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案 例（一） 摘要：實際履行中雙方的自愿行為變更了合同的約定應該以實際履行確定雙方的權利義務。FOB方式的買賣合同，運費應該由外方承擔。沒有參與調解的第三方不受調解協(xié)議的約束。 案由：買賣合同糾紛 二、承辦律師：山東眾成仁和（萊蕪）律師事務所亓桂鳳律師 三、當事人 被告：萊蕪某紡織服飾有限公司 四、對方當事人： 原告：上海某進出口有限公司 第三人：上海某紡織品有限公司 五、原告的訴訟請求： 1、賠償原告被外方客戶扣款損失人民幣638946元； 2、賠償原告空運費損失人民幣492465元。 六、接受委托后，代理律師工作： 接到訴狀和應訴通知后，當即確定應訴方案。問題的焦點在萊蕪公司是否構成違約?如主張不構成違約，應該從合同約定和實際履行兩個角度突破，側面抓對方對我方有利的觀點。有書面合同，合同約定是不變的，更重要的是要從實際履行尋求證據(jù)。因為案件事實發(fā)生已近兩年，承辦律師為尋求和發(fā)掘證據(jù)花費了整整兩天的時間審查了所有與該案有關的材料，提煉出對當事人有利的證據(jù)，并形成邏輯清晰的書面答辯意見和觀點鮮明的代理意見。該案在一年半的時間內， 上海法院組織七次開庭。 七、律師的答辯意見： 第一:原告與美國公司是何種法律關系不影響原、被告法律關系的獨立性。（詳略） 第二、原告已經(jīng)自認合同約定的交貨時間是不確定的。具體表現(xiàn)在： ①原告在起訴狀中訴爭合同存在交期上的爭議，即交期不確定。 ②原告單方認為2009年1月8日被告通過郵箱發(fā)給第三人的生產(chǎn)計劃是加工產(chǎn)品的交貨時間，恰恰說明，原告本人也不認可合同約定的交貨時間。確切地說，原告認同合同對交貨時間的約定是不明確的。 第三、合同在交期上約定不明確，被告不存在交期上的違約。（詳略） 第四、原告認為被告扣貨不發(fā)，是違背事實的。（詳略） 第五、原告無任何損失，不存在賠償?shù)那疤帷＃ㄔ斅裕? 第六、原告與美國公司約定的運輸方式是FOB，運費應該由外方承擔，原告不存在運費損失。 綜上，請法庭依法駁回原告的訴訟請求。 八、原告提供的證據(jù)： 1代理出口協(xié)議書。2購銷合同。3、（2010）滬東證字第10953號公證書。4出貨證明。5付款憑證。6上海某某國際貨物運輸代理有限公司出具的的證明一份，貨物運輸協(xié)議4份，收款聯(lián)一份，被告發(fā)給原告的裝箱單9張、出口貨物進倉單4張、提單四張及相應的及相應的翻譯件4張、發(fā)票4張及相應的翻譯件4張。7（2010）滬東證經(jīng)字第10954號公證書。8美國某公司給被告的公函。9 2009年3月26日發(fā)給被告的公函。10美國某公司與美國另一公司在美國法院主持下達成的調解文書及公證認證翻譯件。 11美國公司之間的協(xié)議暨及調解書已經(jīng)履行完畢的聲明。12 美國某公司的委托書。13美國某公司與原告簽訂的外貿合同。14貨運公司證明一份及客戶回單五頁。15貨款結算備忘錄。16解聘通知書。17公證書。18匯率中間價公告 九、被告提供的證據(jù)1往來郵件公證書.2會議紀要、3驗貨報告、4退貨明細。 十、代理律師發(fā)表的代理意見 ： 第一、本案中原告、被告、第三人和美國AP公司相互之間是何種關系，不影響原、被告法律關系的獨立性，僅從程序上將，原告僅有權就自身的損失向被告主張權利，無權代理他人起訴。 ⑴依據(jù)合同的相對性，僅僅在原、被告之間互相享有權利和彼此承擔義務。 （略） ⑵原告代理美國AP公司起訴缺乏事實和法律依據(jù)。（略） 第二、被告在履行合同過程中不構成違約，原告主張的違約損失與被告無關。 ⑴合同約定的交貨時間不明確，具體表現(xiàn)在以下幾點。 ①從合同約定而言，......合同約定的出廠時間是不確定的。 ②原告在訴狀中認可合同存在交期上的爭議， ......。 ③原告認為被告發(fā)給原告的生產(chǎn)計劃為交貨時間也說明原告否認合同約定的交貨時間?！C實原告再次否認合同約定的交貨時間。 ⑵與交貨時間密不可分的“交貨地點”在合同中沒有作明確約定。 0811G06-02、0811G06-01兩份合同交貨地點的約定是 “憑通知”。其他幾份合同也沒有做出明確的約定，……. 在交貨時間地點均不明確的前提下，美太公司的通知義務就是被告履行合同的依據(jù)。 ⑶合同應該如何履行？ 對于這一問題原被告沒有爭議……就是應該有第三人通知發(fā)貨。而第三人的通知就是“進倉通知”。該通知應該載明貨運的具體地點、船次、提單號、進倉編號、進倉時間和發(fā)運貨物的數(shù)量，就如原告證據(jù)九-“進倉通知”。但是，第三人沒有履行通知被告發(fā)貨的義務，……. 試問：在沒有“進倉通知”的前提下，被告將貨物發(fā)往何方？難道要被告將貨物扔進黃浦江不成？顯而易見，如果原告對外方構成遲延交貨，過錯方是第三人！原告應該追究第三人的責任！ ⑷對于交貨時間和交貨地點約定不明的情況下，依據(jù)合同法原理，被告有權在被告所在地隨時履行交貨義務…..被告根本不構成違約。 第三、原告根本沒有任何損失。（略） 第四、A-P公司是否有損失，以及應該由誰承擔。 ⑴原告提供的證據(jù)同樣不能有效證實A-P公司支付了空運費和被外方客戶扣款。況且原告與外方的交易方式是FOB......。 ⑵原告提供的證據(jù)十是由經(jīng)認證的調解書（共10頁，其中調解書六頁，公證書四頁）、和解與免除協(xié)議（共三頁、但是無雙方簽字）、送達證明（有簽字、未認證）、退賠細目（無雙方簽字、與調解書無關聯(lián)性）組成的。詐一看，A-P公司是因為被告違約而遭受了賠償，但是，調解書確定的是欠款，且欠款的形成是在2009年2月1日之前.而退賠細目載明客戶要求的交貨時間晚于2009年2月1日，即便交期逾期，也只能在逾期后構成賠償，不會在交期前形成賠款。因此，原告提供的證據(jù)十是不能證實A-P公司因本案訴爭事實而遭受索賠。原告提供的該證據(jù)純粹是原告自己“組合的證據(jù)”。 ⑶從原告角度分析免責協(xié)議的效力，......。 第五、2009年3月雙方簽訂的最終協(xié)議是否有效？ （略） 第六、原告認為被告扣貨不發(fā)的觀點不能成立。 （略） 綜上，原告的訴訟請求缺乏事實依據(jù)，應依法駁回，由于原告濫用訴權給被告造成的損失原告將另行主張。 十一、案件結果： 一審法院認定了承辦律師的的兩個主要觀點：⑴原告不存在損失的觀點和⑵原告與外方的交易方式是FOB，運費應該有外方承擔的觀點。裁決如下： 1、被告賠付原告空運費損失21857.33美元； 2、駁回原告的其他訴求。 本案為當事人贏得了100多萬元的利益。 十二、辦案體會 何為細節(jié)決定成敗，在本案中得到了充分體現(xiàn)。正是因為承辦律師對本方證據(jù)的挖掘和對對方若干證據(jù)一絲不茍的分析決定了案件的結果。