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藥品包裝中標(biāo)識、圖案、設(shè)計 的保護(hù)方式 綜合考量藥品包裝中標(biāo)識、圖案、美術(shù)設(shè)計的特點，在保護(hù)方式上，可采用注冊商標(biāo)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)和外觀設(shè)計專利保護(hù)三種方式。在保護(hù)主體、保護(hù)力度和保護(hù)期限方面，三種保護(hù)方式各有利弊。 第一部分 醫(yī)藥商標(biāo)保護(hù) 1.1 醫(yī)藥商標(biāo)的概念 醫(yī)藥商標(biāo)，是指醫(yī)藥生產(chǎn)者、經(jīng)營者使用于其生產(chǎn)、經(jīng)營的藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務(wù)上的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合及各要素組合，用以與他人的同一或類似商品或服務(wù)相區(qū)別的具有顯著特征并便于識別的可視性標(biāo)志。這一概念有以下含義：①醫(yī)藥商標(biāo)是使用于藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務(wù)上的顯著標(biāo)志。②醫(yī)藥商標(biāo)是區(qū)別于同一藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務(wù)與類似藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務(wù)的標(biāo)志。③商標(biāo)是由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合，以及各要素組合的標(biāo)志；排除了音響商標(biāo)、氣味商標(biāo)、光線商標(biāo)和網(wǎng)絡(luò)上的動態(tài)商標(biāo)等。 1.2 醫(yī)藥商標(biāo)的保護(hù)內(nèi)容 與藥品商品名只能采用文字方式描述不同，醫(yī)藥商標(biāo)可以采用文字、圖形以及兩者組合的方式構(gòu)成。因此，企業(yè)可以將藥品包裝中特定的標(biāo)識注冊為商標(biāo)。除此之外，國家食品藥品監(jiān)督管理局令第24號令-《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》第二十四條、二十六條和二十七條；第二十六條 藥品商品名稱不得與通用名稱同行書寫，其字體和顏色不得比通用名稱更突出和顯著，其字體以單字面積計不得大于通用名稱所用字體的二分之一。 第二十七條 藥品說明書和標(biāo)簽中禁止使用未經(jīng)注冊的商標(biāo)以及其他未經(jīng)國家食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的藥品名稱。藥品標(biāo)簽使用注冊商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)印刷在藥品標(biāo)簽的邊角，含文字的，其字體以單字面積計不得大于通用名稱所用字體的四分之一。 國食藥監(jiān)注[2006]99號-《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中對醫(yī)藥商標(biāo)加以限制，明確了商標(biāo)在藥品包裝中的位置、圖案大小、文字選用的條件。 由此可見，醫(yī)藥商標(biāo)的保護(hù)范圍只涵蓋藥品包裝中的特殊標(biāo)識，并不能針對整個包裝圖案、美術(shù)設(shè)計加以保護(hù)。 1.3 醫(yī)藥商標(biāo)的申請原則和保護(hù)期 我國商標(biāo)申請采用“申請在先原則為主，使用在先原則為輔”的方式。申請在先原則以提出申請日期的先后決定商標(biāo)權(quán)的歸屬。使用在先原則以使用商標(biāo)的先后決定商標(biāo)權(quán)的歸屬。兩個或兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或類似商品上，以相同或近似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)；同一天申請的。初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他申請人的申請，不予公告。 在保護(hù)期限方面，我國《商標(biāo)法》第三十七條規(guī)定，注冊商標(biāo)的有效期為十年，自核準(zhǔn)注冊之日起計算?！渡虡?biāo)法》第三十八條：注冊商標(biāo)有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)在期滿前六個月內(nèi)申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標(biāo)。 每次續(xù)展注冊的有效期為十年。 1.4 醫(yī)藥商標(biāo)的侵權(quán)判定 醫(yī)藥商標(biāo)按其構(gòu)成可分為文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)和組合商標(biāo)。下面主要討論圖形商標(biāo)和組合商標(biāo)的近似判定原則。 4.1 商標(biāo)相同的判定 圖形商標(biāo)相同，是指商標(biāo)圖形在視覺上基本無差別，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。組合商標(biāo)相同，是指商標(biāo)的文字構(gòu)成、圖形外觀及其排列組合方式相同，使商標(biāo)在呼叫和整體視覺上基本無差別，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。 4.2 商標(biāo)近似的判定 圖形商標(biāo)近似判定原則：①商標(biāo)圖形的構(gòu)圖和整體外觀近似，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。②商標(biāo)完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強(qiáng)的圖形商標(biāo)，易使相關(guān)公眾認(rèn)為屬于系列商標(biāo)而對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。 組合商標(biāo)近似判定原則：①商標(biāo)漢字部分相同或近似，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。②商標(biāo)外文、字母、數(shù)字部分相同或近似，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。但整體呼叫、含義或者外觀區(qū)別明顯，不易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的除外。③商標(biāo)中不同語種文字的主要含義相同或基本相同，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。但整體構(gòu)成、呼叫或者外觀區(qū)別明顯，不易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的除外。④商標(biāo)圖形部分近似，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。但因圖形為本商品常用圖案，或者主要起裝飾、背景作用而在商標(biāo)中顯著性較弱，商標(biāo)整體含義、呼叫或者外觀區(qū)別明顯，不易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的除外。⑤商標(biāo)文字、圖形不同，但排列組合方式或者整體描述的事物基本相同，使商標(biāo)整體外觀或者含義近似，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。 第二部分 著作權(quán)保護(hù) 著作權(quán)是基于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而產(chǎn)生的一種特殊的民事權(quán)利，與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等產(chǎn)權(quán)共同構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)的主要內(nèi)容。著作權(quán)歸作者或其他著作權(quán)人享有，具有專有性與排他性，未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人的授權(quán)或其它法定事由，他人不得占有、使用其作品，否則即構(gòu)成侵權(quán)。 2.1 著作權(quán)作品的范圍 作品是著作權(quán)法意義上的基本概念，是著作權(quán)的客體?！恫疇柲峁s》第二條規(guī)定：“‘文學(xué)藝術(shù)作品’一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，不論其表現(xiàn)方式或形式如何……”，我國《著作權(quán)法實施條例》第二條也規(guī)定，“著作權(quán)法所稱作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。因此在理解作品的含義時應(yīng)注意以下幾點：第一，作品涉及文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域，是人類智力創(chuàng)作成果；第二，作品應(yīng)是能夠為他人客觀感知的外在表達(dá)；第三，隨著科技的進(jìn)步與發(fā)展，作品的范圍在不斷地擴(kuò)大。 作品作為作者思想的表達(dá)，其表達(dá)方式與形式是多種多樣的，并由此產(chǎn)生了不同的作品類型：如文字作品、口述作品、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品、美術(shù)建筑作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖等圖形作品、模型作品、計算機(jī)軟件、演繹作品、匯編作品、民間文學(xué)藝術(shù)作品等。 美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品。由上可知，藥品包裝設(shè)計可以歸為美術(shù)作品，納入著作權(quán)保護(hù)體系，但是保護(hù)的重點應(yīng)該是整個包裝圖案設(shè)計。作為商標(biāo)的標(biāo)識圖案也可以著作權(quán)方式保護(hù)，但其保護(hù)力度較注冊商標(biāo)弱。 2.2 著作權(quán)的保護(hù)期限 我國《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定：公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。 　　法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)。 2.3 著作權(quán)的取得 著作權(quán)采用自動取得規(guī)則，是指作品著作權(quán)隨作品的創(chuàng)作完成自動取得，不需要履行任何形式的手續(xù)，即無需進(jìn)行任何登記或者事先獲得批準(zhǔn)?！吨鳈?quán)法》第2條第1款規(guī)定：“中國公民、法人單位的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)?！标P(guān)于著作權(quán)取得的時間，《著作權(quán)法實施條例》第6條規(guī)定：“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生?！敝鳈?quán)取得可以歸納為兩條途徑：①原始取得和繼受取得；②著作權(quán)的自愿登記。 作品不論是否登記，作者或其他著作權(quán)人依法取得的著作權(quán)并不受影響。但在著作權(quán)人的維權(quán)實踐中，進(jìn)行著作權(quán)登記意義便顯得尤為重要。原因可以歸納為以下幾點：①除非有其他足以推翻著作權(quán)登記證書內(nèi)容的相反證據(jù)，否則，持有登記證書的一方將被司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)認(rèn)定是作品的著作權(quán)權(quán)利人；②著作權(quán)登記證書作為權(quán)利證明，是著作權(quán)人啟動反盜版維權(quán)行動的前提條件；③辦理著作權(quán)登記，是我國擔(dān)保法規(guī)定使用作品著作權(quán)為債務(wù)提供質(zhì)押擔(dān)保的必經(jīng)程序；④著作權(quán)登記證書是權(quán)利人申請對作品著作權(quán)價值進(jìn)行評估時，應(yīng)當(dāng)向評估機(jī)構(gòu)提交的必備證明文件；⑤著作權(quán)登記證書是權(quán)利人競爭力展現(xiàn)的標(biāo)志。 《作品自愿登記試行辦法》中規(guī)定：各省、自治區(qū)、直轄市版權(quán)局負(fù)責(zé)本轄區(qū)的作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作。 2.4 著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件 著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件主要包括：損害事實、違法行為、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系。 損害事實是指一定的行為致使權(quán)利主體享有的著作財產(chǎn)權(quán)或著作人身權(quán)受到侵害，并造成財產(chǎn)或非財產(chǎn)的減少、滅失或損害的客觀事實。 違法行為是指有責(zé)任能力的民事主體違反民法、著作權(quán)法等相關(guān)法律規(guī)定，給著作權(quán)人的著作權(quán)以及社會造成某種具體危害的行為。 醫(yī)藥著作權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件中的因果關(guān)系，同一般民事侵權(quán)行為一樣，僅僅是違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系。在侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系中，違法行為與損害事實之間的前者引起后者的這種引起與被引起的客觀聯(lián)系，就是違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系。 第三部分 外觀設(shè)計專利保護(hù) 3.1 外觀設(shè)計專利的保護(hù)范圍 我國專利法第2條第4款將外觀設(shè)計定義為：“外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計?！蓖庥^設(shè)計專利的保護(hù)對象是產(chǎn)品的裝飾性或藝術(shù)性的外形外表設(shè)計，這種設(shè)計可以是平面圖案，也可以是立體造型，更常見的是二者的結(jié)合。 在我國，外觀設(shè)計一般要求具有以下特征：以產(chǎn)品為載體，對產(chǎn)品的外觀所進(jìn)行的設(shè)計，排除內(nèi)部結(jié)構(gòu)和功能性和主要起標(biāo)識作用的；要素包含形狀（包括平面或立體）、圖案以及色彩，要求具有新穎和美感的特性，在工業(yè)品的外觀上應(yīng)用。 外觀設(shè)計要求保護(hù)客體在外表上有一個具體的開頭或者形態(tài)作為對象，必須是對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合作出的設(shè)計。專利法第25條增加規(guī)定，對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計，不授予外觀設(shè)計專利權(quán)。即在授權(quán)范圍中排除了主要其標(biāo)識作用的設(shè)計。對于藥品外包裝來講，外觀設(shè)計專利保護(hù)范圍必須是包括外包裝立體結(jié)構(gòu)、外包裝圖案設(shè)計以及商標(biāo)標(biāo)識在內(nèi)的一個整體。 3.2 外觀設(shè)計專利確權(quán)原則 《專利法》第23條第3款規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突，是我國對于外觀設(shè)計權(quán)利沖突的法定解決依據(jù)，即與在先權(quán)沖突的設(shè)計不應(yīng)當(dāng)被授予，即使被授予的也應(yīng)當(dāng)是無效的。這意味著我國對在先權(quán)是采取絕對保護(hù)的方式，將外觀設(shè)計與其他的知識產(chǎn)權(quán)客體完全隔離。 另外，外觀設(shè)計專利只需經(jīng)過形式審查即可獲權(quán)，保護(hù)期限為自申請日起10年。 3.3 外觀設(shè)計專利的侵權(quán)判定 外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定主要包括兩個環(huán)節(jié)：首先是認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否仿制外觀設(shè)計專利，即判定被控產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否落入已授權(quán)外觀設(shè)計產(chǎn)品的權(quán)利范圍；然后是認(rèn)定侵權(quán)行為的性質(zhì)，即被控侵犯他人外觀設(shè)計行為專利的行為是否是《專利法》界定的以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為。 如果被控侵權(quán)產(chǎn)品在與專利授權(quán)時表示在圖片或者照片中的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或相似產(chǎn)品上使用與該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或者近似的外觀設(shè)計的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)范圍，被控侵權(quán)人為了生產(chǎn)經(jīng)營目的的制造、銷售和進(jìn)口該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的行為就侵犯了專利權(quán)人的外觀設(shè)計專利權(quán)；反之，則不構(gòu)成侵權(quán)。 第四部分 藥品包裝圖案的保護(hù)策略 4.1 保護(hù)范圍差異 商標(biāo)是一個具體的區(qū)別產(chǎn)品的標(biāo)志圖案，不涉及產(chǎn)品本身的形狀和結(jié)構(gòu)，而是以文字、圖案為主體，所以商標(biāo)圖案不能申請專利。著作權(quán)保護(hù)涵蓋了美術(shù)作品，強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作者的獨(dú)立創(chuàng)作。外觀設(shè)計專利保護(hù)的是產(chǎn)品整體外觀，必須以產(chǎn)品為載體，外觀設(shè)計專利客體所保護(hù)產(chǎn)品必須具備有形性，再現(xiàn)性和完整性的特點。 4.2 保護(hù)效力差異 在保護(hù)效力生產(chǎn)方面，商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計專利的確權(quán)是通過政府部門的登記、審查才得以實現(xiàn)，而著作權(quán)是在作品誕生后自動確立。在保護(hù)期限上，商標(biāo)權(quán)保護(hù)期限為10年，可以續(xù)展（3年內(nèi)未使用的除外），外觀設(shè)計專利有效期為自申請日起10年，職務(wù)作品著作權(quán)保護(hù)期限為50年。在侵權(quán)判定方面，商標(biāo)和外觀設(shè)計專利均要求在相同或類似產(chǎn)品上，使用相同或近似圖案的判定方法，而著作權(quán)未限定使用類別。 由上可知，三種保護(hù)方式各有長短，存在互補(bǔ)性。如著作權(quán)保護(hù)有時可以彌補(bǔ)因商品類似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較模糊而不能有效制止惡意注冊的不足。 4.3 藥品包裝圖案的保護(hù)策略 上述三種保護(hù)方式在實際運(yùn)用過程中可以采用時間先后、互補(bǔ)使用的策略?？紤]到三種保護(hù)方式對圖案（作品、設(shè)計）在屬性上有基礎(chǔ)的要求：商標(biāo)要求顯著性、著作權(quán)要求獨(dú)創(chuàng)性、外觀設(shè)計專利要求新穎性和創(chuàng)造性，在設(shè)計藥品包裝圖案時應(yīng)兼顧以上屬性，以便該設(shè)計均可納入三種保護(hù)模式之下。 由于外觀設(shè)計專利新穎性的要求，一般考慮申請外觀設(shè)計專利在前，注冊商標(biāo)在后。因此，比較保險的做法是首先對藥品包裝圖案進(jìn)行著作權(quán)登記，再針對該設(shè)計申請專利，最后注冊商標(biāo)。如果保護(hù)客體在申請之時不能滿足商標(biāo)注冊所要求到達(dá)的顯著性時，先申請外觀設(shè)計專利不失為一個較好的權(quán)宜之計。