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第九章國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議解決 第一節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議解決概述 一 國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議的概念和特征1 概念外國投資者在東道國進(jìn)行國際投資過程中發(fā)生的各類經(jīng)濟(jì)爭議 2 特征 爭議主體 東道國 外國投資者 本國國民 法律事實(shí)的發(fā)生 有爭議事實(shí) 適用法律 依據(jù)各國國際私法的一般原則 爭議解決方式 司法方法 非司法方法 二 國際經(jīng)濟(jì)爭議的解決方式1 司法方法 國際經(jīng)濟(jì)訴訟 2 非司法方法 即通過法院以外的方式解決爭議的方法 如協(xié)商 調(diào)解 國際經(jīng)濟(jì)仲裁 從傳統(tǒng)上看 這種方法又稱選擇性解決爭議的方法即ADR解決方式 前提是當(dāng)事人之間達(dá)成了通過ADR解決爭議的協(xié)議 ADR實(shí)踐中的兩種看法 一種 除訴訟以外的其他各種方法的總稱 包括仲裁 第二種 不包括訴訟和仲裁方式 三 國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議解決適用的法律1 實(shí)體法 依各國國際私法 準(zhǔn)據(jù)法 來確定 2 程序法 依訴訟地法院程序法 第二節(jié)選擇性解決爭議的方法 一 概念A(yù)DR所替代的是除司法訴訟和仲裁以外的解決爭議的各種方法的總稱 二 主要表現(xiàn)形式1 當(dāng)事人自主協(xié)商談判2 共同選擇第三者調(diào)解3 模擬法庭 三 法律特征1 當(dāng)事人之間達(dá)成自愿的解決爭議的方法 2 通過ADR達(dá)成的解決爭議的方案無法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力 3 ADR既可單獨(dú)使用 也可是郁郁訴訟程序和仲裁程序中 四 ADR在中國的應(yīng)用1987年北京調(diào)解中心成立20世紀(jì)70年代末 聯(lián)合調(diào)解 第三節(jié)國際民事訴訟 一 國際商事爭議訴訟案件管轄權(quán)1 確立原則屬人管轄 屬地管轄 協(xié)議管轄 專屬管轄2 平行訴訟雙方當(dāng)事人分別就合同爭議在不同國家法院起訴并被受理 解決方法 選擇第三方法院的條款避免通過國際公約解決采用雙邊司法協(xié)助條約 二 國際商事案件的訴訟程序大陸法系 審問式英美法系 對抗式三 解決爭議適用的法律規(guī)則當(dāng)事人共同選擇適用的法律當(dāng)事人為選擇或選擇不明 依國際私法的沖突法規(guī)則規(guī)定四 外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行依國際公約 國際禮讓 互相承認(rèn)與執(zhí)行對方法院的判決 五 我國法院涉外案件的處理 1 管轄 專屬管轄 協(xié)議管轄 級別管轄2 適用法律 專屬管轄 我國法律當(dāng)事人選擇適用法律 選擇不明或?yàn)檫x擇則適用密切聯(lián)系原則選擇適用法律 選擇適用法律不得違背我國法律基本原則和社會公共利益 3 對外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行依我國締結(jié)或參加的國際條約規(guī)定 按照互惠原則 不得違反我國法律基本原則 國家主權(quán)安全 公共利益 第四節(jié)國際商事仲裁 一 國際商事仲裁概述1 概念凡是仲裁協(xié)議一方或雙方為外國人 無國籍人或其他外國企業(yè)或是他 或者當(dāng)事人住所或營業(yè)地處不同國家 或仲裁地點(diǎn)位于境外 或仲裁涉及的法律事實(shí)發(fā)生于國外 或爭議標(biāo)的位于境外者 均可視為國際商事仲裁 特征 自由解決爭議的方法 具有較大的靈活性 仲裁裁決具有判決相同的效力 2 國際商事仲裁的種類 依主體法律地位不同 分不同國家國民間商事仲裁與國家與他國國民間的商事仲裁依仲裁機(jī)構(gòu)特點(diǎn) 分臨時仲裁機(jī)構(gòu)和常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)依當(dāng)事人人數(shù) 分雙方仲裁和多方仲裁3 調(diào)整國際商事仲裁的法律規(guī)則國際立法 紐約公約 國內(nèi)仲裁立法我國 仲裁法 民事訴訟法 二 仲裁協(xié)議1 仲裁協(xié)議指在合同中訂立仲裁條款或以其它書面形式在糾紛發(fā)生前后達(dá)成的提交仲裁解決爭議的協(xié)議 包括仲裁條款和仲裁協(xié)議書兩種形式 特征 獨(dú)立性 即主合同無效 仲裁條款仍有效 仲裁機(jī)構(gòu)行使管轄權(quán)的依據(jù) 排除法院司法管轄權(quán) 確定仲裁事項(xiàng)的范圍2 形式要求合同中的仲裁條款 仲裁協(xié)議書3 仲裁協(xié)議的效力和作用 真實(shí)意思表示 當(dāng)事人合法資格 協(xié)議內(nèi)容合法 協(xié)議形式合法 三 仲裁機(jī)構(gòu)及其管轄權(quán)仲裁庭組成 獨(dú)任仲裁庭 三位仲裁員組成的仲裁庭仲裁庭的管轄權(quán) 仲裁庭有權(quán)對仲裁協(xié)議的有效性及其管轄權(quán)作出決定 四 仲裁程序一般規(guī)則1 仲裁程序內(nèi)容 仲裁申請 仲裁案件的受理與答辯 仲裁庭的組成 開庭審理 裁決 與申請撤消 2 仲裁規(guī)則及其適用 具有選擇性 當(dāng)事人可以選擇特點(diǎn)的規(guī)則 不得與應(yīng)當(dāng)適用的仲裁法相沖突 3 仲裁裁決的效力仲裁裁決具有法律的拘束力4 仲裁裁決的撤銷 仲裁協(xié)議無效 仲裁程序不當(dāng) 仲裁庭越權(quán) 仲裁庭組成不當(dāng) 五 仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行1 1958年 關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約 2 我國的規(guī)定 民事訴訟法 的規(guī)定 我國對公約的保留3 我國香港與內(nèi)地之間執(zhí)行仲裁裁決的安排 1999 安排 第五節(jié)世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制 一 基本程序1 磋商WTO締約方可以將貿(mào)易爭端通知WTO爭端解決機(jī)構(gòu) 與它方進(jìn)行磋商 被訴方在10日內(nèi)給予答復(fù) 30日內(nèi)開始磋商 磋商期間不超過60日 以上任何一個期間超出 磋商程序即告停止 2 斡旋 調(diào)停 調(diào)解 斡旋 調(diào)停 調(diào)解事借助第三人解決貿(mào)易爭端的方式 不是爭端解決必經(jīng)程序 3 仲裁 仲裁不是WTO爭端解決機(jī)制中的必經(jīng)程序 當(dāng)事人可以選擇仲裁員通過仲裁解決貿(mào)易爭端 4 專家組程序 1 設(shè)立專家組設(shè)立專家組是爭端解決機(jī)制的必經(jīng)程序 起訴方提出設(shè)立專家組 締約方不是一致反對 專家組應(yīng)當(dāng)成立 在爭端解決機(jī)構(gòu)作出決議的30天內(nèi)成立 2 專家組審理 專家組可以書面審理 也可以采取庭審方式 專家組審理期間不超過專家組組成后60日 特殊情況下可展期至9個月 經(jīng)起訴方請求可以中止審理 整個審期不超過12個月 3 專家組報(bào)告通過 專家組向爭端解決機(jī)構(gòu)提交報(bào)告 在專家組報(bào)告散發(fā)60日內(nèi) 爭端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出決議 只要爭端解決機(jī)構(gòu)不是一致反對 報(bào)告通過 5 上訴程序 上訴程序是爭端解決機(jī)制的必經(jīng)程序 爭端解決機(jī)構(gòu)設(shè)立7人常設(shè)上訴機(jī)構(gòu) 由三人組成具體的上訴機(jī)構(gòu) 上訴只涉及法律問題 第三方只能提出書面陳述 上訴審限一般為60天 最多不超過90天 上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告只要不是機(jī)構(gòu)一致反對 即告通過 6 執(zhí)行程序 敗訴方應(yīng)當(dāng)在報(bào)告通過的30日內(nèi)或合理的期限內(nèi)自動履行裁定 關(guān)于履行期限可以協(xié)商 7 補(bǔ)償與減讓中止 在20日內(nèi) 各方可以就補(bǔ)償實(shí)現(xiàn)達(dá)成協(xié)議 其后勝訴方可以向WTO請求中止減讓或其他義務(wù) 中止減讓請求應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)通過 勝訴方報(bào)復(fù)應(yīng)當(dāng)在收到損失的范圍內(nèi) 爭端解決機(jī)制的特點(diǎn) 強(qiáng)制管轄解決爭端的統(tǒng)一性解決爭端強(qiáng)制時限執(zhí)行得到強(qiáng)化發(fā)展有中國家優(yōu)惠 討論 WTO爭議解決機(jī)制 一 WTO爭議解決程序1 磋商程序收到磋商請求的一方應(yīng)在10日內(nèi)進(jìn)行磋商2 司法程序收到磋商請求的一方自收到請求之日起10日內(nèi)未答復(fù) 或此后30日內(nèi)或雙方約定的期限內(nèi)為進(jìn)行磋商 或60日內(nèi)通過磋商為解決爭議 提出申訴的一方有權(quán)請求DSB設(shè)立專家小組解決爭議專家小組 3 5人 報(bào)告應(yīng)在專家小組成立后6個額月內(nèi)提出 專家報(bào)告應(yīng)在分發(fā)后60天內(nèi)進(jìn)行評審?fù)ㄟ^ 除非某一締約方聲稱提出上訴 或DSB一致覺得不采納此報(bào)告 3 上訴程序上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告應(yīng)在30天內(nèi)進(jìn)行評審?fù)ㄟ^ 由爭議各方無條件接受 除非DSB一致覺得不采納此報(bào)告 4 仲裁程序敗訴方在合理時間內(nèi)對世貿(mào)規(guī)則不符措施糾正情況下 勝訴方可以對其采取的中止減讓或賠償?shù)葓?bào)復(fù)性措施所涉及的合理金額問題提交仲裁 執(zhí)行DSB已經(jīng)通過的專家組或上訴機(jī)構(gòu)裁定的合理期限為 敗訴方提出期限 爭議雙方在專家組和上速騰報(bào)告通過后45天內(nèi)共同約定期限 仲裁員在92天內(nèi)決定期限 二 執(zhí)行監(jiān)督程序 DSB對專家組合上書機(jī)構(gòu)報(bào)告的建議和裁定的執(zhí)行情況實(shí)行監(jiān)督 對于敗訴成員在合理期限內(nèi)對與WTO相關(guān)協(xié)議或者規(guī)則不符的法律或所實(shí)施的措施作出的修正 修正后的法律或措施是否符合 DSB對其履行監(jiān)督職責(zé) 三 WTO爭議解決機(jī)制的特點(diǎn) 1 實(shí)行統(tǒng)一的爭議解決機(jī)制 2 建立專門的爭議解決機(jī)構(gòu) DSB 3 采用自動通過的決策程序 非經(jīng)一致反對 報(bào)告即為通過 4 增加對專家組和上訴機(jī)構(gòu)建議和裁定執(zhí)行的監(jiān)督程序 1 ADR是當(dāng)事人之間自愿作出的解決他們之間爭議的安排 這種安排必須要有第三者的參與 2 根據(jù)協(xié)議管轄原則 國際商事貿(mào)易中的當(dāng)事人在任何情況下都可以通過事先訂立協(xié)議來選擇爭議受理法院 3 按照各國有關(guān)的立法與實(shí)踐以及國際私法的一般原則 一般允許當(dāng)事人共同選擇解決爭議應(yīng)當(dāng)適用的法律 4 根據(jù)國際法上關(guān)于主權(quán)國家及其管轄范圍的一般原則 一國法院作出的判決 僅在該國境內(nèi)有效 而外國法院在任何情況下都沒有承認(rèn)與執(zhí)行他國法院判決的義務(wù) 5 仲裁協(xié)議是使某一特定的仲裁機(jī)構(gòu)取得對協(xié)議項(xiàng)下的案件的管轄權(quán)的依據(jù) 同時也是排除法院對該特定案件實(shí)施管轄的主要的抗辯理由 6 在國際商事仲裁立法與實(shí)踐上 法院和仲裁庭均有權(quán)對某一特定仲裁協(xié)議的有效性作出認(rèn)定 7 當(dāng)仲裁條款是主合同的一個條款時 如果主合同為無效合同 該合同中的仲裁條款隨之無效 8 在國際商事仲裁實(shí)踐上 不存在由兩名仲裁員組成仲裁庭的情況 要么是一位仲裁員組成的獨(dú)任仲裁庭 要么是由三人或三人以上仲裁員組成的仲裁庭 9 根據(jù)我國法律規(guī)定 具有8年法官經(jīng)驗(yàn)的人有資格成為仲裁員 包括現(xiàn)任法官 第六節(jié)一國與他國國民經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議解決 一 概述世界銀行倡導(dǎo)的解決國際投資爭議重要方式 通過1965年通過的 解決一國與他國國民間投資爭議的公約 成立解決投資爭議的國際中心 通過仲裁或調(diào)解 解決締約國與另一締約國國民間的投資爭議 仲裁 二 仲裁協(xié)議 1 概念仲裁協(xié)議是指在當(dāng)事人發(fā)生爭議以前或以后 當(dāng)事人將爭議提交第三人裁決 并服從裁決的協(xié)議 2 仲裁協(xié)議的作用 1 授權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)對案件具有管轄權(quán) 2 約束當(dāng)事人不得尋求仲裁以外的爭端解決方式 3 排除法院對案件的管轄權(quán) 4 仲裁協(xié)議的效力 1 仲裁協(xié)議的獨(dú)立性退出條約以前的爭議取消投資協(xié)議的爭議 2 仲裁協(xié)議的排他性仲裁無需用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)排除外交保護(hù) 三 仲裁程序 1 指定仲裁員2 仲裁管轄權(quán)異議3 仲裁裁決作成 四 仲裁法律適用 當(dāng)事人意思自治 根據(jù)沖突法適用可適用的法律 適用善意 公平原則和國際慣例 五 裁決執(zhí)行 1 裁決通過紐約公約可以在締約國得到承認(rèn)和執(zhí)行 各國一般只對對管轄權(quán) 仲裁程序進(jìn)行審查 各國對于仲裁員營私舞弊 仲裁裁決沒有說明理由等事項(xiàng)進(jìn)行審查 各國對于裁決執(zhí)行可以有公共秩序保留和對等互惠的例外