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FIDIC合同條件實用技巧——索賠條件和案例分析綜合管理 FIDIC合同的框架關系是業(yè)主、咨詢工程師、承包商之間的三位一體。 　　咨詢工程師在業(yè)主與承包商之間起著過濾器和篩子的作用，他應該在業(yè)主與承包商之間獨立地根據(jù)合同秉公決斷，即將有關的合同條款套用到發(fā)生的具體事件上，公正無倚地監(jiān)督項目實施。 　　咨詢工程師并不作為合同中的任何一方，因而為了項目實施，他有權作為中間人對業(yè)主和承包商發(fā)出指令并約束雙方，行使法律上準仲裁人的權利，業(yè)主無權影響甚至干涉咨詢工程師的決定。同時，承包商應該切記：業(yè)主為咨詢工程師所提供的服務支付薪水。在這個意義上，可以說業(yè)主又是咨詢工程師的主人。 　　作為承包商，履約過程中日常工作主要是與咨詢工程師交往，許多具體事宜在實施前需先獲其認可及推薦。要特別注意，與咨詢工程師和業(yè)主的一切往來必須采用書面形式，函件中應盡量引據(jù)合同條款及有關事實，并建立發(fā)文的簽收制度，做到有理有據(jù)。 　　中國土木工程公司在某國承建的一個公路項目系采用FIDIC合同1977年第三版，合同額為981萬美元，工期24個月，咨詢工程師來自英國一家老牌咨詢公司。 　　項目在實施過程中，遇到該國與鄰國發(fā)生爭端，鄰國單方面關閉兩國邊境，停止向這個內陸國家提供燃油，造成項目主體工程停工9個多月，為合同工期的37%強，屬于重大風險。我方依合同有關條款，據(jù)理力爭，經過一年多的艱苦交涉，最后獲得燃油危機索賠成功。索賠金額達429萬美元，是合同額的44%，并就此順延工期29個月。 　　該項目在燃油危機發(fā)生后，在與咨詢工程師及業(yè)主的索賠交涉中，經過認真研讀標書，我們主要運用了FIDIC合同以下有關條款。 　　　第2款　咨詢工程師的權利和義務 　　　　業(yè)主一般在合同特殊條款中加入限定：“對于給承包商增加額外費用、核定索賠金額、確認延長工期等將導致工程追加開支的決定，咨詢工程師必須事先報經業(yè)主批準”。中國土木工程公司承建的該項目即加列特殊條款第2.3款，增加對咨詢工程師的權力限制。所以，應該注意在努力做好咨詢工程師疏導工作的同時，切不可忽視業(yè)主在決定索賠、延長工期時的重要作用。 　　在索賠過程中，咨詢工程師多次引用此款的限定，推托無權決定對項目增加額外費用。因此，要隨時協(xié)調并處理好業(yè)主、咨詢工程師和承包商之間的三角關系 　　第12款　標書的完備性 　　這是承包商在遇到不利的外界障礙或條件時，保護自己、防范風險而經常使用的條款之一，屬FIDIC合同核心條款，是各類索賠的理論依據(jù)。在工程施工過程中，如果遇到外界條件或人為重障礙，而這些又是一個有經驗的承包商在報價和編制標書時無法合理預見到的，此時承包商可以根據(jù)該條款和第52.5款向業(yè)主提出索賠，或者要求咨詢工程師按第40.1款發(fā)出暫時停工令，追加額外費用。中國土木工程公司在項目實施中所遇燃油危機顯然是“一個有經驗的承包商無法合理預見到的”，咨詢工程師和業(yè)主對此均無異議，承認屬于“人為障礙”。 　　第13.1款　應遵照合同工作 　　該款明確規(guī)定承包商應嚴格按合同施工直至竣工，以達到咨詢工程師的滿意為標準。但是，開宗明義地將這一規(guī)定限制在“除法律或實際上做不到”的條件之下。因此，如果簽約后發(fā)生重大風險事件致使合同中途受阻，承包商可根據(jù)這一限定及第66款而解除履約。 　　燃油危機的發(fā)生，使中國土木工程公司的履約“實際上做不到”——道理很簡單：沒有燃油，無法施工。因而，我方在燃油危機中采取的策略是：要么與業(yè)主終止合同，要么使其支付令人滿意的索賠款，逼業(yè)主兩者取一，以終止合同為有力手段，促成巨額索賠。 　　第20.2款　意外風險 　　發(fā)生意外風險的同時也伴隨有創(chuàng)收機遇，如果控制和利用得好，可以爭取到對我有利的經濟索賠。該款屬FIDIC合同核心條款，應與第12款、第52.5款、第65.5款共同使用。中國土木工程公司認為這兩個國家的關系緊張構成敵對行為，由此導致的燃油危機是混亂，屬于意外風險和特殊風險，阻礙了我方正常履約，因而我方有權為此獲得業(yè)主的經濟賠償，并得到了咨詢工程師的認可和支持。這是我們索賠成功的理論基礎。 　　請注意，F(xiàn)IDIC合同1988年第四版對此做了修改，改稱“業(yè)主的風險”，明確如遇這類風險時由業(yè)主承擔經濟損失，主要是由于意外風險的說法并非十分清楚，而且容易誤解——有人可能爭辯說自然力的所有風險都可以預見，不應算做意外，所以很難檢驗。 　　第40.1款　暫時停工 　　燃油危機發(fā)生后，中國土木工程公司即一再致函咨詢工程師，要求按此款規(guī)定發(fā)出暫時停工令，以便作為經濟索賠及下步工作的法律依據(jù)。盡管該款授予咨詢工程師暫停工程進展的權力，但是，如果他出于某種目地而借口第2.3款限權拒絕下停工令，則在仲裁時仲裁人將了解當時的實際情況，確認是否發(fā)生了第20.2款的風險情形。若屬實，仲裁人即可糾正咨詢工程師的錯誤，補下停工令并具有法律效力。 　　發(fā)生重大風險事件后，對業(yè)主和承包商最經濟的解決辦法就是暫時停工，以減少雙方費用。如果這時承包商即不能施工又沒有合法停工令，勢必造成所有人員、設備和材料等耗在工地，同時不斷發(fā)生未知費用，而業(yè)主應為此承擔全部經濟損失，只能增大業(yè)主的賠償金額。 　　盡管工程師管理合同的權力可能有限，但如果所遇情形確需工程暫時停工，則為了項目本身和業(yè)主、承包商雙方的利益，咨詢工程師無疑應該發(fā)出停工令。 　　第40.2款　暫時停工超過90天 　　該項目因缺乏燃油供應，停工達270多天。在實際停工的第31天時，我方致函咨詢工程師要求繼續(xù)施工，而當時根本沒有燃油供應，復工僅是一句空話。在第90+28天后即又按此款規(guī)定提出與業(yè)主終止合同，并要求業(yè)主支付第69款業(yè)主違約項下的索賠款。 　　在交涉中應特別注意做到有理、有利、有節(jié)。由于這條公路是進出該國首都的生命線，當業(yè)主和咨詢工程師一再拒絕終止合同后，我公司提出若業(yè)主不愿終止合同，也可根據(jù)該款規(guī)定進行合同部分刪除，刪掉對我不利的已經停工超過90+28天之全部工程，將原合同視為無效合同，僅保留利潤豐厚的已有道路養(yǎng)護，因為該部分工程計價付款是采用很保守的英國點工標準。如果業(yè)主仍要求我公司實施原工程，則屬于合同翻新，雙方必須協(xié)商調高有關單價。 　　第44款　竣工期限的延長 　　延長工期對于國際承包工程至關重要：既可避免合同罰款，又可索賠延期管理費。對于正常的工期延長，承包商享有獲得補償延期管理費的合法權益。根據(jù)合同一般條款，咨詢工程師確認延長工期即有法律效力。但是，業(yè)主通常在第2.3款的特殊條款中再限制咨詢工程師的權力，包括對因延長工期而可能造成項目增加費用等，把最終的決定權掌握在業(yè)主手中。 　　如遇業(yè)主或咨詢工程師無理拒絕延期，承包商有權為此索賠趕工費。該項目原合同工期為24個月。經過交涉，迄今我方已就各類風險因素如燃油危機、罷工騷亂和業(yè)主征地延誤等，獲得咨詢工程師及業(yè)主正式書面確認延長35個月，其中燃油危機延長29個月，罷工騷亂延長2個月，業(yè)主征地延誤4個月。 　　第51.2款　書面變更令 　　該款與第1.2(3)款合用對承包商自我保護非常有用。若遇咨詢工程師對事件不給予書面確認，承包商可在7天內書面確認，而咨詢工程師對這一確認在14天內不做出書面反駁，則承包商的書面確認即被認為是咨詢工程師的指令，因為根據(jù)第1.2(3)款之規(guī)定并不局限于變更令。 　　燃油危機發(fā)生后，咨詢工程師拖而不發(fā)停工令，我方即按此條款書面確認實際停工，而咨詢工程師又根本無法否認停工的事實，從不反駁我方發(fā)函。因而根據(jù)此條款，可認為咨詢工程師已經發(fā)出暫時停工令，并成為我方引用其他合同條款進行交涉的基礎。 　　第52.5款　索賠 　　這是FIDIC合同核心條款。 　　風險出現(xiàn)的同時也就形成了索賠環(huán)境，承包商應在任何引起索賠事件發(fā)生后的28天內提出經濟索賠，并可就以下條目進行索暗： 　　1.直接費，如工費、料費、機械折舊費或機械閑置費； 　　2.管理費； 　　3.趕工費； 　　4.額外發(fā)生的工、料、機費； 　　5.延長工期及延期管理費； 　　6.資金回收(Recapmlization)，在索賠時應注意避免使用“利潤”的提法； 　　7.業(yè)主拖延支付索賠而致使承包商損失的利息； 　　8.整理索賠時發(fā)生的費用(據(jù)實報銷)；等等。 　　承包商的任何索賠都應為書面的，并注意做好現(xiàn)場日志，及時提交索賠詳單和依據(jù)。 　　中國土木工程公司在有關索賠的函件中均反復引用該款，并按月提交索賠報告及證據(jù)。在交涉索賠時應避免給人以借機敲索的印象，否則可能適得其反。索賠金額要有合同條款及事實依據(jù)，合情合理，證明承包商確有經濟損失，以爭取咨詢工程師的同情和支持。 　　第60款　驗工證書與支付 　　這是一條關鍵性條款，可以充分防范業(yè)主付款能力的風險，避免業(yè)主尋找各種借口拖延支付。但業(yè)主通常在特殊條款中取消對其付款的天數(shù)限制或將期限改為60天或90天。 　　對于前者，因屬原則問題，承包商不應接受，否則對業(yè)主付款失控。承包工程這一商務活動的核心正是付款，驗工計價資金的周轉快慢對順利實施整個項目有著直接影響。如果業(yè)豐在合同規(guī)定期限內不能按約付款，根據(jù)第69款屬嚴重違約，承包商就有提出終止合同的主動權。理論上，在終止原合同后如果業(yè)主要求承包商繼續(xù)履約，則屬合同翻新，這時就要重新議標并協(xié)商價格，屆時承包商將處于十分有力的地位。若承包商在綜合考慮各種因素后不準備與業(yè)主終止合同，也可據(jù)此條款向業(yè)主索要拖期利息。 　　中國土木工程公司在項目實施過程中，遇業(yè)主幾次拖延若干天付款，即按該款規(guī)定致函并出示證據(jù)，均獲咨詢工程師推薦，批復支付拖期利息。 　　第65.5款　特殊風險 　　應該與第12款、第20.2款、第52.5款等合用。發(fā)生這類風險后，應由業(yè)主承擔有關經濟損失，因為承包商不可能在投標時將各種重大風險折算成價格放入總標價。這種在報價時預列過多的特殊風險基金之做法，并不經濟且無疑將加大業(yè)主的項目成本。FIDIC合同條款的合理之處就在于如遇各類風險情況，業(yè)主將以索賠的形式賠償承包商因此造成的經濟損失。 　　第66款　合同中途受阻 　　當履約過程中發(fā)生雙方無法控制的任何情況，災難性地改變了簽約時的條件，這時可以抓住時機，利用該款排除重大風險，解除已簽不利合同。 　　中國土木工程公司所遇燃油危機就屬于這種情況，因而可以充分引用此款，借終止合同促成索賠，變風險事件為創(chuàng)收良機，盡可能減少承包商的風險損失。 　　第67款　爭端的解決 　　該條款對于排除重大風險具有特別意義，是承包商防范風險的主要措施之一。簽約前對于這一合同條款應該特別注意，不宜接受對我不利的仲裁條款和機構。因為一旦簽約，承包商只有履約的義務，幾乎無法否認已簽法律文件，要想擺脫困境、解除合同，只有求助于仲裁。 　　我方合同采用的是較公正的、國際通用的聯(lián)合國國際貿易UNCITRAL仲裁規(guī)則。起初，咨詢工程師的準仲裁是按線性回歸的純數(shù)學模式，根據(jù)我方燃油危機前的驗工計價總額及有關曲線，向業(yè)主推薦支付我公司175萬美元索賠款。但是，我方不接受這一準仲裁，并進而按該款提出付諸國際仲裁，同時請好國際名律師準備出庭。 　　根據(jù)該條款，仲裁人可以復查、修改并否決咨詢工程師過去的一切決定。業(yè)主這時開始懼怕仲裁敗訴，提出希望與我方友好協(xié)商解決爭端。 　　在按合同進行經濟索賠的同時，我們也認真分析了項目所在國的國情及其對華關系，配合加強外交活動，依靠我國駐該國使館、經參處的全力支持和幫助，中國土木工程公司最后共拿回429萬美元燃油危機索賠款。比咨詢工程師的推薦多拿回254萬美元，由此可見仲裁條款的重要性。 　　第69款　業(yè)主的違約 　　承包商對此款規(guī)定的業(yè)主違約行為應了如指掌，時刻掌握主動權。因為簽約后必須雙方共同遵守履行，不能只是對承包商單方加以限制。在業(yè)主違約造成終止合同后，雙方仍可以自由協(xié)商有關承包商恢復工作、繼續(xù)實施原合同的問題，這時已形成對承包商十分有利的合同翻新條件。 　　終止合同是一個重要的法律問題，除了合同條件本身之外，還要仔細審查合同法并分析各種相關因素，尤其是分析項目所在國的有關情況，以確定終止合同對雙方的影響。 　　強調咨詢工程師的重要作用及做好其疏導工作，并非意味著一切唯命是從，要掌握柔中有剛，原則問題上可以按合同據(jù)理力爭的絕對不能讓步。有一次在與咨詢工程師交涉索賠金額時，我方復函根據(jù)合同條款和事實毫不退讓。當時回國休假的咨詢主管工程師甚至從英國打長途電話與我爭辯，試圖維護其錯誤立場，但我們并沒有做出任何讓步。 　　國際承包項目的合同管理及實施是一個復雜的系統(tǒng)工程，涉及政治、外交、管理、氣候、材料設備、財務監(jiān)控、現(xiàn)場環(huán)境和人際關系等多種因素。在CPM圖中對于關鍵項、點如果管理控制得當，運用合同有關條款妥善處理風險，把握機遇，變某些風險因素為效益機遇，應能達到預期的最佳目標。