合同當事人締約能力應適用的法律，在國際私法上有哪些學說？ 答：一般認為，當事人的締約能力應適用當事人的屬人法。這是自意大利法則區(qū)別說以來各國普遍承認的沖突規(guī)范。英美法系適用當事人住所地法，大陸法系適用當事人國籍國法。但在法國最高法院審理“李查

42、蒂案”后，又確立了以下原則，即依當事人屬人法為無行為能力，而依行為地法為有行為能力的，行為地法優(yōu)先。除上述規(guī)則外，當事人締約能力問題還可以依照合同準據法來解決；如果是處理不動產問題的行為能力，有些國家還規(guī)定應適用不動產所在地法。 簡述涉外婚姻成立的實質要件應適用法律的幾種主要學說及其優(yōu)劣。 答：涉外結婚的實質要件是指婚姻當事人以及雙方之間的關系所必須符合的法律規(guī)定的條件，包括積極要件，即必須具備的條件和消極要件，即必須排除和禁止的條件。 對于解決涉外結婚實質要件的法律沖突，其準據法主要有： （一）適用婚姻締結地法。該原則理由在于婚姻實質為一種契約關系，根據場所支配行為

43、原則，應適用婚姻締結地法。目前該原則在世界上得到了普遍采用，但單純適用該原則易導致法律規(guī)避行為和“遷徙婚姻” 、“跛腳婚姻”。（二）適用當事人屬人法。該原則理由在于婚姻是一種身份關系，應當 適用當事人屬人法以解決身份與能力問題。該原則在一定程度上可避免法律規(guī)避和“遷徙婚姻” ，但屬人法如與婚姻締結地公共秩序相沖突則可能影響婚姻的效力。 （三）混合適用婚姻締結地法和當事人屬人法。該制度靈活可行，得到越來越多的適用。 簡述國際私法中對涉外結婚形式要件的法律適用的幾種不同實踐。 答：目前國際私法上對涉外結婚形式要件的法律適用主要有： （ 1） 適用婚姻締結地法。很多國

44、家根據“場所支配行為原則” ，規(guī)定涉外結婚形式要件應適用婚姻締結地法。我國也采納了這一主張。但單純適用這一原則易導致“跛腳婚姻” 。 （ 2） 適用當事人屬人法。一些強調婚姻宗教儀式的國家為保障本國公序良俗，主張結婚形式要件必須依據當事人屬人法。但這也易導致“跛腳婚姻” 。 （ 3） 混合適用婚姻締結地法和當事人屬人法。大多數國家以婚姻締結地法為主，以當事人屬人法為輔的原則選擇適用規(guī)范?；旌线m用制度有利于消除跛腳婚姻，得到了廣泛適用。 （ 4） 在特殊的涉外結婚形式中，還有一種領事婚姻。領事婚姻是一種特殊的涉外婚姻形式，是指在駐在國不反對的情況下，一國公民由其

45、本國駐外使領館或者其他外交代表機構按照本國法律辦理結婚手續(xù)，成立婚姻的一種制度。我國允許具有同一國籍的外國人在其駐華使領館成立領事婚姻。 簡述國際私法對涉外夫妻人身關系應適用的法律的幾種主要學說。 答：對于涉外夫妻人身關系的法律適用，各國立法和學說主要有以下幾種沖突規(guī)則確定準據法： 1，以當事人本國法為 主。理由在于人的身份和能力適用當事人本國法。這是國際私法普遍適用的規(guī)則。 2，以婚姻住所地法為主。理由在于 夫妻人身關系與住所地的公共秩序和經濟負擔密切相關，所以應適用婚姻住所地法。 3，法院地法。理由在于認為夫妻 人身關系與法院地的社會道德和善良風俗有關

46、，因此應適用法院地法。 4，學界目前還提出了“結果選擇說” ，即為了盡 量保障婦女的權益，應適用更能保護女方權利的法律。 簡述國際私法對涉外夫妻財產關系的準據法的確定。 答：對于涉外夫妻財產關系的法律適用，各國主要采取了以下沖突規(guī)則以確定準據法： 1，意思自治原則。一些國家， 如英、美、瑞士，將婚姻關系看成是特殊的契約，因此適用意思自治原則。 2，當事人本國法。主要為波蘭、意大利及日本等采用。 3，當事人住所地法，主要為拉美國家采用。 關于涉外收養(yǎng)的法律適用，國際私法上有哪些主張？ 答：對于涉外收養(yǎng)實質要件的法律適用，國際私法上有以下主張：

47、（ 1）依收養(yǎng)人本國法（ 2）依收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的本國法（ 3）重疊適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的屬人法（ 4）被收養(yǎng)人屬人法（ 5）法院地法。 對于涉外收養(yǎng)形式要件的法律適用，各國根據場所支配行為原則，一般適用收養(yǎng)成立地法。 對于涉外收養(yǎng)效力的法律適用，即是采用完全收養(yǎng)制度還是不完全收養(yǎng)制度，主要有： （1 ）收養(yǎng)人本國法（ 2）被收養(yǎng)人住所地法（ 3）適用當事人共同屬人法。 簡述涉外監(jiān)護的法律適用。 答：關于涉外監(jiān)護的準據法，各國的規(guī)定主要有以下三種： 1，依被監(jiān)護人的屬人法。為保護被監(jiān)護人的利益，絕大多數國家以及一些國際條約都以被監(jiān)護人的屬人法為涉外監(jiān)護關系的

48、準據法。我國民法通則意見也規(guī)定：監(jiān)護的設立、變 更和終止，適用被監(jiān)護人的本國法律。但是，被監(jiān)護人在我國境內有住所的，適用我國法律。 2，依監(jiān)護人的屬人法。 3，法院地法，主要是英國采用該規(guī)則。 國際民事訴訟程序一般包括哪些內容？ 答：國際民事訴訟程序一般包括以下幾方面的主要內容： 1，一國法院作為整體對于某一國際民商事案件是否擁有管轄權的問題。 2，外國訴訟當事人在內國的民事訴訟地位問題。 3，國際民事訴訟中的域外送達、域外取證以及其他國際司法協(xié)助問題。 4，外國法院判決的承認和執(zhí)行問題。包括內國是否承認和執(zhí)行外國法院判決以及承認和執(zhí)行的條件等 一項有效

49、的仲裁協(xié)議具有哪幾個方面的法律效力？ 答：一項有效的仲裁協(xié)議具有以下方面的法律效力： （1）排斥審判權，即凡是協(xié)議規(guī)定提交仲裁的爭議，法院不再審理。 （2）排斥訴權，即當事人不可將約定提交仲裁的爭議事項向法院起訴。 （3）該協(xié)議是仲裁權實現的基礎，即仲裁協(xié)議 是仲裁機構受理案件及做出有法律約束力的裁決的合法依據。 （4）它產生當事人及仲裁庭必須遵守仲裁程序的義務。 （5） 有效的仲裁協(xié)議還具有預決的作用，即根據有效仲裁協(xié)議做出的仲裁裁決是他國法院予以承認和執(zhí)行的有效依據。 （6） 仲裁協(xié)議具有獨立性。仲裁協(xié)議的獨立性是指當合同無效或失效時，作為合同一部分的仲裁條款仍

50、單獨有效，獨立于基 礎合同，即合同的無效或失效并不必然引起仲裁條款的無效或失效。大多數國家、國際條約及國際商事仲裁實踐都承認這一原則。我國法律也承認仲裁協(xié)議的獨立性。 區(qū)際法律沖突產生的原因和特點是什么？ 答：區(qū)際法律沖突是指按照地域劃分的屬地性法域之間的法律沖突。它產生的原因主要是： （1）區(qū)際法律沖突產生的基本原因在于一個國家內部存在著多個獨特法律制度的法域； （2）一國內各法域人民之間的民商事交往產生了區(qū)際法律關系；（3）一國內各法域相互承認外法域人在本法域的民事法律地位； （4）一國內各法域在一定條件下相互承認外法域的法律在本法域內的效

51、力。 區(qū)際法律沖突的特點是： （1）區(qū)際法律沖突是在一個主權國家范圍內不同法域間的法律沖突，是國內的法律沖突； （2）它是按照空間劃分的法律沖突，具有屬地性； （3）它主要是民商事的法律沖突； （4）區(qū)際法律沖突是一個主權國家內部不同法域的法律在橫向上的沖突， 而不是縱向的法律沖突。 所謂橫向沖突是指相互沖突的各法域的法律具有平等的效力。 簡述我國區(qū)際法律沖突的特點。 答：我國區(qū)際法律沖突，除具有一般區(qū)際法律沖突的特點外，還具有自己鮮明的特點。 1，中國區(qū)際法律沖突是特殊的 單一制國家中特別行政區(qū)享有高度自治權情況下的沖突，是特定時期處于平等地位的中央法律和特別

52、行政區(qū)地方法律的 沖突。 2，我國區(qū)際法律沖突是不同社會制度下的法律沖突。 3，我國區(qū)際法律沖突是不同法系下的法律沖突。 4，我國 區(qū)際法律沖突內容異常復雜，它不僅僅表現為不同法域本地法之間的沖突，還可表現為一法域本地法與另一法域適用的 國際條約之間以及兩法域適用的國際條約之間的沖突。 有關意思自治的范圍，國際私法上存在哪兩種對立的觀點？ 答：當事人的意思自治是有限的還是無限的，在理論上有兩種對立的觀點，即無限意思自治說和有限意思自治說。不少學者認為當事人選擇的法律在空間上應該是無限制的，但絕大多數法學家及各國立法司法實踐都主張當事人意思自治只能在任意法范

53、圍內進行，即對強制性規(guī)則和公共秩序的法律不允許當事人通過選擇法律而排除其適用。此外，一些國家的法律還規(guī)定，當事人協(xié)議選擇的法律，還必須是善意和合法的，必須有合理的根據，必須與合同有某些聯(lián)系。對于意思自治的范圍，我國法律沒有明確規(guī)定，一般認為除在中華人民共和國履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同必須適用中國法律外，意思自治應是無限的。 關于合同形式的法律適用，國際上目前有哪幾種不同的實踐？ 答：過去一般認為，根據場所支配行為原則，合同形式應遵守行為地法。但現在大多數國家都采取選擇性沖突規(guī)范，其 中包括以下幾種：（1）只要符合合同

54、締結地法或合同準據法關于合同形式的要求者，即為有效； （2）只要符合合同締結地法或法院地法關于合同形式的要求者，即為有效； （3）只要符合合同締結地法、合同準據法、法院地法或預期法律效果發(fā)生地法之一者，均為有效。此外，意大利民法典對合同的形式還允許適用共同屬人法；瑞士國際私法還規(guī)定，當事 人在場的合同，其方式必須符合締結地法或合同準據法，當事人不在場的合同，其方式須符合合同準據法或一方當事人營業(yè)地或習慣居所地法。 簡述國際上存在的幾種確立國際民事案件管轄權的制度。 答：國際民事案件管轄權，即國際民事訴訟的司法管轄權， 是指一國法院審理、 判決國際民事案件的資格和權限。

55、 目前，國際民事訴訟法確定管轄權的制度主要有： （ 1） 屬人管轄。屬人管轄是指一國法院以國際民事案件的當事人具有內國國籍這一事實為依據對該案主張管轄權。以法國為代表的拉丁法系和參加《布斯塔曼特法典》的拉美國家采用該原則。 （ 2） 屬地管轄。屬地管轄是是一國法院以國際民事案件與該國存在地域上的聯(lián)系為依據對該案主張管轄權。主要有以 下幾種類型： 1，以當事人與法院地國的聯(lián)系主張管轄權； 2，以訴訟標的物與法院地國的聯(lián)系主張管轄權； 3，以法律 事實發(fā)生地與法院地國的聯(lián)系主張管轄權； 4，以被告財產所在地與法院地國的聯(lián)系主張管轄權。 （3） 專屬管轄。專屬管轄又稱獨

56、占管轄權或排他管轄權，是指一國法院對于某些類型的民事案件主張獨占的管轄權， 排除其他國家對此類案件的管轄權，而當事人也必須服從該國的專屬管轄權。 （ 4） 協(xié)議管轄。協(xié)議管轄又稱合意管轄，是指在法律允許的范圍內，可以基于當事人的協(xié)議選擇確定法院，而被選擇的法院享有該案件的管轄權。 以上四種管轄制度中，屬地管轄是最基本的原則，屬人管轄一般是補充性的管轄原則，專屬管轄具有最高的效力，而協(xié)議管轄的效力僅次于專屬管轄。實踐中，各國往往以一種原則為主，輔以其他原則。 論述題一 國家作為國際私法主體的

57、含義和特點是什么？ 答：在國際私法上，國家作為國際私法的主體，是指國家同自然人、法人一樣，可以依據民事法律，以國家本身的名義或該國中央政府的名義，或正是委派個人或機構代表國家，與自然人、法人、其他國家或國際組織發(fā)生涉外民事法律關系，國家本身直接在這種關系中享受權利與承擔義務，并以國庫財產來承擔民事上的責任。作為涉外民商事法律關系主 體的國家，在參加涉外民商事法律關系時，與其它主體有所不同，主要表現在： 1，國家參加涉外民商事交往需要以民 商事法律關系的主體的身份出現，因此，國家的主權者地位受到了限制，需要遵守民事法律關系的平等性。 2，國家參 加涉外民商事活動是以國家本

58、身的名義并由其授權的機關或負責人進行的。一般而言，國家通常授權如政府各部及其所 屬機構或駐外商務代表處或其負責人以國家名義參與涉外民事活動。 3，國家作為國際私法主體時，是以國庫的財產作 為后盾，即以國庫財產作為承擔因此產生的涉外民事責任的物質保障，一般來講，國家所負的責任是無限責任。 4，國 家享有豁免權。國家作為涉外民商事法律關系的當事者，根據民商事法律關系的特點，雙方當事人理應享有同等的民事權利和承擔同等的民事義務。但是，國家畢竟是主權者，根據“平等者之間無管轄權”的原則，國家及其財產仍然享有司法豁免權。 簡述自然人行為能力沖突的法律適用及我國的規(guī)定。

59、 答：自然人的行為能力是指自然人通過自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的資格。自然人民事行為能力的法律沖 突，國際私法通過適用“依當事人屬人法”來解決。這是一條自意大利“法則區(qū)別說”以來得到各國普遍承認的沖突規(guī) 范。英美法系國家適用當事人住所地法，大陸法系國家適用當事人國籍國法。由于各國的利益以及當事人利益的需要， 各國在適用“自然人的行為能力依當事人屬人法”的同時，也作出了例外的規(guī)定，主要表現在： 1，依本國法無民事行 為能力而依行為地法有民事行為能力者，視為有民事行為能力。這是針對商務合同中當事人行為能力的確定而作出的例 外規(guī)定。為求得買賣關系的

60、穩(wěn)定，為了保護善意當事人的利益，不能一味強調適用屬人法，否則就會使當事人援引其本 國法（或住所地）為無民事行為能力，而擺脫其應承擔的義務。因此，在商業(yè)活動中，當事人的行為能力問題逐漸形成 一個為許多國家認可的新的規(guī)則：合同當事人締約能力選擇適用行為地法（如合同訂立地法）和當事人屬人法。 2，動 產法律關系中當事人的行為能力，依不動產所在地法。這主要是英美等國的規(guī)定。 3，對禁治產的宣告方面，可以由內 國法院依內國法進行。 我國《民法通則》第 143 條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。 ”《關于 貫徹執(zhí)行〈中

61、華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行） 》第 179 條中進一步規(guī)定：定居國外的中國公民的民事 行為能力，如其行為是在中國境內所為，適用中國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。這一規(guī)定可以解釋為行 為地法優(yōu)先?！睹穹ㄍ▌t》第 180 條就外國人在我國境內從事民事活動的行為能力問題作了規(guī)定： “外國人在我國領域內 進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力。 ” 此外，第 181 條還就無國籍人的民事行為能力作了規(guī)定， “無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律。 ”

62、 簡述國家豁免權的內容、有關學說及我國的態(tài)度。 答：（一）國家豁免權的內容。國家及其財產享受豁免是國際法上一項重要的原則，它來源于國家主權原則。國家豁免 主要包括司法豁免、行政豁免和稅收豁免。在國際私法上，主要是司法豁免問題，具體內容包括： 1，司法管轄豁免； 2， 訴訟程序豁免； 3，強制執(zhí)行豁免。 （二）關于國家豁免的理論。國際私法上，關于國家豁免的理論主要有絕對豁免說和限制豁免說。 1．絕對豁免說。絕 對豁免說是在 19 世紀正式形成的。該理論認為，一個國家，不論其行為的性質如何，在他國享有絕對的豁免

63、，除非該 國放棄其豁免權；享有國家豁免的主體除了國家本身外，還包括國有公司或企業(yè)；國家在直接被訴和間接訴訟中均享有 豁免。國家在未自愿接受管轄的情況下，應通過外交途徑解決有關國家的民商事爭議。目前，多數國家仍堅持絕對豁免 說。應該說，該學說是發(fā)展中國家在國際民商事交往中，用來保護自己、維護國家主權、反對強權的有力武器，但把國 家本身同國有企業(yè)的豁免問題混為一談是不恰當的。此外，強調用外交途徑解決涉及國家的民商事爭議的主張不利于涉 外民商事糾紛的及時解決。 2．限制豁免說。限制豁免說也稱為職能豁免說，是在 19 世紀末以后產生的。 按照這種理論， 國家的活動應

64、劃分為主權行為和非主權行為，或公法行為和私法行為。一國的主權行為在他國享有豁免，而其非主權行 為在他國則不享有豁免，具體地說，它仍然承認國家豁免是國際法上的一般原則，但也將國家不享有豁免的情況作了區(qū) 分。一個國家的行為究竟是公法行為還是私法行為，國際上沒有一個統(tǒng)一的標準。限制豁免說主張以法院地法來識別外 國國家的所謂主權行為和非主權行為。限制豁免說與國家主權原則是不相容的，把國家行為劃分為公法行為和私法行為 也是極不科學的。 （三）我國的態(tài)度。在國家豁免問題上，我國一貫堅持國家享有豁免權。我國在國家豁免問題上的態(tài)度可以歸納為： 1， 堅持國

65、家及其財產享有豁免的國際法基本原則，反對限制豁免說。 2，把國家本身的活動和國有企業(yè)的活動區(qū)分開來， 并認為國有企業(yè)是具有獨立法律人格的經濟實體，不應享有豁免。 3，堅持國家及其財產在國際民事訴訟中享有司法豁 免權，并不意味著國家不能主動表示放棄該項豁免權。 4，外國國家如無視國際法，任意侵犯我國的國家豁免權，我國 可以對該外國國家采取相應的報復措施。 5，我國到外國法院特別出庭，就其管轄權問題提出抗辨，不得視為默示接受 該外國的司法管轄。 論述題二 試述我國

66、有關涉外經濟合同之債法律適用的立法與實踐。 答：我國有關涉外經濟合同之債的法律適用，主要規(guī)定在《民法通則》 、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》、最高人 民法院《民通意見》以及大量實踐中。這些立法與實踐主要體現了以下三項原則： 第一，意思自治原則。這是我國在涉外合同的法律適用問題上的首要原則。根據現行法律和司法實踐，在運用這一原則 時，應注意以下問題： 1，關于法律選擇的方式。我國法律要求雙方協(xié)商一致的意思表示必須是明示的，拒絕承認默示 選擇法律的方式。 2，關于選擇的時間。我國法律沒有明確規(guī)定，在實踐中，從當事人訂立合同知起到法院開庭前，當 事人可隨時協(xié)議選擇應適用的法律。開庭時還不能協(xié)商一致的，由人民法院按最密切聯(lián)系來確立合同的準據法。 3，關 于法律選擇的空間范圍以及準據法的范圍。我國法律規(guī)定，當事人選擇的法律可以是中國法、港澳地區(qū)法或外國法中的 現行實體法。實踐中，我國還要求當事人選擇與合同有實際聯(lián)系的國家或法域的法律。 4，意思自治原則的限制。我國 法律規(guī)定，下列問題不適用意思自治原則：在中國境內履行的中外合