《監(jiān)理工程師考試 工程建設(shè)合同管理精講班講義(打》由會員分享，可在線閱讀，更多相關(guān)《監(jiān)理工程師考試 工程建設(shè)合同管理精講班講義(打（171頁珍藏版）》請?jiān)谘b配圖網(wǎng)上搜索。

1、 工程建設(shè)合同管理精講班講義 前 言 一、近幾年考題分布 為什么要進(jìn)行近幾年考題分布統(tǒng)計(jì)分析呢？需要從以下四個(gè)方面回答這個(gè)問題： 1. 我們是應(yīng)試學(xué)習(xí)，也就是說我們學(xué)習(xí)的目的為了考試，而其它目的可能是次要的，或者是不必要的； 2. 歷年的考題是有規(guī)律可循的，通過對考題分?jǐn)?shù)和考點(diǎn)分布的分析，為我們復(fù)習(xí)提供指導(dǎo)性的方向； 3. 在明確了上述兩個(gè)問題后，我們需要研究復(fù)習(xí)所采用的方法，方法應(yīng)該是因人而異的，但是也有一些共性的方法，在后面的課程中我們一起探討一些方法，以提高我們復(fù)習(xí)的效率； 4. 在考題分?jǐn)?shù)、考點(diǎn)分布的分析和采用的復(fù)習(xí)方法有機(jī)結(jié)合的基礎(chǔ)上，還需要探討考題的特點(diǎn)，進(jìn)一步

2、提高閱讀教材的效率。 章目 各章分?jǐn)?shù) 與比例 1 （14）12.7% 2 （20）18.1% 3 （10）9% 4 （10）10% 5 (4)4% 6 (26)23.6% 7 4 8 (16)14.5% 9 (6)5.5% 各節(jié)分?jǐn)?shù)分布見附件 舉例： 考綱：了解合同的公正與鑒證 2007年考題： 6. 甲乙雙方簽訂的施工合同，經(jīng)過了公證機(jī)關(guān)的公證。當(dāng)雙方發(fā)生合同糾紛，人民法院審理該合同糾紛時(shí)，應(yīng)認(rèn)定經(jīng)過公證的合同( )。 A. 在任何情況下都可以直接作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù) B. 直接具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力 C. 一

3、定是不可撤銷的合同 D. 若有相反證據(jù)足以推翻時(shí)，不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù) 【答案】D 【解題思路】按照《民事訴訟法》的規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。對于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)過公證后，文書還有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。 2008年考題： 3．建設(shè)工程合同的公證和鑒證，在法律上的相同之處是( )。 A．性質(zhì)相同，都是國家行政機(jī)關(guān)對工程合同按照法定程序進(jìn)行審查 B．效力相同，即經(jīng)過法定程序公證和鑒證的合同可以作為人民法院認(rèn)定事實(shí)的依據(jù) C．適用范圍相同，即在國內(nèi)國外均可采用鑒證和

4、公證任何一種合同審查方式 D．申請?jiān)瓌t相同，都是合同當(dāng)事人自愿決定是否進(jìn)行合同的鑒證和公證 【答案】D 【解題思路】合同公證與鑒證，除另有規(guī)定外，都實(shí)行自愿申請?jiān)瓌t；合同鑒證與公證的內(nèi)容和范圍相同；合同鑒證與公證的目的都是為了證明合同的合法性與真實(shí)性。 2009年考題： 52．公證與鑒證的區(qū)別包括( )。 A．合同公證和鑒證所依據(jù)的法規(guī)不同 B．公證或鑒證的合同在訴訟中的法律證據(jù)效力不同 C．公證或鑒證過的合同法律效力適用范圍不同 D．合同公證具有強(qiáng)制性，鑒證貫徹自愿原則 E．公證僅限于合同，鑒證除合同外還可包括證明材料的真實(shí)性 【答案】ABC

5、 【解題思路】合同公證與鑒證的區(qū)別 1）合同公證與鑒證的性質(zhì)不同 合同鑒證是工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)《合同鑒證辦法》行使的行政管理行為。而合同公證則是司法行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下的公證機(jī)關(guān)依據(jù)《公證暫行條例》行使公證權(quán)所作出的司法行政行為。 2）合同公證與鑒證的效力不同 經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。對于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)過公證后，文書還有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。而經(jīng)過鑒證的合同則沒有這樣的效力，在訴訟中

6、仍需要對合同進(jìn)行質(zhì)證，人民法院應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，審查確定其效力。 3）合同公證與鑒證的適應(yīng)范圍不同 公證作為司法行政行為，按照國際慣例，在我國域內(nèi)和域外都有法律效力。而鑒證作為行政管理行為，其效力只能限于我國國內(nèi)。 2011年考題： 6．下列關(guān)于合同公證的說法中，正確的是( )。 A．合同公證只能確認(rèn)合同的真實(shí)性 B．合同公證由工商行政管理機(jī)關(guān)作出 C．合同公證的效力只能限于國內(nèi) D．經(jīng)公證的合同，法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同 【答案】D 【解題思路】經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過鑒證的

7、合同。 二、復(fù)習(xí)過程的準(zhǔn)備工作（方法與技術(shù)） 考慮到考生大部分是工程建設(shè)領(lǐng)域的骨干，幾乎沒有時(shí)間或難于擠出時(shí)間復(fù)習(xí)，作者認(rèn)為為了提高復(fù)習(xí)的效率，應(yīng)認(rèn)真體會考綱的要求，在研究考綱要求的前提下，應(yīng)重點(diǎn)閱讀教材的相關(guān)內(nèi)容，并參考近幾年的考試題目，分析考試題目的類型（或者出題的方式）和考核的知識點(diǎn)，統(tǒng)計(jì)考試分?jǐn)?shù)，以分配考生復(fù)習(xí)的精力和時(shí)間。在過去的十幾年執(zhí)業(yè)資格培訓(xùn)實(shí)踐過程中，通過與眾多考生的交流，總結(jié)了一些體會，與諸位考生分享。 從報(bào)名考試到獲得一級建造師執(zhí)業(yè)資格證書過程可以認(rèn)為就是一個(gè)項(xiàng)目過程，我建議應(yīng)該按照項(xiàng)目管理的要求運(yùn)作這個(gè)考試項(xiàng)目。項(xiàng)目管理的第一步就是制定項(xiàng)目目標(biāo)并分解項(xiàng)目目標(biāo)，

8、考試項(xiàng)目的目標(biāo)就是各個(gè)科目的擬獲得的分?jǐn)?shù)，各科考試滿分不一樣，我們這里所說的本課程預(yù)計(jì)的目標(biāo)（分?jǐn)?shù)）不是滿分，應(yīng)該是介于100%和60%之間的分?jǐn)?shù)；獲得60%的分?jǐn)?shù)就通過了考試，因此“60%”就是項(xiàng)目最低目標(biāo)，當(dāng)然考慮的風(fēng)險(xiǎn)等因素，我們必須加大一些保險(xiǎn)系數(shù)，各位考生可以根據(jù)自己的特點(diǎn)將目標(biāo)定為70%或80%等；然后，分解目標(biāo)，通過分析歷年的考題，考試分?jǐn)?shù)的分布是有規(guī)律可尋的，因此，考生可以根據(jù)自己的實(shí)際情況，結(jié)合分?jǐn)?shù)的分布制定自己的本課程預(yù)計(jì)的目標(biāo)（分?jǐn)?shù)），進(jìn)一步按照項(xiàng)目結(jié)構(gòu)分解的方法，分解各章、各節(jié)的預(yù)計(jì)目標(biāo)（分?jǐn)?shù)）；為什么還要根據(jù)自己的實(shí)際情況呢？主要考慮到每一位考生的知識背景不一樣，學(xué)習(xí)

9、方法與特長不一樣，在設(shè)置各個(gè)子目標(biāo)時(shí)進(jìn)行取舍。 通過上述分?jǐn)?shù)的統(tǒng)計(jì)，可以認(rèn)為本課程的考試分?jǐn)?shù)的分布是有規(guī)律可尋的，因此，考生可以根據(jù)自己的實(shí)際情況，結(jié)合分?jǐn)?shù)的分布制定自己的本課程預(yù)計(jì)的目標(biāo)（分?jǐn)?shù)），進(jìn)一步按照項(xiàng)目結(jié)構(gòu)分解的方法，分解各章、各節(jié)的預(yù)計(jì)目標(biāo)（分?jǐn)?shù)）。 考試項(xiàng)目目標(biāo)結(jié)構(gòu)圖完成后，我們再仔細(xì)閱讀歷年的考試題目，體會歷年的考試題目在各個(gè)子目標(biāo)覆蓋的知識范圍內(nèi)經(jīng)?？己四男﹥?nèi)容，以及如何考核，由此安排我們的措施計(jì)劃，真正做到有的放矢，盡可能地節(jié)省復(fù)習(xí)精力。 2.風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)+木桶理論 （1）風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù) 風(fēng)險(xiǎn)管理是為了達(dá)到一個(gè)組織的既定目標(biāo)，而對組織所承擔(dān)的各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理的系統(tǒng)過

10、程，其采取的方法應(yīng)符合公眾利益、人身安全、環(huán)境保護(hù)以及有關(guān)法規(guī)的要求。風(fēng)險(xiǎn)管理包括策劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)和控制等方面的工作。 風(fēng)險(xiǎn)管理過程包括項(xiàng)目實(shí)施全過程的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)識別、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)評估、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)響應(yīng)和項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)控制。作為考試項(xiàng)目，可能的風(fēng)險(xiǎn)因素不是那么多，無需系統(tǒng)、全面地貫徹風(fēng)險(xiǎn)管理全過程，重點(diǎn)在于風(fēng)險(xiǎn)識別與風(fēng)險(xiǎn)響應(yīng)。實(shí)際上，在我們定義目標(biāo)和計(jì)劃安排時(shí)，就已經(jīng)感覺到存在風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵在于確定風(fēng)險(xiǎn)因素，并用文字記錄項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)因素，即形成風(fēng)險(xiǎn)識別報(bào)告；下一步可以簡單地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評級；另一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)是風(fēng)險(xiǎn)響應(yīng)，風(fēng)險(xiǎn)響應(yīng)就是制定風(fēng)險(xiǎn)對策，常用的風(fēng)險(xiǎn)對策包括風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避、減輕、自留、轉(zhuǎn)移及其組合等策略，我們可以利用

11、的對策可能有規(guī)避、減輕、自留，考生可以將識別的風(fēng)險(xiǎn)因素一一制定風(fēng)險(xiǎn)對策，這也是因人而異的；在實(shí)施我們的考試項(xiàng)目的過程中，這些對策可能會變化，因此還要關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)管理的最后一個(gè)環(huán)節(jié)——風(fēng)險(xiǎn)控制。 （2）木桶理論 木桶原理又稱短板理論，木桶短板管理理論，所謂“木桶理論”也即“木桶定律”，其核心內(nèi)容為：一只木桶盛水的多少，并不取決于桶壁上最高的那塊木塊，而恰恰取決于桶壁上最短的那塊。根據(jù)這一核心內(nèi)容，“木桶理論”還有兩個(gè)推論：其一，只有桶壁上的所有木板都足夠高，那木桶才能盛滿水。其二，只要這個(gè)木桶里有一塊不夠高度，木桶里的水就不可能是滿的。 木桶原理是由美國管理學(xué)家彼得提出的。說的是由多塊木

12、板構(gòu)成的木桶，其價(jià)值在于其盛水量的多少，但決定木桶盛水量多少的關(guān)鍵因素不是其最長的板塊，而是其最短的板塊。這就是說任何一個(gè)組織，可能面臨的一個(gè)共同問題，即構(gòu)成組織的各個(gè)部分往往是優(yōu)劣不齊的，而劣勢部分往往決定整個(gè)組織的水平。 針對我們進(jìn)行的考試項(xiàng)目，在定義目標(biāo)、安排計(jì)劃時(shí)，不可能將各個(gè)科目、各個(gè)章節(jié)設(shè)置同一水平，也就是說組成木桶的木塊都一樣高，但是，木桶理論提醒我們，組成木桶最短的木塊必須達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)要求的最低水平，否則，由于“最短的木塊”導(dǎo)致考試項(xiàng)目實(shí)施的失敗。 木桶理論進(jìn)一步提醒我們，考試項(xiàng)目的實(shí)施還要兼顧各個(gè)科目的集成。 價(jià)值工程（Value Engineering，VE）是以提高

13、產(chǎn)品或作業(yè)價(jià)值為目的，通過有組織的創(chuàng)造性工作，尋求用最低的壽命周期成本，可靠地實(shí)現(xiàn)使用者所需功能的一種管理技術(shù)。價(jià)值工程中所述的“價(jià)值”，是指作為某種產(chǎn)品（或作業(yè)）所具有的功能與獲得該功能的全部費(fèi)用的比值。 作為我們進(jìn)行的考試項(xiàng)目，各個(gè)科目的功能是標(biāo)準(zhǔn)化的，即達(dá)到各個(gè)科目滿分的60%就是標(biāo)準(zhǔn)要求的最低功能。當(dāng)然，我們在定義目標(biāo)和安排計(jì)劃時(shí)不能按照標(biāo)準(zhǔn)要求的最低功能作為考生的“項(xiàng)目目標(biāo)”，但是，也沒有必要將標(biāo)準(zhǔn)要求的最高功能作為考生的“項(xiàng)目目標(biāo)”，因此，“項(xiàng)目目標(biāo)”設(shè)置的適度是很關(guān)鍵的，也是因人而異的。 那么如何提高考試項(xiàng)目的價(jià)值呢？我認(rèn)為“項(xiàng)目目標(biāo)”是關(guān)鍵，復(fù)習(xí)的方法也是很重要的，方法不能

14、放之四海而皆準(zhǔn)，但有一點(diǎn)是肯定的，即題海戰(zhàn)術(shù)是不可取的。我推薦一種方法： 1． 考試 ? 項(xiàng)目的成果 ? 過程方法： 參加培訓(xùn)、輔導(dǎo)教材等。 重要環(huán)節(jié) 從教材到考試這是我們必須經(jīng)歷的過程，但是，很多考生沒有重視從考試返回教材這一重要環(huán)節(jié)。我在很多場合提到一個(gè)觀點(diǎn)：“任何模擬題、練習(xí)題都無法與考試題目比擬，考試題目是出題專家們的知識與智慧的結(jié)晶”。因此，重視對歷年的考試題目的訓(xùn)練是使考試項(xiàng)目成功實(shí)施的有效途徑。在這個(gè)重要環(huán)節(jié)中，對歷年的考試題目的訓(xùn)練不僅僅是將歷年考試模擬考核一遍，估計(jì)一下我們的水平，更關(guān)鍵的是通過對歷年試題的訓(xùn)練，要明確哪些是經(jīng)?？己说?，即統(tǒng)計(jì)各個(gè)知識點(diǎn)的考核

15、頻數(shù)，還要體會這些知識點(diǎn)考核的方法。 三、近幾年考題的特點(diǎn) 作者將考題分為填選題、因果題、類比題、程序題和判斷題（多點(diǎn)集成）幾種形式，這為考生掌握應(yīng)試技巧可能有所幫助。實(shí)際上，作者在全國各地講課時(shí)也是首先幫助考生明確本門課程可能的考題類型，考生可以根據(jù)不同的考題類型總結(jié)考試技巧，作者認(rèn)為，不同的考核點(diǎn)可能只能出一種或幾種考題類型，考生在學(xué)習(xí)時(shí)，在明確了可能的考題類型的基礎(chǔ)上，讀到該考核點(diǎn)時(shí)，讀書的信號可能就敏感，印象就會深刻，這是最為關(guān)鍵的。通過分析近幾年考題，其難度、綜合性等指標(biāo)趨于保持比較穩(wěn)定的水平。其考題特點(diǎn)具體表現(xiàn)為： 例如： ◇法人成立進(jìn)行注冊登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)以( )

16、為住所。 A. 主要辦事機(jī)構(gòu)所在地 B. 主要經(jīng)營場所所在地 C. 主要合同履行地 D. 董事長的戶口所在地 ◇某工程施工需要中斷主要公路交通2天，發(fā)包人通知該項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)到交通管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)手續(xù)。按照監(jiān)理合同示范文本的規(guī)定，監(jiān)理單位完成的此項(xiàng)工作屬于（ ）的范圍。 例如： ◇某建設(shè)項(xiàng)目，承包人與分包人口頭約定了施工合同內(nèi)容，施工任務(wù)完成后，由于承包人欠工程款而發(fā)生糾紛，但雙方一直沒有簽訂書面合同，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定（ ）。 　　A.施工合同成立，但不生效 B.施工合同成立，且已生效

17、 　　C.施工合同不成立，不生效 D.施工合同不成立，但有效 ◇某工程設(shè)計(jì)合同，雙方約定設(shè)計(jì)費(fèi)為10萬元，定金為2萬元。當(dāng)設(shè)計(jì)人完成設(shè)計(jì)工作30％時(shí)，發(fā)包人由于該工程停建要求解除合同，此時(shí)發(fā)包人應(yīng)進(jìn)一步支付設(shè)計(jì)人（ ）。 3. 類比式考題 例如： ◇ ◇根據(jù)《合同法}的規(guī)定，既具有對合同未違約方給予補(bǔ)償，又具有對違約方實(shí)行制裁雙重性質(zhì)的是（ ）。 　　　　A.罰金　　B.賠償金　　C.利息　　D.違約金 ◇《合同法》規(guī)定的合同有效條件包括( )。 A. 合同當(dāng)事人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力 B. 當(dāng)事人意思表示真實(shí) C

18、. 合同當(dāng)事人簽字或蓋章 D. 合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式 E. 不違反法律或社會公共利益 式考題 例如： ◇按《合同法》的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就價(jià)款或者報(bào)酬沒有約定的，確定價(jià)款或報(bào)酬時(shí)應(yīng)按（ ）的順序履行。 　　A.訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格、合同有關(guān)條款、補(bǔ)充協(xié)議 　　B.合同有關(guān)條款、補(bǔ)充協(xié)議、訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格 　　C.補(bǔ)充協(xié)議、合同有關(guān)條款、訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格 　　D.補(bǔ)充協(xié)議、訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格、合同有關(guān)條款 5. 判斷（多點(diǎn)集成）式考題 例如： ◇依據(jù)施工合同示范文

19、本的規(guī)定，由發(fā)包人采購材料交付承包人保管時(shí)，下列表述中正確的是（ ）。 　　A.材料運(yùn)抵施工現(xiàn)場后，工程師與發(fā)包人共同清點(diǎn) 　　B.到貨材料的種類與合同約定不符，承包人應(yīng)該代為調(diào)劑串換 　　C.供貨商延誤到貨影響施工時(shí)，發(fā)包人應(yīng)賠償承包人的損失 　　D.到貨材料數(shù)量多于合同的約定時(shí)，承包人應(yīng)將多余部分運(yùn)出工地 ◇下列有關(guān)隱蔽工程與重新檢驗(yàn)提法中正確的有（ ）。 　　B.工程師接到承包人的通知后，應(yīng)在約定的時(shí)間與承包人共同檢驗(yàn) 　　C.若工程師未能按時(shí)提出延期檢驗(yàn)要求，又未能按時(shí)參加驗(yàn)收，承包人可自行檢驗(yàn) 　　D.若工程師已經(jīng)在驗(yàn)收合格記錄上簽字，只有當(dāng)有確切證據(jù)證明工程有問

20、題的情況下才能要求承包人對已隱蔽的工程進(jìn)行重新檢驗(yàn) E.重新檢驗(yàn)如果不合格，應(yīng)由承包人承擔(dān)全部費(fèi)用，但工期予以適當(dāng)順延 ◇某工程材料供應(yīng)合同被確認(rèn)無效，雙方具有同等過錯(cuò)，購買方有4萬元損失，供應(yīng)方有2萬元損失。下列關(guān)于雙方損失責(zé)任承擔(dān)的說法中，正確的是( )。 A．各自承擔(dān)自己的損失 B．分別賠償對方的損失 C．供應(yīng)方賠償購買方1萬元損失 D．供應(yīng)方賠償購買方2萬元損失 ◇根據(jù)FIDIC《施工合同條件》，工程竣工驗(yàn)收不合格且經(jīng)過修復(fù)缺陷后重新檢驗(yàn)仍未通過的，工程師有權(quán)選擇處理方法。下列處理方法中，錯(cuò)誤的是( )。 A．指示承包商修復(fù)缺陷后

21、再進(jìn)行檢驗(yàn) B．經(jīng)業(yè)主同意折價(jià)接收工程并簽發(fā)接收證書 C．建議業(yè)主解除施工合同 D．頒發(fā)接收證書并延長缺陷通知期的期限 需要說明的是：2011年考題判斷（多點(diǎn)集成）式考題的數(shù)量比任何一年都多，難度加大。可以這樣推測：這是未來考核的趨勢；進(jìn)一步推理：學(xué)習(xí)方法上要側(cè)重于理解，而不是記住什么。詳細(xì)內(nèi)容參閱2011年考題答案與解題思路 第一章??建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)（1） 一、 內(nèi)容提要 第一節(jié)??建設(shè)工程合同管理概述 一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù)三、建設(shè)工程合同管理的方法 第二節(jié)??合同法律關(guān)系 一、合同法律關(guān)

22、系的構(gòu)成 二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、 變更與消滅 三、代理關(guān)系 二、 考綱要求： 熟悉：代理關(guān)系 掌握：合同法律關(guān)系 三、內(nèi)容講解 第一章??建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)（1） 第一節(jié)??建設(shè)工程合同管理概述 一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系 建設(shè)單位 勘察設(shè)計(jì)單位 施工單位 監(jiān)理單位 咨詢單位 材料、設(shè)備供應(yīng)單位 建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系 分包單位 （一）合同管理的體系 1、《中華人民共和國合同法》——————必須適用 2、建設(shè)部與國家工商行政管理局聯(lián)合頒布 《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》 《建設(shè)工程勘察合同

23、（示范文本）》 《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同（示范文本）》 《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本）》 以上示范文本盡管不是法律、法規(guī)，只是推薦使用的文本，對于當(dāng)事人無強(qiáng)制性，但對減少合同爭議，完善合同管理起到了極大的推動作用。 （二）????? 建設(shè)工程相關(guān)法律體系 1、? 基本法律——《民法通則》——本章第二節(jié) 2、? 規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的基本法——《合同法》——第二章、第四章、第七章 3、? 規(guī)范建筑市場工程采購的主要法律——《招標(biāo)投標(biāo)法》——第三章 4、? 規(guī)范建筑活動的基本法律——《建筑法》 5、? 合同訂立履行中需提供擔(dān)保的——《擔(dān)保法》——本章第三節(jié) 6、? 合同訂立履行中需

24、提供投保的——《保險(xiǎn)法》——本章第四節(jié) 7、? 建設(shè)合同工程合同中需要建立勞動關(guān)系的——《勞動法》 8、? 合同需要公證、鑒證的——《公證暫行條例》《合同鑒證辦法》——本章第五節(jié) 9、? 合同履行中發(fā)生爭議，當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的——《仲裁法》 10、合同履行中發(fā)生爭議，當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議的——《民事訴訟法》 二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù) （一）發(fā)展和完善建筑市場 （二）推進(jìn)建筑領(lǐng)域的改革 我國在建筑領(lǐng)域中推行項(xiàng)目法人制、投標(biāo)招標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度改革中，核心內(nèi)容是合同管理制。 （三）提高工程建設(shè)的管理水平 （四）避免和克服建筑領(lǐng)域中經(jīng)濟(jì)違法和犯罪?

25、 三、建設(shè)工程合同的管理方法 （一）嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī) （二）普及相關(guān)法律知識，培訓(xùn)合同管理人才 （三）建立合同管理機(jī)構(gòu)，配備合同管理人員 （四）建立合同管理目標(biāo)制度 (五)執(zhí)行合同示范文本制度 第二節(jié) 合同法律關(guān)系 一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成 （一）合同法律關(guān)系的概念 1、概念 合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的（通過當(dāng)事人約定的）權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 2、合同法律關(guān)系的要素 合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素。 （二）合同法律關(guān)系的主體 合同法律關(guān)系的主體，是參加合同法律關(guān)系，享有相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的當(dāng)

26、事人。合同法律關(guān)系的主體可以是自然人、法人、其他組織。 1、自然人 2、法人 （1）概念 法人是指按照法定程序成立，設(shè)有一定的組織機(jī)構(gòu)，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或獨(dú)立經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)，能以自己的名義在社會經(jīng)濟(jì)活動中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并能在法院起訴和應(yīng)訴的社會組織。 （2）法人應(yīng)當(dāng)具備的四個(gè)條件 ? 依法成立——程序合法 ? 有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)——實(shí)體要件，也是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ) ? 有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所——外在表現(xiàn) ? 能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任——最本質(zhì)的條件 法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)。法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所（法人注冊登記所在

27、地）。 3、其他組織 其他組織是指依法成立，但不具備法人資格，而能以自己的名義參與民事活動的經(jīng)營實(shí)體或者法人的分支機(jī)構(gòu)等社會組織。如法人的分支機(jī)構(gòu)、不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。 （三）合同法律關(guān)系的客體 合同法律關(guān)系的客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對象。合同法律關(guān)系的客體主要包括物、行為和智力成果。 1、物。是指可為人們控制、并具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。如建筑材料、建筑設(shè)備、建筑物等。 2、行為。指人的有意識的活動。在合同法律關(guān)系中，多表現(xiàn)為完成一定的工作，如勘察設(shè)計(jì)、施工安裝等。 3、智力成果。是指通過人的智力活

28、動所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密等。 （四）合同法律關(guān)系的內(nèi)容 合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定的和法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。也是合同的具體要求，它決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì)，也是聯(lián)結(jié)合同主體的紐帶。 1．權(quán)利：權(quán)利是指合同法律關(guān)系主體在法定范圍內(nèi)，按照合同的約定有權(quán)按照自己的意志作出某種行為。 2．義務(wù)：義務(wù)是指合同法律關(guān)系主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任。 舉例： 1.委托監(jiān)理合同法律關(guān)系的客體是( )。 A．監(jiān)理工程 B．監(jiān)理服務(wù) C．監(jiān)理規(guī)劃 D．監(jiān)理投標(biāo)方案 答案：B 解析：建設(shè)工程實(shí)施階段所簽訂的其他合同，如勘察設(shè)計(jì)合同、施工承包合同、物資采

29、購合同、加工承攬合同的標(biāo)的物是產(chǎn)生新的物質(zhì)成果或信息成果，而監(jiān)理合同的標(biāo)的是服務(wù) 2. 監(jiān)理公司取得法人資格的時(shí)間為( )日。 A．注冊資金到位 B. 公司成立 C．工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記 D．建設(shè)行政主管部門頒發(fā)資質(zhì)證書 答案：C 解析：法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩類，企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格。 二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅 （一） 合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的條件 法律規(guī)范 法律事實(shí) 合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅 兩個(gè)條件 (二)法律事實(shí)的概念 能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀

30、現(xiàn)象和事實(shí)，就是法律事實(shí)。法律事實(shí)包括行為和事件。 （三）行為 行為是指法律關(guān)系主體有意識的活動，能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的行為，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。 行為還可分為合法行為和違法行為。 此外，行政行為和發(fā)生法律效力的法院判決、裁定以及仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)生法律效力的裁決 等，也是一種法律事實(shí)，也能引起法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅。 (四)事件 事件是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關(guān)系 產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否，是當(dāng)事人無法預(yù)見和控制的。 事件可分為自然事件和

31、社會事件兩種。 （行為和事件的根本區(qū)別在于是否是以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的） 三、代理關(guān)系 (一)代理的概念和特征 代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。代理具有以下特征（學(xué)員應(yīng)根據(jù)教材的內(nèi)容，理解下列特征）： 1．代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為 2．代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為 3．代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志 4．被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任 (二)代理的種類 以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法

32、定代理和指定代理。 1．委托代理 委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 在委托代理中，被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托。但代理人辭去委托時(shí)，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 在建設(shè)工程中涉及的代理主要是委托代理。如委托監(jiān)理、招標(biāo)代理等。 2．法定代理 法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護(hù)無行為能力 或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式

33、。 3．指定代理 指定代理，是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒有委托 代理人和法定代理人的情況下適用。在指定代理中，被指定的人稱為指定代理人，依法被指定為代理人的，如無特殊原因不得拒絕擔(dān)任代理人。 (三)無權(quán)代理 無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動。無權(quán)代理包括以 下幾種情況： (1)沒有代理權(quán)而為代理行為； (2)超越代理權(quán)限為代理行為； (3)代理權(quán)終止為代理行為。 對于無權(quán)代理行為，“被代理人”可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認(rèn)權(quán)”或

34、“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后，將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為不作否認(rèn)表示的，視為同意”。 （四）代理關(guān)系的終止 1.委托代理關(guān)系的終止 （1）代理期間屆滿或者代理事項(xiàng)完成 （2）被代理人取消委托或代理人辭去委托 （3）代理人死亡或代理人失去民事行為能力 （4）作為被代理人或者代理人的法人終止 2.指定代理或法定代理關(guān)系的終止 （1）被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力 （2）被代理人或代理人死亡 （3）指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定 （4）監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅 舉例： 1. 某施工企業(yè)在異地設(shè)有分公司，分公司受其委托與材料供

35、應(yīng)商訂立了采購合同。 材料交貨后貨款未支付，供應(yīng)商應(yīng)以( )為被告人向人民法院起訴，要求支付材料款。 A. 監(jiān)理單位 B. 分公司 C. 建設(shè)單位 D. 施工企業(yè) 答案：D 解析：本題考核的是“代理”的有關(guān)內(nèi)容。關(guān)于代理的概念和特征：代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān) 的法律行為。 2.項(xiàng)目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人，這種代理是( )。 A．委托代理 B．法定代理 C．指定代理 D轉(zhuǎn)代理 答案：A 解析：委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 在委

36、托代理中，被代理人所作出的授權(quán)行為屬于單方的法律行為，僅憑被代理人一方的意思表示，即可以發(fā)生授權(quán)的法律效力。被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)委托。代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托。但代理人辭去委托時(shí)，不能給被代理人和善意第三人造成損失，否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 第一章??建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)（2） 三、 內(nèi)容提要 第三節(jié) 擔(dān)保合同 一、 擔(dān)保的概念 二、 擔(dān)保方式 三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用 第四節(jié) 工程保險(xiǎn) 一、保險(xiǎn)概述 二、建設(shè)工程涉及的主要險(xiǎn)種 三、保險(xiǎn)合同管理 第五節(jié) 合同的公正和鑒證法律制度 一、合同的公正 四、 合同的鑒證 五、 合同的公正和鑒證的相同點(diǎn)

37、與區(qū)別 二、考綱要求： 了解：合同的公正和鑒證 熟悉：建筑工程一切險(xiǎn) 掌握：合同擔(dān)保 三、內(nèi)容講解 第一章??建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)（2） 第三節(jié) 擔(dān)保合同 一、擔(dān)保的概念 擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是被擔(dān)保合同的從合同，被擔(dān)保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔(dān)保合同另有約定的按照約定。 擔(dān)保活動應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)信用的原則。 二、擔(dān)保方式 《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。 例: 履行合同的擔(dān)保方式包括

38、( )。 A．投標(biāo)保證 B．留置 C．動產(chǎn)抵押 D．定金 E．違約金 答案：BCD 解析：擔(dān)保方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。根據(jù)本題的備選答案，違約金不是擔(dān)保的方式，是承擔(dān)違約責(zé)任的方式；而答案A投標(biāo)保證是擔(dān)保的方式之一，但不是履行合同的擔(dān)保方式，是訂立合同的擔(dān)保方式之一。回答本題的關(guān)鍵在于注意履行合同的擔(dān)保方式，不是所有的擔(dān)保方式。 (一)保證 1．保證的概念和方式 保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或 者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人

39、、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。 保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。 一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)責(zé)任 的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí) 行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保 證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以 要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 注意：在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，如

40、果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。這是對債權(quán)人權(quán)利的有效保護(hù)。 2．保證人的資格 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人： (1)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 (2)國家機(jī)關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外 (3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。 3．保證合同的內(nèi)容： 保證合同應(yīng)包括以下內(nèi)容： (1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；

41、 (2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限； (3)保證的方式； (4)保證擔(dān)保的范圍； (5)保證的期間； (6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。 4．保證責(zé)任： 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。①當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。②一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。 保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取 得保證人的書面同意，否則保

42、證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的按照約定。 例: 擔(dān)保方式中的保證，實(shí)際運(yùn)用過程中應(yīng)理解為（ ）。 　　A.債務(wù)人和債權(quán)人約定，債務(wù)人向債權(quán)人保證履行合同義務(wù) 　　B.債務(wù)人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人代為履行債務(wù) 　　C.保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按約定履行債務(wù) 　　D.保證人和債務(wù)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按約定履行債務(wù) 答案：C解析：保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。 (二)抵押

43、 1．抵押的概念： 抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。 2．抵押物（學(xué)員應(yīng)注意區(qū)別可以抵押和不可以抵押的財(cái)產(chǎn)） 債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠 成為抵押物的財(cái)產(chǎn)必須具備一定的條件。 (1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物； (2)抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； (3)抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物； (4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； (5

44、)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)； (6)依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 下列財(cái)產(chǎn)不得抵押： (1)土地所有權(quán)； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)； (3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi) 生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施； (4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)； (5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； (6)依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)

45、辦理抵押物登記。抵押合同自登記之日起生效；當(dāng)時(shí)人以其他財(cái)產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。 3．抵押的效力 抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人也可以約定抵押擔(dān)保的范圍。 4．抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn) ， 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、 變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折 價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

46、 例: 在《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式中，不能作為抵押的財(cái)產(chǎn)包括( )。 A 土地使用權(quán) B．社會團(tuán)體的教育設(shè)施 C．土地所有權(quán) D．抵押人所有的交通工具 E．依法被監(jiān)管的財(cái)產(chǎn) 答案：BCE 解析：依據(jù)《擔(dān)保法》，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押： (1)土地所有權(quán)； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)； (3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi) 生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施； (4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)； (5)依法被

47、查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； (6)依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 (三)質(zhì)押 1．質(zhì)押的概念 質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。 2．質(zhì)押的分類 質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。 動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān) 保。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。 權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括： (1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

48、(2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； (3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)； (4)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。 (四)留置 留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同 約定期限履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)并享有處置該財(cái)產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 注意： （1）留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財(cái)產(chǎn)為前提；并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。 （2）由于留置是一種比較強(qiáng)烈的擔(dān)保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依《擔(dān)保法》規(guī)定，能夠留置的財(cái)產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合

49、同、倉儲合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實(shí)施留置。 (五)定金 定金，是指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方先行支付給對方一定 數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%，定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。 定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用 在建設(shè)工程中，保證是最常用的擔(dān)保方式。保證是必須由合同雙方當(dāng)事人以

50、外的第三人作為保證人的擔(dān)保形式。 銀行出具的保證稱做保函，其他保證人出具的保證稱做保證書。 在建設(shè)項(xiàng)目中，無論是施工投標(biāo)階段，還是施工履約階段，由銀行或第三人提供的信用擔(dān)保（投標(biāo)保函、履約保函）都是擔(dān)保法中所規(guī)定的保證。預(yù)付款擔(dān)保也是如此。 第四節(jié) 工程保險(xiǎn) 一、保險(xiǎn)概述 （一）保險(xiǎn)的概念 保險(xiǎn)，是指投保人根據(jù)合同的約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任，或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。 （二）保險(xiǎn)合同的概念 保險(xiǎn)合同是指投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)

51、利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 投保人是指與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，并按照保險(xiǎn)合同負(fù)有支付保險(xiǎn)費(fèi)用義務(wù)的人；保險(xiǎn)人是指與投保人訂立保險(xiǎn)合同，并承擔(dān)賠償或給付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)公司。 保險(xiǎn)合同在履行中還會涉及被保險(xiǎn)人和受益人的概念。被保險(xiǎn)人是指其財(cái)產(chǎn)或者人身受保險(xiǎn)合同的保障，享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人；受益人是指人身保險(xiǎn)合同中由被保險(xiǎn)人或者投保人指定的享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人。 （三）保險(xiǎn)合同的分類 1． 財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同：財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同是以財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)合同。 2． 人身保險(xiǎn)合同：人身保險(xiǎn)合同是指以人的壽命和身體為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)合同。 二、建設(shè)工程涉及的主要險(xiǎn)種 建設(shè)工程涉及的險(xiǎn)種很多，但狹義的

52、工程保險(xiǎn)則是針對工程的保險(xiǎn)，只有建筑工程一切險(xiǎn)（及第三者責(zé)任險(xiǎn)）和安裝工程一切險(xiǎn)（及第三者責(zé)任險(xiǎn)）。 （一）建筑工程一切險(xiǎn) 1．概述 建筑工程一切險(xiǎn)是承保各類民用、工業(yè)和公用事業(yè)建筑工程項(xiàng)目，包括道路、橋梁、水壩、港口等，在建造過程中因自然災(zāi)害或意外事故而引起的一切損失的險(xiǎn)種。 建設(shè)工程一切險(xiǎn)往往還加保第三者責(zé)任險(xiǎn)。第三者責(zé)任險(xiǎn)是指凡在工程期間的保險(xiǎn)有 效期內(nèi)因在工地上發(fā)生意外事故造成在工地及鄰近地區(qū)的第三者人身傷亡或財(cái)產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。 2．投保人與被保險(xiǎn)人 《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)

53、為建設(shè)工程辦理保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用。因此，采用《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》簽訂合同，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人投保建設(shè)工程一切險(xiǎn)。 建筑工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人則范圍較寬，所有在工程進(jìn)行期間，對該項(xiàng)工程承擔(dān)一定 風(fēng)險(xiǎn)的有關(guān)各方(即具有可保利益的各方)，均可作為被保險(xiǎn)人。如果被保險(xiǎn)人不止一家，則各家接受賠償?shù)臋?quán)利以不超過其對保險(xiǎn)標(biāo)的的可保利益為限。被保險(xiǎn)人可以包括：(1)業(yè)主或工程所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技術(shù)顧問，包括業(yè)主聘用的建筑師、工程師及其他專業(yè)顧問。 3．責(zé)任范圍：保險(xiǎn)人對下列原因造成的損失和費(fèi)用負(fù)責(zé)賠償： (1)自然事件，指地震、海嘯、雷 電、颶風(fēng)、臺風(fēng)、龍

54、卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強(qiáng)大的自然現(xiàn)象；(2)意外事故，指不可預(yù)料的以及被保險(xiǎn)人無法控制并造成物質(zhì)損失或人身傷亡的突發(fā)性事件，包括火災(zāi)和爆炸。 4．除外責(zé)任（學(xué)員應(yīng)理解或記住除外責(zé)任的全部內(nèi)容） 保險(xiǎn)人對下列各項(xiàng)原因造成的損失不負(fù)責(zé)賠償（僅指建筑工程一切險(xiǎn)物質(zhì)損失部分，不包括第三者責(zé)任險(xiǎn)）： (1)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤引起的損失和費(fèi)用；(2)自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣(氣候或氣溫)變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)自身的損失和費(fèi)用

55、；(3)因原材料缺陷或工藝不善引起的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點(diǎn)錯(cuò)誤所支付的費(fèi)用；(4)非外力引起的機(jī)械或電氣裝置的本身損失，或施工用機(jī)具、設(shè)備、機(jī)械裝置失靈造成的本身損失； (5)維修保養(yǎng)或正常檢修的費(fèi)用(6)檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價(jià)證券、圖表資料及包裝物料的損失； (7)盤點(diǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)的短缺；(8)領(lǐng)有公共運(yùn)輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險(xiǎn)予以保障的車輛、船舶和飛機(jī)的損失；(9)除非另有約定，在保險(xiǎn)工程開始以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險(xiǎn)人的財(cái)產(chǎn)的損失； (10)除非另有約定，在本保險(xiǎn)單保險(xiǎn)期限終止以前，保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工

56、驗(yàn)收證書或驗(yàn)收合格或?qū)嶋H占有或使用或接受的部分。 5．第三者責(zé)任險(xiǎn)（保險(xiǎn)責(zé)任）： 建筑工程一切險(xiǎn)如果加保第三者責(zé)任險(xiǎn)，則保險(xiǎn)人對下列原因造成的損失和費(fèi)用，負(fù)責(zé)賠償：(1)在保險(xiǎn)期限內(nèi)，因發(fā)生與所保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財(cái)產(chǎn)損失；(2)被保險(xiǎn)人因上述原因而支付的訴訟費(fèi)用以及事先經(jīng)保險(xiǎn)人書面同意而支付的其他費(fèi)用。 6．賠償金額： 保險(xiǎn)人對每次事故引起的賠償金額以法院或政府有關(guān)部門根據(jù)現(xiàn)行法律裁定的應(yīng)由被 保險(xiǎn)人償付的金額為準(zhǔn)，但在任何情況下，均不得超過保險(xiǎn)單明細(xì)表中對應(yīng)列明的每次事故賠償限額。在保險(xiǎn)期限內(nèi)，保險(xiǎn)人

57、經(jīng)濟(jì)賠償?shù)淖罡哔r償責(zé)任不得超過本保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的累計(jì)賠償限額。 7．保險(xiǎn)期限：建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任自保險(xiǎn)工程在工地動工或用于保險(xiǎn)工程的材料、設(shè)備運(yùn)抵 工地之時(shí)起始，至工程所有人對部分或全部工程簽發(fā)完工驗(yàn)收證書或驗(yàn)收合格，或工程所有人實(shí)際占用或使用或接受該部分或全部工程之時(shí)終止，以先發(fā)生者為準(zhǔn)。但在任何情況下，保險(xiǎn)人承擔(dān)損害賠償義務(wù)的期限不超過保險(xiǎn)單明細(xì)表中列明的建筑期保險(xiǎn)終止日。 （二）安裝工程一切險(xiǎn)（及第三者責(zé)任險(xiǎn)）（大綱無要求） 1、概述： 安裝工程一切險(xiǎn)是承保安裝機(jī)器、設(shè)備、儲油罐、鋼結(jié)構(gòu)工程、起重機(jī)、吊車以及包含機(jī)械工程因素的各種建造工程的險(xiǎn)種。 2、責(zé)

58、任范圍： 保險(xiǎn)人對下列原因造成的損失和費(fèi)用負(fù)責(zé)賠償：(1)自然事件，指地震、海嘯、雷電、颶風(fēng)、臺風(fēng)、龍卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強(qiáng)大的自然現(xiàn)象；(2)意外事故，指不可預(yù)料的以及被保險(xiǎn)人無法控制并造成物質(zhì)損失或人身傷亡的突發(fā)性事件。包括火災(zāi)和爆炸。 3、除外責(zé)任 4、保險(xiǎn)期限 安裝工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)期限，通常應(yīng)以整個(gè)工期為保險(xiǎn)期限。一般是從被保險(xiǎn)項(xiàng)目被缷至施工地點(diǎn)時(shí)起生效到工程預(yù)計(jì)竣工驗(yàn)收交付使用之日止。如驗(yàn)收完畢先于保險(xiǎn)單列明的終止日，則驗(yàn)收完畢時(shí)保險(xiǎn)期也終止。 三、保險(xiǎn)合同的管理（大綱無要求

59、） 　(一)投保決策 　保險(xiǎn)決策主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：是否投保和選擇保險(xiǎn)人。 　針對建設(shè)工程的風(fēng)險(xiǎn)，可以自留也可以轉(zhuǎn)移。在進(jìn)行這一決策時(shí)．需要考慮期望損失與風(fēng)險(xiǎn)概率、機(jī)會成本、費(fèi)用等因素。例如：期望損失與風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率高．則盡量避免風(fēng)險(xiǎn)自留。如果機(jī)會成本高，則可以考慮風(fēng)險(xiǎn)自留。當(dāng)決定將建設(shè)工程的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移后．還需要決策是否投保。風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的方法包括保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和非保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。在比較風(fēng)險(xiǎn)自留的損失和保險(xiǎn)的成本時(shí)，可以采用定量的計(jì)算方法。 在進(jìn)行選擇保險(xiǎn)人的決策時(shí)，一般至少應(yīng)當(dāng)考慮安全、服務(wù)、成本這三項(xiàng)因素。在進(jìn)行決策時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇安全性高、服務(wù)質(zhì)量好、保險(xiǎn)成本低的保

60、險(xiǎn)人。 (二)保險(xiǎn)合同當(dāng)事人的管理義務(wù) 保險(xiǎn)合同訂立后，當(dāng)事人雙方必須嚴(yán)格地、全面地按保險(xiǎn)合同訂明的條款履行各自的義務(wù)。在訂立保險(xiǎn)合同前，當(dāng)事人雙方均應(yīng)履行告知義務(wù)。在保險(xiǎn)事故發(fā)生后，投保人有責(zé)任采取一切措施，避免擴(kuò)大損失，并將保險(xiǎn)事故發(fā)生的情況及時(shí)通知保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)事故所造成的保險(xiǎn)標(biāo)的損失或者引起的責(zé)任．應(yīng)當(dāng)按照保險(xiǎn)合同的規(guī)定履行賠償或給付責(zé)任。 對于損壞的保險(xiǎn)標(biāo)的，保險(xiǎn)人可以選擇賠償或者修理。如果選擇賠償，保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人已支付了全部保險(xiǎn)金額。并且保險(xiǎn)金額相等于保險(xiǎn)價(jià)值的，受損保險(xiǎn)標(biāo)的全部權(quán)利歸于保險(xiǎn)人；保險(xiǎn)金額低于保險(xiǎn)價(jià)值的，保險(xiǎn)人按照保險(xiǎn)金額與保險(xiǎn)時(shí)此保

61、險(xiǎn)標(biāo)的的價(jià)值取得保險(xiǎn)標(biāo)的的部分權(quán)利。 (三)保險(xiǎn)索賠 對于投保人而言，保險(xiǎn)的根本目的是發(fā)生災(zāi)難事件時(shí)能夠得到補(bǔ)償．而這一目的必須通過索賠實(shí)現(xiàn)。 首先，工程投保人在進(jìn)行保險(xiǎn)索賠時(shí)，必須提供必要的，有效的證明作為索賠的依據(jù)。 其次．投保人應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出保險(xiǎn)索賠． 第三，要計(jì)算損失大小。 例: 建設(shè)工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人可以包括( )。 A. 業(yè)主 B. 總承包商 C. 分包商 D. 業(yè)主聘用的監(jiān)理工程師 E. 設(shè)備供應(yīng)商 答案：ABCD 解析：按照所

62、提供的教材的解釋，建筑工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人范圍較寬，所有在工程進(jìn)行期間，對該項(xiàng)工程承擔(dān)一定風(fēng)險(xiǎn)的有關(guān)各方(即具有可保利益的各方)，均可作為被保險(xiǎn)人。如果被保險(xiǎn)人不止一家，則各家接受賠償?shù)臋?quán)利以不超過其對保險(xiǎn)標(biāo)的的可保利益為限。被保險(xiǎn)人可以包括：(1)業(yè)主或工程所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技術(shù)顧問，包括業(yè)主聘用的建筑師、工程師及其他專業(yè)顧問。 第五節(jié) 合同的公正和鑒證法律制度 一、合同的公證 (一)合同公證的概念 合同公證，是指國家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請，依法對合同的真實(shí)性與合法性 進(jìn)行審查并予以確認(rèn)的一種法律制度。我國的公證機(jī)關(guān)是公證處。

63、公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證的依據(jù)是當(dāng)事人的申請，這是自愿原則的主要體現(xiàn)。 (二)合同的公證程序 當(dāng)事人申請公證 公證員應(yīng)當(dāng)對合同進(jìn)行全面審查，既要審查合同的真實(shí)性和合法性，也要審查當(dāng)事人的身份和行使權(quán)利、履行義務(wù)的能力。 公證員對合同的全面審查 公證員對申請公證的合同，經(jīng)過審查認(rèn)為符合公證原則后，應(yīng)當(dāng)制作公證書發(fā)給當(dāng)事人。對于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)公證處公證后，該文書具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。 二、合同的鑒證 (一)合同鑒證的概念和原則 合同鑒證，是指合同管理機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請對其所簽訂的合同進(jìn)行審查，以

64、 證明其真實(shí)性和合法性，并督促當(dāng)事人雙方認(rèn)真履行的法律制度。我國的鑒證機(jī)關(guān)是縣級以上工商行政管理局。 我國的合同鑒證實(shí)行的是自愿原則，合同鑒證根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請辦理。 (二)合同鑒證的管轄和鑒證審查的內(nèi)容 合同鑒證應(yīng)當(dāng)審查以下主要內(nèi)容： (1)不真實(shí)、不合法的合同； (2)有足以影響合同效力的缺陷且當(dāng)事人拒絕更正的； (3)當(dāng)事人提供的申請材料不齊全，經(jīng)告知補(bǔ)正而沒有補(bǔ)正的； (4)不能即時(shí)鑒證，而當(dāng)事人又不能等待的； (5)其他依法不能鑒證的。 (三)合同鑒證的作用 合同鑒證的作

65、用有以下幾點(diǎn)： (1)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容符合國家的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，有利于糾正違法合同； (2)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容更加完備，預(yù)防和減少合同糾紛； (3)經(jīng)過鑒證審查，便于合同管理機(jī)關(guān)了解情況，督促當(dāng)事人認(rèn)真履行合同，提高履約率。 三、合同公證與鑒證的相同點(diǎn)與區(qū)別（重點(diǎn)） (一) 合同公證與鑒證的相同點(diǎn) 原則、內(nèi)容和范圍、目的相同。 合同公證與鑒證，除另有規(guī)定外，都實(shí)行自愿申請?jiān)瓌t；合同鑒證與公證的內(nèi)容和范圍相同；合同鑒證與公證的目的都是為了證明合同的合法性與真實(shí)性。 (二)合同公證與鑒證的區(qū)別 1．合同公證與鑒證

66、的性質(zhì)不同 合同鑒證是工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)《合同鑒證辦法》行使的行政管理行為。而合同公證則是司法行政管理機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下的公證機(jī)關(guān)依據(jù)《公證暫行條例》行使公證權(quán)所作出的司法行政行為。 2．合同公證與鑒證的效力不同 經(jīng)過公證的合同，其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。對于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)過公證后，文書還有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。而經(jīng)過鑒證的合同則沒有這樣的效力，在訴訟中仍需要對合同進(jìn)行質(zhì)證，人民法院應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，審查確定其效力。 3．合同公證與鑒證的適應(yīng)范圍不同 公證作為司法行政行為，按照國際慣例，在我國域內(nèi)和域外都有法律效力。而鑒證作為行政管理行為，其效力只能限于我國國內(nèi)。 第二章??合同法律制度（1） 六、 內(nèi)容提要 第一節(jié) 合同法概述 三、 合同的概念 四、 《合同法》的基本原則 三、《合同法》的內(nèi)容簡介 四、合同的分類 第二節(jié) 合同的訂立 一、合同的形式和內(nèi)容 二、要約與承